审视与界定：商标法第十条第一款第(八)项的适用

陈鹏玮

(北京理工大学 法学院，北京 100081)

《中华人民共和国商标法》第十条第一款第八项所规定的“不良影响”为商标禁止注册的绝对事由之一，由于在司法实践中缺乏统一的解释，该条款的适用一直处于存在争议的状态。为了探究“不良影响”的内涵与外延，需要从法解释学出发，回归法律本意。知识产权属于《民法典》第五章民事权利，《商标法》应贯彻民法精神，[1]恪守民法所确立的原则。“知识产权法制的运作，一直处于民法的阳光普照之下。离开民法的制度观照与理论滋养，知识产权的实践寸步难行。”[2]因此本文对“不良影响”条款的考察，格外注重落脚于中国特色社会主义语境，以公序良俗原则为指引进行理解。本条款的适用，也应在充分考虑公序良俗原则的基础上，从一般公众的视角出发，原则上关注符号本身，同时区别于特定民事权益，并合理把握与其他禁止事由的界限。

一、管中窥豹：“不良影响”条款适用现状之检视

(一)聚焦：“不良影响”条款适用现状

1.适用前提不一

现阶段，基于管辖规则，商标行政案件一审归于北京知识产权法院管辖，因此该法院的此类判决在一定程度上可以说明“不良影响”条款适用的现状。

通过分析发现，虽然都引用了《商标法》第十条第一款第八项的“不良影响”，但是在不同的案件中，法官在适用该条款时选择了不同的前提和理由。适用前提包括：1.仅考虑标志；①2.考虑标志使用的商品或服务；②3.考虑申请人是否属于恶意抢注。③

2.文书说理模糊

通过对适用本条款的裁判文书的考察，发现在涉及“其他不良影响”的具体认定时，说理明显不够充分。为了更直观地说明这一点，笔者对2017年1月1日以来的裁判文书进行了检索，随机连续编号，对序号为偶数的文书说理部分整理如下表：

其中相当一部分缺乏对个案具体情形的分析，对于法条是否适用笼统回应，甚至直接作出判断。在此情形下，即便是一份公正合理的判决也不免给当事人留有存疑的余地。

序号文书说理部分1“有其他不良影响”是指诉争商标本身对我国政治、宗教、民族等社会公共秩序、社会公共利益存在消极、负面的影响,本案诉争商标本身并不存在上述不良影响。2系生产经营需要,属于正常市场行为,原告主张的恶意摹仿、复制原告持有的引证商标,系在商标注册中产生的纠纷,没有其他不良影响。3本案中,诉争商标由英文文字“RogueWarriors”构成,以相关公众的认知水平,其中的“Rogue”具有“捣蛋鬼;流氓;无赖;流浪汉;劣种的;离群而危险的”等多重中文含义,“Warriors”具有“勇士;武士”的中文含义,虽然华硕公司将诉争商标中文含义解释为“侠盗勇士”,但以相关公众的认知水平,“Rogue”包含“捣蛋鬼;流氓;无赖;流浪汉;劣种的;离群而危险的”等多重含义,诉争商标中文含义包括多种中文含义组合,其中包含“流氓”与“勇士”的组合。如其中“流氓”与“勇士”的组合,极易使相关公众对诉争商标的内涵产生不当误解,从而对社会公共利益产生消极影响。4诉争商标内容并非贬义或其他消极含义,也不属于有害于社会主义道德风尚或者产生其他不良影响的标志。5原告主张保护的涉案服务名称“叫了个鸡”,由谓语动词“叫”、助词“了”、量词“个”和名词“鸡”四个汉字组成,“鸡”本身的含义为一种家禽,但在“叫了个”+“鸡”的特殊构词方式形成的语境下,容易使人将“鸡”与民间约定俗成的隐晦含义相联系,从而容易使人产生购买色情服务的低俗联想。原告在创业之初为博取消费者和合作伙伴的关注,通过官网、微信公众号、合作门店等,对外发布并大量使用“叫了个鸡”“没有性生活的鸡”“和她有一腿”等广告宣传语,并将“叫了个鸡”文字和“小鸡”图案组合使用于店招等处。作为以广大普通公众为消费群体、向其提供快餐服务的服务名称,如此意图迎合低级趣味、有伤社会风化的不良商业标识,严重违背了社会公序良俗。6考虑到我国政治、经济、文化的发展现状,可能产生不良的社会影响。

