跟踪纠缠行为的刑法规制：释义、根据与进路

赵雪 ，焦宝乾

（浙江大学光华法学院，浙江 杭州 310008）

近年来，因讨债、追星和情感纠纷等原因引发的跟踪纠缠行为普遍多发，尤其是随着网络和电子通信技术的进步与发展，跟踪纠缠行为逐渐呈现出多样化、常态化的趋势。 从表面上看，虽然偶发、短期的跟踪纠缠行为尚未对被害人造成严重的人身伤亡，但持续、反复的跟踪纠缠行为无疑会使被害人陷入恐惧并侵扰其日常生活。 为了维护被害人的合法权益，美国、德国和日本等发达国家已针对跟踪纠缠行为进行刑事立法。 然而，跟踪纠缠行为的刑法规制问题尚未引起我国学界的足够重视，以往为数不多的理论研究仅聚焦于该行为基本类型的划分和域外经验的总结等方面，而鲜有围绕该行为入刑的可行性问题展开探讨。 鉴于此，笔者试图从该角度切入， 阐释跟踪纠缠行为的法律内涵，论证该行为入刑的法理正当性和现实必要性，探索将该行为纳入《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）规制范畴的可行路径。

一、跟踪纠缠行为的内涵界定

明确跟踪纠缠行为的内涵是研究其入刑之可行性的基本前提。 从字面语义上看，跟踪纠缠行为指以追赶、尾随和贴靠等方式打搅、缠扰他人的行为；从法律意义上看，跟踪纠缠行为源于“stalking”一词，通常指在一定时期内针对特定的人反复实施的追踪、干扰行为[1]（P15）。 虽然跟踪纠缠行为犯罪化已成为世界趋势，但由于不同国家或地区有关跟踪纠缠行为的法理研究和司法实践情况不同，相关法律规范对该行为内涵的界定也会有所不同。

（一）域外关于跟踪纠缠行为的内涵界定

自1990年美国加利福尼亚州（以下简称加州）率先立法规制跟踪纠缠行为以来，跟踪纠缠行为犯罪化问题开始引起国际社会的重视，加拿大、日本、德国等发达国家纷纷开展了相关刑事立法和司法实践。 考虑到我国关于跟踪纠缠行为的法理研究和立法实践滞迟于多数国家的实际情况，在探讨如何界定我国跟踪纠缠行为的法律内涵时，不妨选取对该行为有丰富立法经验的美国、德国和日本作为参考。

1.美国对跟踪纠缠行为内涵的界定

美国是联邦制国家，各州实行独立的法律体系，各州立法机关制定的相同类型的法律通常存在差异。 对于跟踪纠缠行为的内涵界定，笔者选取了率先针对跟踪纠缠行为立法的《加州刑法典》、规制跨州跟踪纠缠行为的《美国法典》和对各州具有指导意义的《模范反跟踪纠缠法典》进行解读[1]（P15）。

其一，《加州刑法典》明确了跟踪纠缠行为是犯罪行为， 列明了跟踪纠缠罪的构成要件。 该法第646.9 条规定，任何人故意、恶意、反复跟踪或骚扰他人，并且明确威胁他人，意图使他人对自身或其亲属的安全产生恐惧，构成跟踪纠缠罪。据此可知，跟踪纠缠罪包括两个构成要件： 一是客观要件，即加害人不仅反复对被害人实施了跟踪或骚扰等一系列行为，还以口头或书面方式威胁被害人。 二是主观要件，即加害人应当具有使被害人感到恐惧的特定意图。

其二，《美国法典》不仅将跨州跟踪纠缠行为定义为联邦犯罪行为，还将加害人通过电子通信手段实施的跟踪纠缠行为纳入规制范畴。 该法第2261A条规定，任何人在跨州旅行的过程中意图杀害、伤害、骚扰、恐吓或监视他人，或使用邮件、计算机设备等电子通信手段实施上述行为，导致他人因担忧自身或其亲属遭受严重伤害而感到痛苦，应当按照第2261 条(b)项的规定处罚。 该条款将危害结果作为认定跟踪纠缠罪的必要条件，即加害人的跟踪纠缠行为须事实上使被害人产生了严重的情绪困扰。

