虚假诉讼罪的认定及防控机制探析

杜 磊 王永乐（.渤海大学法学院，辽宁 锦州 03；.辽宁卓政锦州律师事务所，辽宁 锦州 000）

“虚假诉讼”原来仅出现在民事领域，原指为了谋求不正当利益，通过虚构民事法律关系、伪造证据或者隐瞒事实等方式提起民事诉讼，骗取法院错误判决的行为。在《刑法修正案（九）》之前，针对虚假诉讼行为，法学界有学者认为以“诈骗罪”认定该行为较合适，该行为符合“三角诈骗”模式，与诈骗罪的犯罪构成相契合；还有学者认为以“敲诈勒索罪”认定较为适合；也有学者提出虚假诉讼行为符合“妨害作证罪”的构成要件。《刑法修正案（九）》将虚假诉讼罪作为刑事犯罪纳入刑法调整范畴，将其单独规定为“虚假诉讼罪”，是“以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的”一种犯罪行为。但刑事法律对其含义的界定还不周延，在司法实务的具体认定中仍然存在争议。

一、从实务案例谈起

2014年6—7月，卢某担任A 公司法定代表人期间分两次共向胡某借款130 万元，两次借款均在借条的借款人处加盖A 公司公章。2015年4月，卢某不再担任A 公司的法定代表人，于是胡某和卢某商量，伪造了一份以卢某在担任A 公司法定代表人期间借款人为A 公司的借款协议，借款金额总数为405 万元，包含上述的130 万元；收条27 张，其中包含真实借款130 万元的收条2 张。以此双方牟取私利。2015年6月，胡某向法院提起诉讼，要求A 公司偿还借款405 万元，并要求卢某承担连带保证责任。法院判决A 公司偿还胡某本金130 万元及利息，卢某承担连带保证责任。2018年，某人民检察院向法院提起公诉，指控被告人胡某、被告人卢某通过捏造事实提起民事诉讼，意图通过司法程序骗取法院判决，从而非法占有被害人的财产405 万元，其行为已构成诈骗罪。经一审法院判决认定二人构成诈骗罪与虚假诉讼罪的想象竞合，最终以诈骗罪进行判决。二审法院判决认定二人构成虚假诉讼罪。

在上述案件中，一审法院认为二人的行为同时构成虚假诉讼罪与诈骗罪。理由在于，二人以非法占有为目的，捏造事实提起民事诉讼，提供虚假陈述、虚假证据，企图通过虚假诉讼方式骗取他人财物275 万元，数额特别巨大，其行为均构成诈骗罪。而诈骗罪作为侵财型犯罪，以取得被害人财产为既遂标准，本案被告人未取得其所诈骗的财产，构成诈骗罪未遂。其行为妨害司法秩序，侵害他人合法权益，构成虚假诉讼罪。虚假诉讼罪既遂的标准是妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益，本案被告人已经妨害司法秩序，构成虚假诉讼罪的既遂。因此，被告人胡某、卢某的行为触犯两个罪名，构成想象竞合犯，从一重处罚。二审法院认为，“非法占有他人财产或逃避合法债务”从文义解释上，应该认为是“实际上非法占有了他人财产或者逃避合法债务”，从查明的案件事实看，在民事审判中，法院没有支持胡某的诉讼请求，胡某、卢某事实上没有实际占有碧城园艺有限公司的合法财产，不能认定他们“非法占有他人财产”，故胡某、卢某不构成诈骗罪。本案中，胡某、卢某伪造证据，虚构了多个独立的根本不存在的民间借贷法律关系，属于“无中生有型”虚假诉讼[1]。

上述案例的不同认定实际反映了一个必须思考的问题，即“侵财型”虚假诉讼罪可能会对司法秩序或者公私财物的所有权造成侵害。由于该行为会对双重法益造成侵害，有可能构成妨害司法秩序类犯罪或者侵财类犯罪。实际司法判决中，部分法院在认定虚假诉讼罪与诈骗罪中进行比较分析，还有部分法院认为“侵财型”的虚假诉讼行为与诈骗罪构成想象竞合，采取“择一重罪处罚”。之所以不能就一行为的认定统一裁判，原因在于裁判者不能正确地对“侵财型”的虚假诉讼及财产类犯罪的诈骗罪进行区分。这实际造成了对被告人判处刑罚时的不公平，即不能做到“罪刑相符”。正确区分“侵财型”虚假诉讼犯罪也符合我国一贯提倡的“尊重人权”理念。