(二)难点：“不良影响”条款适用之分歧

1.分歧一：作为兜底条款定性不明

“不良影响”条款应当属于概括式规定，“社会主义道德风尚”和“不良影响”都属于不确定的法律概念，因此在适用时不属于可以直接适用的典型事项，应当加以解释。“其他不良影响”是兜底条款，并且对于其在商标法中的地位，究竟属于哪一/哪些条款的兜底，仍然存在争议。目前主要存在三种观点：第一，是商标绝对禁止事由的兜底；第二，是第十条第一款的兜底；第三，是第十条第一款第八项的兜底。[3][4][5][6]作为法条中的兜底条款，其本身定性的不明确给司法适用带来了难题。

2.分歧二：判断主体如何确认

判断的主体是“相关公众”还是“一般公众”也存在分歧。由于在判断混淆或者误认时，作为判断标准之一的主体指的是相关公众，这一主体是否可以自然移植到不良影响的判断中，也是本条款在适用时的问题。

3.分歧三：是否结合特定的商品或服务

大多数案例中，对于不良影响的判断，仅限于标志本身，而不涉及具体的商品与服务，仅适用于商标标志规范层面，即商标标志本身传达或代表的信息是否有“不良影响”。④同时，也有一些案例结合了所使用的商品或者服务进行判断。

二、同向而行：从民法典中的公序良俗走向商标法中的“不良影响”

法律未经解释不能适用，“不良影响”条款⑤由于其模糊性更凸显出解释的重要性。如何解读“不良影响”，如何确定其内涵与外延，体现出特别的价值。

(一)桥梁贯通：公序良俗原则与“不良影响”条款

1.知识产权法以公序良俗原则为指引

弘扬社会主义核心价值观是《民法典》立法的重要指导思想之一，而公序良俗原则恰恰是社会主义核心价值观的体现，从字面含义看，公序良俗原则指的是维护社会公共秩序与善良风俗，从而运用法治的力量引导人民积极向上向善。随着《民法典》的颁布和实施，“公序良俗”被纳入法律评价之中并作为可以直接适用的依据，起到延展法律渊源、填充法律不足、弥补法律漏洞以及缓解法律滞后性的作用。在民事活动中，依法尊重公序良俗、维护社会公共利益，是每个公民从事民事行为必须遵循的准则。

《民法典》第一百二十三条对知识产权的定义和客体的范围做出了规定，知识产权属于民事权利，《商标法》应贯彻民法精神，[1]恪守民法原则。作为《民法典》确立的民法基本原则之一，公序良俗原则自然也成为包括商标法在内的知识产权法所应当遵守的法律精神。知识产权作为重要的民事权利之一，民法基本原则自然已经在知识产权法立法过程中贯穿其中，“盖天下之事，不难于立法，而难于法之必行。”这体现出更为重要的，知识产权法具体条款在适用过程中亦需恪守民法基本原则。[7]

商标的主要功能是表明和区分商品或服务的来源，商标权所保护的不仅是商标本身，从更深层次来讲，更是其背后所承载的商誉。商标权属于私权的范畴，但是商标还是文化生活的组成部分，可以从一个角度反映社会的价值观、审美观以及道德观。作为社会活动中不可或缺的重要方面，商标的申请注册当然也要符合公序良俗原则这一社会活动的基本准则。当某个商业标识明显带有侮辱、贬损色彩，或是宣扬不健康的内容如暴力、色情、迷信等，必然是与社会普遍认可接受的公共道德大相径庭，影响社会公共秩序和公共利益，因而也必然要受到法律的规制。

2.公序良俗原则与“不良影响”条款的一致性

在商标法领域，通说认为“不良影响”条款是公序良俗原则的体现⑥。从性质来看，商标法属于广义上的民法，同样应遵循优先保护社会公共利益的原则，当商标的私人权利与公共利益产生冲突时，优先保护的应当是代表不特定多数人的利益的公共利益，而“不良影响”条款即是公序良俗原则在商标法中的具体化。避免商标的注册和使用中部分经营者牺牲公共利益追求商标标新立异的行为，维护社会的公共秩序和善良风俗是该条款的应有之义。