其三，《模范反跟踪纠缠法典》降低了跟踪纠缠罪的入罪门槛，提升了对被害人的保护力度。 依照该法的规定，认定跟踪纠缠罪应当具备以下3 个构成要件：在客观要件上，加害人以任何方式对被害人实施跟踪、监视或威胁等一系列行为都应当被认定为跟踪纠缠行为，即威胁行为只是跟踪纠缠行为的一种表现形式，不再作为认定跟踪纠缠行为的必要条件。 在主观要件上，加害人明知或应当知道自己的行为会使被害人对自身或其亲属的安全感到恐惧，即加害人具有实施跟踪纠缠行为的一般故意即可，无需具有使被害人陷入恐惧的特定意图。 在结果要件上，加害人的跟踪纠缠行为使合理第三人对自身或其亲属的安全感到恐惧，使其产生严重的情绪困扰，即判断危害结果应当以与被害人处于同等情形下的合理第三人的感受为准。

2.德国对跟踪纠缠行为内涵的界定

2007年，德国立法机关在《德国刑法典》中增设跟踪纠缠罪并将其定义为结果犯。该法第238 条规定，无故持续跟踪纠缠他人，严重影响他人的日常生活，构成跟踪纠缠罪[2]。 在司法实践中，被害人须证明其生活习惯因跟踪纠缠行为发生了何种改变，如果未发生可察觉的变化，就无法认定跟踪纠缠行为造成了严重影响其日常生活的实害结果。然而，跟踪纠缠行为并非必然导致被害人的生活习惯发生变化，例如，许多被害人因经济拮据而无法搬离其被监视的居住场所，因而无法证明其日常生活受到影响。 因此，将跟踪纠缠罪定义为结果犯意味着被害人会承担过多的举证责任[3]，被害人可能因举证困难而败诉。 如此一来，加害人时常得不到刑事制裁，被害人也难以得到及时且有效的保护。

2017年，德国立法机关将跟踪纠缠罪的定义修改为危险犯。 《德国刑法典》第238 条被修改为，无故持续跟踪纠缠他人，足以严重影响被害人的日常生活，构成跟踪纠缠罪[3]，即认定跟踪纠缠罪不再以发生严重影响他人日常生活的实害结果为必要条件。 所谓足以严重影响，指加害人实施的跟踪纠缠行为致使被害人的日常生活面临被侵扰的危险，这意味着被害人只需指出其生活方式和精神状态受到侵扰的征兆即可，无需举证其生活习惯发生了实质变化，例如被害人可以主张自己的精神压力与加害人实施的跟踪纠缠行为有一定的因果关系。 因此，将跟踪纠缠罪由结果犯修改为危险犯的做法不仅在一定程度上降低了被害人举证的难度，还为被害人提供了精神层面的法律保障。

3.日本对跟踪纠缠行为内涵的界定

日本《跟踪纠缠规制法》规制的对象是由情感问题引发的跟踪纠缠行为。 该法第2 条明确界定了跟踪纠缠行为的内涵，即加害人因对被害人具有好感或怨恨情绪，对被害人、被害人的亲属或与被害人有密切关系的人反复实施的跟踪、纠缠和骚扰等行为[4]。 该法所规定的跟踪纠缠行为包括4 个要件：（1）在客观要件上，加害人实施的跟踪纠缠行为具有反复性，这种反复性会使被害人不安，然而，加害人仅实施一次的跟踪、骚扰或纠缠行为不足以严重威胁被害人的生命安全和行动自由，不能被认定为跟踪纠缠行为。 （2）在主观要件上，加害人对被害人具有恋爱情感、友好情感或因这种情感被拒而心生怨恨。 （3）在对象要件上，加害人跟踪纠缠的对象不仅是令其心生好感或怨恨的特定之人，还包括特定之人的亲属、与特定之人在社会生活中有密切关系的人。 （4）在结果要件上，跟踪纠缠行为可能使被害人、被害人的亲属或与被害人有密切关系之人的人身安全或生活安宁受到影响，被害人会因此感到担忧。 值得思考的是，虽然日本的跟踪纠缠案件大部分是由加害人要求与被害人交往或复婚等情感问题所引发的[5]，但在司法实践中，加害人实施跟踪纠缠行为也可能不是基于情感因素，甚至可能与被害人素不相识，因此《跟踪纠缠规制法》所定义的跟踪纠缠行为具有一定程度的局限性。