二、“侵财型”虚假诉讼罪认定问题

（一）“侵财型”虚假诉讼罪的特点

“侵财型”虚假诉讼罪是指行为人伪造证据和捏造虚假事实，通过民事诉讼的合法程序，骗取法院认定错误的生效判决，以此来获得他人的合法财产或者逃避债务的一种非法行为。其非法占有他人财产的目的性决定了“侵财型”虚假诉讼罪具有可分性、阶段性和复杂性的综合特点。

1.可分性。“侵财型”虚假诉讼罪的可分性，是指可以将该罪的客观行为分成虚假诉讼行为和诈骗行为。将“侵财型”虚假诉讼罪进行拆分是为了更好地识别该行为的性质，从而有所侧重，对正确的定罪量刑有重要意义。如果只对其中的某一行为过分认定而忽视了另一行为的作用，必然无法全面评价“侵财型”虚假诉讼罪。具体来说，如果法官在审理案件过程中过于关注虚假诉讼行为，而对诈骗行为的判断分析有欠缺，将会导致无法识别诈骗的本质，不能有效地保护他人的合法财产。相反，如果法官在审理案件的过程中，对虚假诉讼行为认定有偏颇而将关注点集中到诈骗行为上，那么会造成司法秩序得不到保护的后果。

2.阶段性。“侵财型”虚假诉讼罪的阶段性，是指该罪的客观行为与民事诉讼程序相关联，伴随着民事诉讼程序而分为不同的阶段，这些阶段主要包括起诉、审理、裁判和执行。正因为其具有阶段性特点，可以明确认定犯罪形态和罪数，能更好地辨别该行为的性质。在起诉阶段，一定程度上可能会对司法秩序造成妨害，如果情节显著轻微、危害不大的话，也可以不认定为虚假诉讼罪。但如果到了裁判或者执行阶段，法官做出了错误的判决书，必将影响司法秩序，浪费司法资源，损害司法公信力，该行为必将构成虚假诉讼罪。如果在审理阶段，法官发现了行为人进行证据伪造和虚构事实，提前终止了行为人的诈骗行为，涉及司法秩序的妨害和诈骗行为的未遂，应当全面评价该行为所侵犯的法益，进行准确的分析和认定，做出正确的裁判。

3.复杂性。“侵财型”虚假诉讼罪之所以具有复杂性，是该行为侵犯了双重法益，是数个行为的集合，在不同的阶段有不同的内容和表现形式，不能片面分析认定，应当综合考虑评价；还要准确地把握罪数关系，以及合理适用刑法第三百零七条之一的第三款规定，正确处理虚假诉讼罪和诈骗罪的想象竞合关系。复杂性还体现在另一方面，就是将可分性和阶段性的“侵财型”虚假诉讼罪进行整合，这是一个将“侵财型”虚假诉讼罪化繁为简再化零为整的过程。在每个阶段综合考虑诈骗行为和虚假诉讼行为，分析这些行为具体侵害法益的程度，最终对“侵财型”虚假诉讼罪进行定性分析。

（二）“侵财型”虚假诉讼罪的认定

1.裁判者甄别后要敢于认定。由于“侵财型”虚假诉讼罪的认定存有争议，一部分法官在审理案件时，为了规避风险，一般按照妨害司法秩序罪一罪进行裁判，这势必造成定罪不够充分、刑罚力度不足以惩戒罪犯的后果。因此，法官在审理案件时应当敢于甄别，勇于认定，不能拘泥于惯性裁判，应具体分析认定，做到正确定罪量刑，充分发挥法官的职能和作用。

2.严格区分“侵财型”虚假诉讼行为与“三角诈骗”行为。“三角诈骗”要求受骗人和被害人不是同一人，受骗人具有处分被害人财产的资格和地位。但法官在审理案件中不一定是基于认识错误而做出错误判决，可能是因为“当事人主义”，法院从现有证据和法庭质证辩论认定的事实做出裁判，而不是被“侵财型”虚假诉讼人所欺骗。不仅如此，被害人不会把自己的财产交给法院管理，法院并没有取得处分被害人财产的资格和地位，是通过判决书的法律强制力，迫使被害人交付财产，而且被害人主观上不情愿，甚至明知这是一种诈骗行为，违背了被害人的意愿。尽管“侵财型”虚假行为不能通过“三角诈骗”理论认定为诈骗罪，但这并不影响“侵财型”虚假诉讼罪构成诈骗罪，“侵财型”虚假诉讼罪也可以使法院和被害人都陷入错误认识，然后被害人自愿交付财产，这就符合诈骗罪的构成要件。