一方面，商标如有违反公序良俗原则的情形，必然会带来不良影响；另一方面，属于不良影响规制的商标也将落入公序良俗原则的禁区。个人道德虽然没有固定的评判标准，但社会的核心价值观和道德标准扎根中国大地，由传统文化发展传承而来，是明确的，典型的体现就是社会主义核心价值观，不良影响所强调的是对于公共秩序和公共利益的侵犯，这正是公序良俗原则本质的体现。“不良影响”条款与公序良俗原则所提倡和指引的一样，其目的在于促进社会的健康发展，确保主流价值观的引领作用。与此同时，从法律适用的角度看，法律未经解释不得适用，只有通过引入公序良俗原则，才能使得文字上模糊的“不良影响”条款变得有章可循。

(二)类比框定：社会主义道德风尚与“不良影响”条款

“社会主义道德风尚”并不是一个纯粹的法律概念，而是带有较为强烈的政治色彩。[8]道德风尚指的是在一定的时期，社会主流的道德标准、道德观念、道德心理以及道德行为的综合体现。《商标法释义》指出，社会主义道德风尚，揭示的是广大人民在长期的共同生活中形成的、并且广泛流行的良好的行为准则和习惯，其他不良影响，意指作为商标构成要素的图形、文字或者其他要素在政治、经济、文化、民族等各个方面产生对社会公共秩序或者公共利益的负面、不利影响。[9]

该条款将不良影响与社会主义道德风尚并列，应当理解为立法者认为二者具有一定的内在联系和相类似的程度，这也体现出了“社会主义道德风尚”对“其他不良影响”的界限划定。

三、抽丝剥茧：“不良影响”条款适用路径新探

(一)起点：找准“不良影响”条款的定位

1.属于绝对禁止事由

我国商标法实行的是先注册制，因此注册对于商标的使用和保护都是重要的保障。而商标得到注册，需要同时满足积极要件和避免消极要件。积极要件比如显著性、便于识别等，“不良影响”条款则属于消极要件。在消极要件中，禁止注册的事由又可以分为相对禁止和绝对禁止两种。这从《商标法》第三十三条、第四十四条和第四十五条的异议、无效的启动即可以发现。属于任何人可以提出的即为绝对禁止事由，属于在先权利人或利害关系人可以提出的即为相对禁止事由。绝对禁止事由要保护的是标志本身的不可注册性以及社会利益的考量；相对禁止事由关注的是与在先权利的冲突。由商标法第三十三条和第四十四条的规定可以推出，“不良影响”属于绝对禁止事由。

2.宜作为本项的兜底

“不良影响”条款在商标法中的地位解释为第十条第一款第八项的兜底更为合适。第一，从文义解释的角度出发，法律文本将“不良影响”与“社会主义道德风尚”两种字面表述不同的词组并列于同一项中，即认为二者之间至少有“相提并论”的关系，其他不良影响显然字面意思是除了有违“社会主义道德风尚”的不良影响，事实上，有违社会主义道德风尚，其中暗含了具有不良影响，这属于对“不良影响”的示例性列举。第二，从学理解释的角度出发，《商标法释义》中的意见不仅是学理解释也可以在一定程度上代表立法者的态度⑦，书中表明了其他不良影响的范围，应限定在对社会公共秩序和公共利益所产生的在政治、经济、文化等方面的消极不利影响。[9]而前七项不需要考虑其影响，只要构成则绝对禁止，即使不具有消极、负面影响也会被禁止。第三，从体系解释来看，如果认为其他不良影响作为第十条第一款的兜底，那么从立法技术讲，似乎应将此单列为一项更符合立法的规律。第四，本条作为规定公权力界限的条款，在没有法律的支持下，作出最为限制行政机关权力的解释更为妥当。第五，从比较法的角度来看，在巴黎公约“原样保护”的视角下，“原样保护规则”为注册国在本国拒绝该商标注册的理由划定了统一的标准，其中就包括可以依据违反“公序良俗”(即“不良影响”)拒绝注册，但是公序良俗的判断标准限于标志本身。如果对本国注册商标作出了扩大解释，则在拒绝原属国注册商标时可能无法援引，从而可能造成“超国民待遇”，这也是不合理的。