（二）我国关于跟踪纠缠行为的内涵界定

虽然上述域外法律规范对跟踪纠缠行为的规定存在差异， 但都是围绕该行为的客观表现形式、危害结果和加害人的主观意图3 个方面来界定其法律内涵。 因此，我国立法机关可以尝试从跟踪纠缠行为的构成要件入手， 同时结合我国刑法学理论，将《刑法》语境下跟踪纠缠行为的法律内涵归纳为：加害人故意反复、持续对被害人实施的、足以使被害人陷入恐惧且严重影响其日常生活的跟踪、骚扰和纠缠等一系列行为的总称。

1.客观要件：加害人针对被害人反复、持续实施了跟踪、骚扰和纠缠等一系列行为

无论跟踪纠缠行为有多少种客观表现形式，反复性和持续性都是该行为的基本属性，只有反复与持续的跟踪、骚扰和纠缠才能构成法律意义上的跟踪纠缠行为。 所谓反复性，指加害人须至少针对同一被害人实施两次以上独立的跟踪纠缠行为，单次、偶发的跟踪纠缠行为既不足以认定加害人主观上具有恶意，也不足以导致被害人承受极大的精神痛苦。 所谓持续性，指加害人须在法定期间内接连实施跟踪纠缠行为，致使被害人遭到侵扰的感受不断累积，进而产生恐惧心理。 若相邻两个跟踪纠缠行为的间隔时间超过法定期间，则这两个行为不会对被害人的身心产生累积的负面影响，应当视为可被接受的日常生活行为。 所谓一系列行为，指加害人实施的多个跟踪纠缠行为之间具有目的上的一致性，应当作为一个整体被评价。 加害人虽然可能采用跟踪贴靠、监视窥探、电话骚扰和网络追踪等不同的方式实施跟踪纠缠行为，但其目的都是在违背被害人意志的前提下接触被害人。对加害人跟踪纠缠对象范围的界定，可以借鉴《跟踪纠缠规制法》的规定，明确加害人实施跟踪纠缠行为的对象包括被害人、被害人的亲属以及与被害人有密切关系的人。

2.主观要件：加害人基于故意的主观心态实施跟踪纠缠行为

关于如何界定跟踪纠缠行为的主观要件，《加州刑法典》和《模范反跟踪纠缠法典》的不同点在于是否要求加害人具有特定意图。 普通法中的犯罪故意分为一般故意和特定故意，一般故意要求加害人具有实施跟踪纠缠行为的故意心态即可，无需基于特定的意图实施该行为；特定故意不仅要求加害人具有实施跟踪纠缠行为的故意心态，还要求加害人具有使被害人陷入恐惧的特定意图[6]。 然而，在司法实践中，一些加害人原本是基于与被害人建立恋爱或朋友关系等其他意图而接触被害人，却采用了被害人难以接受的方式，导致被害人产生精神负担。 如果要求加害人须基于使被害人陷入恐惧的特定意图而实施跟踪纠缠行为，就严重缩小了跟踪纠缠行为的范围，不利于保护被害人的合法权益。因此，我国立法机关可借鉴《模范反跟踪纠缠法典》的规定，要求加害人具有实施跟踪纠缠行为的故意心态即可，这种故意心态包括直接故意和间接故意，即加害人明知自己的行为会发生困扰被害人的结果，并且具有希望或放任这种结果发生的心理状态。

3.结果要件：跟踪纠缠行为足以使被害人陷入恐惧且严重影响其日常生活

跟踪纠缠行为之所以被认定为应受处罚的犯罪行为，是因为该行为足以给被害人造成心理负担并侵扰其日常生活。 恐惧、不安等负面情绪属于个人的主观感受，受年龄、性格、职业和受教育程度等因素的影响，不同的被害人面对同一跟踪纠缠行为的感受可能有所不同。 若将被害人陷入恐惧且日常生活受到影响这一实害结果作为跟踪纠缠行为成立的必要条件，那些因心理承受能力较强而未感到恐惧的被害人就不能得到应有的法律保障。 因此，我国立法机关在界定跟踪纠缠行为的结果要件时，一方面，可以借鉴《模范反跟踪纠缠法典》的合理第三人标准，即在判断跟踪纠缠行为的危害结果时，以与被害人处于同等情形下的合理第三人的主观感受为准，同时考虑被害人的心理承受能力、身体状况等个案因素；另一方面，可以借鉴《德国刑法典》的危险犯模式，即跟踪纠缠行为足以使被害人陷入恐惧且严重影响其日常生活，不要求事实上发生这些危害结果。