3.合理适用法律解释，区分想象竞合和单一犯罪行为。对于“侵财型”虚假诉讼罪构成诈骗罪和虚假诉讼罪的想象竞合问题，必须明确这两种罪名构成想象竞合是基于想象竞合的一般理论，应该合理适用虚假诉讼罪第三款规定，可以通过合理的法律解释，使定罪量刑更加符合立法的原意。对虚假诉讼罪第三款规定进行文义解释和立法目的的解释，避免绝大部分的“侵财型”虚假诉讼罪被认定为诈骗罪；同时也要注意具体考虑法益侵害的严重性，从而正确认定“侵财型”虚假诉讼罪，使司法判决更加符合立法的原意。

上文中“侵财型”虚假诉讼罪的讨论是在法律已有的规定内对其与其他犯罪的进一步的区分，但“部分篡改型”虚假诉讼行为必须被排除在外。实践中对刑法规定的“捏造事实”的认定存在一定的争议，直接关乎被告人的出罪与入罪的问题。笔者通过检索已发布的裁判案例，认为“部分篡改型”虚假诉讼行为纳入犯罪体系具有必要性。

三、将“部分篡改型”虚假诉讼行为纳入犯罪体系

人民法院报文章《虚假诉讼罪具体适用中的两个问题》对“部分篡改型”虚假诉讼是否构成犯罪进行了说明，即认为“部分篡改型”虚假诉讼不构成犯罪。文中提到了几个考量因素，认为将“部分篡改型”虚假诉讼行为不入罪，是对刑法进行文义解释和体系解释的结果，符合立法原意及目前的司法实际情况，若入罪缺乏可操作性[2]。该文章一定程度上代表了我国最高人民法院的倾向性观点。该文一经发表，便在学界及司法实践中引发了广泛讨论，部分学者及司法实务人员对将“部分篡改型”虚假诉讼行为不纳入犯罪考量持质疑的态度，笔者亦然。

（一）关于“部分篡改型”虚假诉讼行为入罪

1.从文义解释和体系解释的角度看，“捏造”包括“部分篡改”。《虚假诉讼罪具体适用中的两个问题》认为，从文义解释看，“捏造”可以解释为无中生有，虚构事实。“部分篡改”本身也属于“捏造”的一种表现形式，即针对篡改的部分“捏造”，部分篡改的内容就是虚构的、无中生有的。而从体系解释的角度看，诽谤罪中“捏造”的意思便是无中生有、凭空虚构的事实，虚假诉讼罪中的“捏造”应该与其保持一致，这样符合刑法的系统性[3]。

笔者认为，上述解释存在一定的合理之处，但未免过于机械。诽谤罪中对他人的名誉和人格的侵害只能是全部虚构，不能虚构部分侵害他人名誉和人格的事实，不存在捏造部分虚假事实，这样与虚假诉讼中出现的部分篡改事实不一样。因此，在解释“捏造”时，可以从“事实”的视角去解释，“捏造”仅仅是一个动词，其最终的落脚点在通过“捏造”这样一种行为去形成一种新的“事实”。这个“事实”是关于支持形成诉讼中的事实根据及陈述。从这个角度讲，应当对“捏造”的解释适当放宽，从其最终所形成的事实来综合评定[4]。

2.“部分篡改型”虚假诉讼入罪符合立法原意。《民事诉讼法》对虚假诉讼行为明确规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，要求法官在审理民事纠纷的时候，对“部分篡改型”虚假诉讼能否构成犯罪有一个认定过程，这个认定过程起到了刑法谦抑性的作用，因此并不违反刑法的谦抑性。立法目的是为了打击虚假诉讼行为，现在虚假诉讼行为越来越多，一些不法分子通过部分篡改案件事实进行虚假诉讼，而且“部分篡改型”虚假诉讼的隐蔽性很高，不易被法官甄别出来，容易让其达成非法的目的。这不仅不符合立法的目的和原意，甚至有可能造成放纵犯罪的危害结果。