因此，如果将“不良影响”解释为兜底条款，可以得出“不良影响”实际上是对第十条第一款第八项的兜底的结论。

(二)标准：适用“不良影响”条款的判别

1.对“一般公众”的理解应以人民立场为视角

“不良影响”条款旨在对违反公序良俗原则的情形作出否定评价。而公序良俗原则折射和蕴含的，是社会公众普遍认可、接受、赞同的道德准则。因此，“其他不良影响”的判断主体，也理应理解为社会公众，体现出公众视野下普遍的价值观念，也就是采用“一般公众”的概念。例如“THEWALKINGDEAD”案中，法院指出，以公序良俗原则为出发点考察时，其判断主体是“社会公众”，而不是“一般公众”。⑧比如美国商标审查标志是否“令人反感”的判断标准，必须从“不必然是多数而是一般公众的实质性综合”的角度确定。也有观点认为，应当采用“相关公众”的标准，这与传统商标理论的观点是一致的。尤其是有关宗教、民族问题的标志，虽然普通的社会公众可能甚至都无法意识到这些标志的含义，但是这些含义仍然是需要被禁止的。但这一观点也值得商榷，比如假设这样的情况，将与佛教的相关标志注册在肉食或者将穆斯林的商标注册在猪肉上，虽然这一商品的“相关公众”并不包括佛教或者穆斯林的宗教人士，⑨但是这些商标仍然需要被禁止。

具体到我国而言，“一般公众”指的是坚持社会主义核心价值观的拟制群体，与“人民”的概念存在一定的重合。人民利益、人民愿望、人民权益、人民福祉⑩内化于社会公共秩序和公共利益，因此在判断“不良影响”甚至“公序良俗”时自然要坚持人民的视角，要坚持以人民为中心。进而言之，体现在“不良影响”的判断主体上，选择与“人民”概念契合的“一般公众”也是在中国特色社会主义语境下的应有之意。

2.条款适用时需要结合商品或服务

是否需要结合商品或服务，也是“不良影响”条款在适用时存在的一大难点。在“Going Down”案中，二审法院认为在某些情况下，即使商标标志本身并无不良影响，但是其使用在特定类别的商品或服务上容易产生某些低俗的联想含义，为了引导全社会树立向上向善的主流价值观，充分发挥司法裁判对于引导社会风气、弘扬主旋律的作用，在全社会树立起坚决抵制以打擦边球的方式迎合“三俗”不正之风的观念，将此类严重偏离社会主义核心价值观的商标认定为具有“不良影响”的情形是完全恰当的。因此，法院在适用“不良影响”条款时，应当结合商品或者服务，对个案作出评判。

(三)边界：与各项事由并存时的选择

1.“不良影响”条款适用应让位于特定民事权益

不良影响在商标注册的条件中，属于绝对禁止的事由，是最为严厉的禁止条款。特定的民事权益如果已经被规定在《商标法》的其他条款中，此时，若适用“不良影响”条款，难免有越俎代庖之嫌。此外，从效力来看，“不良影响”条款和对特定民事权益的保护条款存在效力上的差异，前者的效力要强于后者。如果任何侵犯商标权益的行为都适用此条款，那么，势必会导致此条款的过度适用和无序扩张，有违立法本意。另外，如果一商标注册行为既侵害了特定的民事权益，又侵害了社会公共利益，那么需要考虑的是两者之间的关系，如侵害特定民事权益是导致公共利益受损的原因，那么就应该将其视为侵犯特定民事权益，以特定民事权益涉及的法条对其商标注册行为作出否定和规制。2010年最高人民法院出台的《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第3条的规定正是对这一点的契合。