二、跟踪纠缠行为入刑的依据阐释

跟踪纠缠行为不仅可能迫使被害人改变其生活方式，还可能给被害人带来巨大的精神创伤，其法益侵害性不容小觑。 然而，《刑法》不理会琐碎之事[7]，即《刑法》作为国家最严厉的制裁手段，总是规定和处理具有严重法益侵害性的犯罪行为。 因此，将跟踪纠缠行为纳入《刑法》规制的范畴须符合我国刑事立法的基本法理和法治社会的现实需要。

（一）法理依据

由于跟踪纠缠行为不仅侵扰了被害人的生活安宁，还有升级为暴力犯罪的潜在危险，将该行为定义为犯罪行为并科处刑罚不仅有利于维护法益保护原则，也有利于实现刑罚预防犯罪的目的。

1. 跟踪纠缠行为入刑是坚持法益保护原则的必然要求

法益指法律所保护的生活利益，法益保护原则要求《刑法》须以保护法益为目的，以禁止和惩罚侵害法益的行为作为手段。 刑事立法的过程实质上是将侵害法益的行为进行犯罪化，没有实际发生或潜在的法益侵害，就不存在应受处罚的犯罪行为。依照法益保护原则，判断跟踪纠缠行为入刑是否具有法理正当性，关键在于分析该行为是否侵犯了法益、侵犯了何种法益以及这种法益是否值得被《刑法》保护。

首先，跟踪纠缠行为侵犯了被害人的私人生活安宁权。 所谓私人生活安宁权，指自然人享有的维持宁静、安定的私人生活状态并排除他人侵扰的权利[8]。 加害人实施的跟踪纠缠行为对被害人私人生活安宁权的侵害主要表现在以下几个方面： 其一，侵犯私人空间。 加害人可能以非法侵入住宅、擅闯办公室等方式缠扰被害人，使被害人无法维持私人领域的安宁。 其二，扰乱日常生活。 为了躲避加害人的骚扰和威胁，被害人被迫提前出门、改变上班路线、离职或搬迁，无法维持正常的生活秩序。 其三，增添心理负担。 加害人通过实施持续、反复的跟踪、尾随和监视等行为，使被害人因担忧自身或其亲属的安全而陷入恐惧，打破了被害人内心自洽的状态。 其四，干涉通信自由。 加害人常常采取拨打骚扰电话、发送电子邮件或拦截正常通信等方式实施跟踪纠缠行为，侵扰了被害人的通信自由与安宁[9]。

其次，私人生活安宁权作为一种重要的人格利益，关乎人民的美好生活和安全感，理应受《刑法》保护。 依照 《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第1032 条的规定，私人生活安宁权本质上属于人格权，是个人赖以生存和发展的基础。 党的十九大报告指出，人民美好生活需要日益广泛，不仅对物质文化生活的要求逐步提高，而且对法治、公平和正义等方面的追求更为迫切。 要不断满足人民日益增长的美好生活需要，促进公平正义，形成良好的社会秩序，使人民安全感更加充实、更有保障、更可持续[10]。 生活安宁是现阶段我国人民基本的价值追求，以法律保障生活安宁不仅是坚持以人为本法治理念的内在要求，还是维护社会公平正义的重要途径。 法谚有云，人民之安宁乃最高之法律，如果被害人因跟踪纠缠行为陷入恐惧、丧失生活安宁，就无法获得安全感，更无法追求美好生活。在我国全面推进依法治国的进程中，维护私人生活安宁权不能仅作为《民法典》的重要任务，而应当成为各个法律部门的共同使命[9]。因此，有必要将私人生活安宁权纳入《刑法》的法益保护范围。