3.“部分篡改型”虚假诉讼入罪是符合目前司法实践要求的。随着人们法律观念的增强，律师队伍逐渐扩大，在众多的民事案件中发挥着降低虚假诉讼行为发生的不可替代的作用。笔者认为，应该打击律师和当事人出于诉讼目的、将“部分篡改型”虚假诉讼作为诉讼策略而采用的行为，因为会增加基层法院的压力，一定程度上扰乱正常的司法活动，也会给司法机关的权威性和公信力造成消极影响。应该打击虚假诉讼的不法行为，这样可以减少虚假诉讼行为的发生，让诚实信用的社会氛围更加良好。

4.具有可操作性。将“部分篡改型”虚假诉讼入罪会导致在司法实践中的操作难度变大，但并不意味着不能进行操作，也并不是将所有的“部分篡改型”虚假诉讼都入罪。将“部分篡改型”虚假诉讼行为进行拆分，从民事法律关系入手，发现对主体、客体和内容等进行部分篡改的事实，将那些足以影响法官审查案件事实、因未能查明事实而做出错误判决、对司法活动的正常进行造成实质影响、导致司法秩序受到扰乱和他人合法权益受到侵害的内容剥离出来。此类“部分篡改型”虚假诉讼是完全可以入罪的。相对应的其他“部分篡改型”虚假诉讼，因为不具有法益侵害的特点而出罪，对于“情节显著轻微，危害不大”的“部分篡改型”虚假诉讼行为，可以通过但书的方式出罪。综合来看，通过这种方式将“部分篡改型”虚假诉讼行为入罪，能够有效地打击虚假诉讼行为，同时也能更好地保护当事人的诉权，具有一定的可行性。

（二）“部分篡改型”虚假诉讼入罪的必要性

1.已对所保护法益造成恶劣影响。“部分篡改型”虚假诉讼严重妨害司法秩序和损害他人合法权益，已经对虚假诉讼罪所保护的法益造成了恶劣影响。当“部分篡改型”虚假诉讼进入法院的审理程序，由于行为人提供真假不分的书证、物证等证据，进行有真有假的陈述，使得“部分篡改型”虚假诉讼比“无中生有型”虚假诉讼隐蔽性更高，更难被法官发现。这无疑增加了法官甄别证据真假的难度，使案件的真实情况很难彻底调查明白。法官为了进一步查明真相，必然会投入更多的精力，将大量的司法资源投入使用，一定程度上造成了司法资源的浪费，扰乱正常司法活动。不仅如此，因为没有查清案件事实，从而造成他人的合法权益受到侵害，使司法机关的公信力受到损害。因此，将“部分篡改型”虚假诉讼入罪有一定的必要性。

2.宽严相济的刑事政策的需要。“部分篡改型”虚假诉讼入罪并非违反刑法的谦抑性，而是贯彻了宽严相济的刑事政策。“部分篡改型”虚假诉讼可能通过“单方欺诈型”虚假诉讼或者“恶意串通型”虚假诉讼的形式表现出来，对他人的合法权益已经产生了危险性。虽然查证真伪有一定困难，但是为了保护他人的合法权益，将此类“部分篡改型”虚假诉讼入罪，会对欲行犯罪之人起到一定的震慑作用。不过，在一审判决做出之前或者开庭审理之前，行为人主动撤诉或者主动防止危害结果的发生，可以认定为犯罪中止；若法官查明真相驳回起诉则构成犯罪未遂。这样，对“部分篡改型”虚假诉讼的规定宽严相济，不仅不会影响当事人行使诉权，而且对想要趁机谋取不正当利益的犯罪嫌疑人起到了威慑作用，使虚假诉讼行为能够有效减少。

（三）“部分篡改型”虚假诉讼入罪后的具体操作问题

“部分篡改型”虚假诉讼入罪后如何具体操作是一个复杂的问题，限于文章篇幅，本文不予详细论述。笔者认为，可以在现有法律规定的基础上进行完善，例如，可以通过定量的形式实现罪行法定，设置数额加比例的方式实现司法的准确性，等等。

四、强化虚假诉讼罪的识别监督机制

抛开理论上对“部分篡改型”虚假行为是否入罪的讨论，目前实践中大量存在着虚假诉讼，例如上文的案例中，胡某、卢某以非法占有他人财产为目的，以民间借贷纠纷为由向法院提起了民事诉讼，法院受理、立案、审理、判决、执行。此案又经过二审法院审理判决，也对被害人的财产进行了保全处理，严重影响了被害人对财产的占有、使用、收益、处分的权利，给被害人的财产造成了损失风险。之后又经历刑事一审和二审。在此过程中，胡某又针对管辖权问题提出了申诉。这给这些不同级别的法院、不同地区管辖的法院和法院中分管不同职责的部门造成了大量司法资源的浪费，司法秩序受到严重妨害，司法权威受到严重侵害。这不仅要求审理民事纠纷的法官具备甄别虚假诉讼行为的能力，而且还要求公检法三个职能机构尤其是法检部门能够及时有效地沟通，交流共享信息，使民事审判和刑事立案工作相衔接，从而更好地维护司法秩序。