2.“不良影响”条款的适用应参照公共利益的边界

这里主要讨论的是公共秩序和公共利益与私人利益的边界。“在先权利”是指权利人依法取得的先于在后权利产生的民事权益的总称。根据最高人民法院《意见》第17条第1款，“在先权利”的保护应当被置于优先地位。结合《民法典》，对于“在先权利”要做广义理解，即不只包括商标权，商标权以外的其他法定权利和利益均可作为在先权利保护。当同时涉及在先权利与公众秩序和公共利益时，更需要谨慎界定，要严格遵守《审查审理标准》中确定的情形，至少属于其列举的等价的情形才能适用公众秩序和公共利益。从商标局近期发布的公告来看，其对“谷爱凌”等涉及人名的标志予以驳回，理由正是“易造成社会不良影响”，无疑是因为相关姓名已经超越了个人权利的范畴而在全社会产生重大影响。与之类似的，在烈士陈祥榕牺牲后，个别企业或自然人为博人眼球，向商标局提交了“清澈的爱”注册申请，国家知识产权局快速果断地作出驳回决定。虽然“清澈的爱，只为中国”的这个战斗口号是否能够成为著作权法意义上的作品尚存争议，但是毫无疑问的是，以“不良影响”条款进行迅速而坚决的反应体现了“不良影响”所规制的范围和有效性，同时也体现出“不良影响”条款所保护的超出私人利益的公共秩序和公共利益属性。

公序良俗原则直接体现在界定公共秩序和公共利益中，这是“不良影响”条款适用时需要遵照的必要前提。如果所谓的“不良影响”并不碍于“公序良俗”，那么便无需进入“不良影响”条款规制的范围(或许可以使用其他条款或者民法原则在所不问)。也就是说，“不良影响”条款所涵摄的范围由公序良俗原则进行限制，公共秩序、公共利益的范围也应当由属于社会普遍遵循的“公序良俗”所确定。

3.“不良影响”条款的适用应把握与其他禁止事由的界限

与此同时，我们还需要注意“不良影响”与其他禁止事由的边界。比如与欺骗性的边界、与诚实信用的边界。“不良影响”条款仅适用于商标标志规范层面，解决的是商标标志本身与公共利益、公共秩序冲突的问题，而有关商标在取得手段上的不正当性，如是否为恶意抢注、是否有囤积商标的意图，以及是否违反诚实信用等，并非该条款的规范对象。

第一，与诚实信用的边界。需要注意的是，“不良影响”条款真正起到规制作用的“不良影响”的范围是有限度的，即其规制的是违反公序良俗原则而导致的“不良影响”。而其他方面的不良影响并不应该纳入相应的范畴。譬如，违反诚实信用原则的行为可能也具有“不良影响”，但此“不良影响”非本文所讨论的“不良影响”条款中的“不良影响”。诚实信用原则可以作为相对理由不健全时弥补漏洞的条款，但不能用绝对理由中最严厉的“不良影响”条款进行规制。比如，商标恶意抢注的构成要素包含了主观和客观两方面，主观方面是指商标申请人存在抢注商标的恶意，客观方面是指行为人实行了抢注他人的已使用同时具有一定影响的商标或者其他在先民事权益。很显然，我们看到“恶意抢注”或者是诚实信用条款需要考察主观因素，而“不良影响”条款的公众秩序和公共利益主要考察的是客观因素。诚实信用是从主观意思表示主观方面在法律层面谋求公平，[10]当然也可能会兼顾客观方面，而公序良俗主要是从客观实在方面维持公平，即要求人的客观的外部行为符合公序良俗的要求，也就是从外部调整人的行为和由行为产生的法律关系，并不要求行为人做到内外一致。违反诚实信用原则的行为导致的结果是行为的相对无效，即赋予当事人可撤销的自由，这里体现出的是对私主体意思自治的尊重；而违反公序良俗原则不同，法律行为一定是无效的，没有例外情形存在。[11]从这个角度可以清晰地区分“不良影响”条款和诚实信用原则条款的适用范围。

第二，与欺骗性的边界。在一些判决中，法院认为某些商标兼具两种情形，既“带有欺骗性”，又符合具有“其他不良影响”的情形，对以上两个条款进行了重复的适用。事实上，“带有欺骗性”条款设立目的在于对标志自身描述与实际不相符合的商标进行规制，“不良影响”条款意在维护公共秩序、维持社会稳定，因此，两个条款规制范围完全不同，没有交叉关系，在另一案中，法院界定了两者的区别，同时强调了前文所述的用动态眼光看待“不良影响”条款的适用，即使在现阶段没有欺骗性，但是商标的注册和使用可能在未来产生不良影响。