（一）充分发挥法院的识别作用

对虚假诉讼进行防治首先必须能够甄别出民事诉讼中可能出现的虚假诉讼，并对甄别出的虚假诉讼展开初步的调查，对调查结果能够判断，进而进行审理裁判。这些都离不开法院对虚假诉讼活动的识别防控。在诉讼服务中心、立案庭和审判庭等地方设置打击虚假诉讼提示牌，对于可能涉及虚假诉讼罪的案由施行立案双查机制，与当事人签订虚假诉讼风险告知书，对群众诉求的案件进行重点排查，实行一案双查，做到立案、审判和执行联合打击。建立预警系统，将进行虚假诉讼行为的人及相关情况报送有关部门记入信用档案，将公安和金融部门整理的相关内容放入审判系统，让信用办和公安机关、检察机关联动合作，通过大数据标记相关联系人，锁定职业放贷人，从而在其涉诉的相关案件中进行审慎审查。

（二）调动检察机关的监督职能

上文提到的案例中，检察院虽然没有以虚假诉讼罪进行公诉，但是不代表检察院没有意识到虚假诉讼行为的产生。检察院对虚假诉讼行为的甄别和调查具有优势，通过检察院对虚假诉讼活动进行防范，必能有效地遏制虚假诉讼持续发生的势头，起到事前防范的作用，从而更好地节省司法资源，维护他人的合法权益。这也从另一方面保障了司法的权威性，为建立社会信用体系贡献力量。

检察院对虚假诉讼案件具有先天的职能优势。作为法律监察机关，积极行使其监督权能有效地在虚假诉讼产生之初将其发现，同时进行甄别。检察院对民事诉讼能够行使检察建议的职权，对当事人起到震慑作用，有效制止虚假诉讼行为。检察院工作人员具有相应的专业能力，能够灵活掌握虚假诉讼罪的法律特征，及时有效地发现虚假诉讼行为，并对当事人展开调查，运用其专业技能进一步查明案件事实。

综上，虚假诉讼罪作为一个新增罪名，在司法实践中存在诸多问题。如何明确区分虚假诉讼罪与诈骗罪，侵财型虚假诉讼是否可以作为三角诈骗而认定为诈骗罪、同时与虚假诉讼罪发生竞合关系，这些都需要我们认真梳理，区分虚假诉讼罪、诈骗罪和三角诈骗之间的关系。现阶段的司法实践对侵财型虚假诉讼存有争议，是将侵财型虚假诉讼作为三角诈骗认定为诈骗罪，还是明确区分侵财型虚假诉讼与三角诈骗的关系不认定为诈骗罪？基层法律工作人员考虑到职业风险等各种因素，法院的判决中都没有针对这类情况进行详细的说明和解释，只有辩护人对侵财型虚假诉讼认定为诈骗罪的认识错误和自愿处分的行为质疑。到底如何认定，还要通过司法实践进一步检验。为了防止冤假错案的发生，避免刑法打击面太大而排除了“部分篡改型”虚假诉讼，一律将“部分篡改型”虚假诉讼行为出罪的做法有些不妥。因为它妨害了司法秩序，侵犯了他人的合法权益，所以对此行为不能姑息；否则，也会让不法之人利用部分篡改虚假诉讼行为不入罪的结果，大肆进行“部分篡改型”的虚假诉讼行为，导致司法秩序的混乱，加大司法机关工作压力，造成大量司法资源的浪费。因此，“部分篡改型”虚假诉讼具有入罪的必要。对“部分篡改型”虚假诉讼行为进行拆分剥离，应当将能够改变案件事实、对法官的判决产生实质影响、造成虚假诉讼罪法益受到侵害的“部分篡改型”虚假诉讼行为入罪。合理有效地运用法律解释和刑法条文设定的技巧，将“部分篡改型”虚假诉讼行为入罪具有可行性。有必要对虚假诉讼行为进行整治和防范，打击行为人的虚假诉讼行为，为营造诚实信用的社会氛围提供有力的帮助。