综上来看，既不必将诚实信用原则与“不良影响”所代表的公序良俗原则对立开来，又不必将二者杂糅在一起。在适用时需要遵循各自的判断立场，根据不同商标的具体情形作出判断。虽然我们强调谨慎选择“不良影响”条款的适用，但是只要存在符合“不良影响”条款的情形，对其的采纳和适用是完全符合社会利益的。

(四)回归：加强裁判文书释法说理

商标的注册申请不仅事关商标权人的商业利益，有关“不良影响”条款的正确适用还将对维护社会公共秩序和善良风俗发挥重要作用。商标注册固然可以追求个性化表达，但无论如何不应突破道德底线，对于打法律和道德擦边球的恶劣行为应当坚决制止。除了定纷止争，法院在知识产权司法裁判中更肩负着重要的职责：传递正确的价值导向，有效发挥司法裁判在引导社会风气、抵制不正之风、弘扬主旋律等方面的引领和导向作用。[12]

与此同时，审判机关由于自身的谦抑性和被动性，往往无法直接干预商标的注册和使用行为，但是在商标法修订后，越来越多的行为可以进入到商标评审及诉讼阶段。因此，审判机关不仅要通过大量的类案建立协调统一的审判标准，更要在裁判文书释法说理上下足功夫，不仅要满足于“案结事了”，更要充分发挥司法的价值导向作用，从而倒逼申请人和行政机关合法、合理行使自身的权利(力)，维护商标管理秩序和社会公共利益。

结语

商标法第十条第一款第(八)项的适用是一个疑难问题，但是相比于难以适用，更需要防止其成为兜底的“箩筐”。结合公序良俗合理界定“不良影响”的内涵和外延，形成可遵循的判断标准，才能回归商标法的本意。商业自由和个性表达应当受到尊重，而背离社会主义核心价值观的现象也应当加以制止。商标法所关注的不仅有专用权人的利益，也会照顾到社会公共利益的实现。“不良影响”在此基础上还需要关注与相对事由和其他绝对事由的界限，这一界限正诠释着“不良影响”的真正含义。

注释：

①比如本案；又如“东圣革命小酒”，参见北京市高级人民法院(2017)京行终4918号行政判决书。

②比如“国人福”，参见最高人民法院(2012)知行字第14号行政判决书。

③比如“劳斯莱斯”，参见北京市高级人民法院(2013)高行终字第77号行政判决书。

④参见(2018)最高法行再90号行政判决书。

⑤《商标法》第十条第一款第八项规定了“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的”标志不得作为商标使用。

⑥不仅如此，公序良俗原则在判断商标侵权中也具有重要的作用，比如参见上海浦东新区人民法院(2017)沪0115民初74401号民事判决书，法院认为，原告上海台享餐饮管理有限公司主张保护的“叫了个鸡”等商业标识不具有合法性，亦不构成反不正当竞争法保护的正当法益，无受法律保护的必要性，驳回原告全部诉请。这也是国内首例以违反公序良俗原则驳回原告诉请的商业标识类知识产权民事案件。

⑦该书前言部分，“《中华人民共和国法律释义丛书》是由全国人大常委会法制工作委员会组织编辑的一套系列丛书。该套丛书由一系列法律释义组成。邀请有关专家、学者和部分参与立法的同志编著。该丛书坚持以准确地反映立法宗旨和法律条款内容为最基本要求，在每部法律释义中努力做到观点的权威性和内容解释的准确性。”

⑧参见北京市高级人民法院(2017)京行终874号行政判决书。

⑨甚至可能是反向的“相关公众”，即不包括传统商标法的“相关公众”，他们既不太可能是消费者也不太可能是经营者。

⑩全面依法治国最广泛、最深厚的基础是人民，必须坚持为了人民、依靠人民。要把体现人民利益、反映人民愿望、维护人民权益、增进人民福祉落实到全面依法治国各领域全过程。推进全面依法治国，根本目的是依法保障人民权益。要积极回应人民群众新要求新期待，系统研究谋划和解决法治领域人民群众反映强烈的突出问题，不断增强人民群众获得感、幸福感、安全感，用法治保障人民安居乐业。摘自习近平总书记2020年11月16日至17日在中央全面依法治国工作会议上的讲话，中国政府网http://www.gov.cn/xinwen/2020-11/17/content_5562085.htm，2021年10月17日访问。