2.跟踪纠缠行为入刑是实现刑罚预防犯罪目的的应有之义

刑罚的目的是预防犯罪，而预防犯罪是通过发挥刑罚的功能来实现的[11]。 《刑法》将某种行为定义为犯罪行为并科处刑罚，意味着该行为可能会侵犯关涉人民生存、生产和生活的重要法益，目的是防止犯罪分子再次犯罪、 防范其他社会成员以身涉法。 依照我国传统刑法学理论的要求，刑事立法应当以保护人民的生命、健康和自由等法益为核心内容，刑罚适用应当以客观存在的危害结果为必要条件[12]。 然而，犯罪手段的科技化和多样化给人民生活和社会安定带来许多不可预测的风险，仅凭私人的力量往往无法规避这些风险。 因此，为了降低法益遭受侵害的可能性，现代刑法学理论主张刑事立法的内容应当包括对法益侵害危险的事前防御，刑罚适用的范围应当由结果犯扩大至危险犯。 从醉酒驾驶、准备实施恐怖活动和高空抛物等具有法益侵害危险的行为相继入刑可以看出，我国立法机关逐步尝试将原本由其他法律调整的行为纳入《刑法》的调整范围，其实质是通过发挥刑罚的威慑功能，将《刑法》干预这些行为的时间点前移，从而防止法益侵害危险转化为实害结果，实现对个人法益的超前保护[12]。

与故意杀人、故意伤害等犯罪行为相比，虽然跟踪纠缠行为的法益侵害性相对较小，但不能排除其有发展为暴力犯罪的潜在危险。 许多加害人起初并未产生实施暴力犯罪的主观故意，可能是基于好奇、仰慕或讨债等原因跟踪纠缠被害人，经过多次尝试后，如果加害人接近被害人的目的未达成，就难免产生挫败感或怨怼情绪。 在这种情况下，加害人可能会进一步对被害人实施绑架、强奸、故意伤害或故意杀人等性质更为恶劣的暴力犯罪，被害人也可能在恐惧或愤怒的状态下对加害人实施防卫行为。 例如，在2016年的于欢故意伤害案[13]中，多名讨债人曾以长期盯守、侵入住宅和围堵工作场所等方式向于欢的母亲讨债，多次讨债未果后，讨债人对于欢母子实施了非法拘禁、辱骂和殴打等不法侵害行为，于欢因目睹母亲受辱而产生愤怒情绪，最终对讨债人实施了超过必要限度的防卫行为。又如，在2018年的河北涞源反杀案[14]中，王磊为了逼迫王某某与其恋爱，曾多次到王某某家中进行骚扰和威胁，虽然公安机关多次对王磊出警训诫，但其仍不知悔改，持刀进入王某某家中行凶，王某某一家最终实施正当防卫将其反杀。

由此可见，跟踪纠缠行为不仅使被害人遭受精神困扰，还极有可能发展为暴力犯罪，如果不及时预防暴力犯罪的发生，则会使被害人的生命权和健康权等更高位阶的法益处于不可预测的危险之中。《刑法》作为保护法益的最后一道防线，理应对这种法益侵害危险进行事前的规制和调整，从而预防未来可能发生的暴力犯罪。 将跟踪纠缠行为纳入《刑法》规制的范畴，一方面有利于发挥刑罚的威慑功能，即向有犯罪意念的人宣告实施跟踪纠缠行为的法律后果，使其掂量得失，避免走上犯罪的道路；另一方面有利于发挥刑罚的法制教育功能，即引导社会成员认识到跟踪纠缠行为属于应受刑罚处罚的犯罪行为，使其明辨是非，作出维护法律秩序的理性选择。

（二）现实依据

近年来，由跟踪纠缠行为引发的暴力犯罪案件时常发生，给被害人的生命安全和生活安宁带来重大威胁，然而，我国现行法律规范难以准确评价和有效规制该行为，被害人可采取的法律救济手段十分有限。 因此，将跟踪纠缠行为纳入《刑法》规制的范畴是出于填补我国刑事立法漏洞的现实需要。

1.既有罪名不能准确评价跟踪纠缠行为

《刑法》虽然未设立专门规制跟踪纠缠行为的条款，但加害人实施的跟踪、骚扰和纠缠等一系列行为通常会涉嫌寻衅滋事罪、侵犯公民个人信息罪和非法侵入住宅罪等既有罪名。 然而，由于这些罪名关注的只是加害人实施的单一或部分行为，保护的法益范围也不能完全涵盖被害人的生活安宁利益，适用这些罪名既无法对跟踪纠缠行为进行准确评价，也无法对被害人的私人生活安宁权提供全面保护。

例如，寻衅滋事罪侧重维护社会秩序，而非保护个人法益。 依照《刑法》第293 条的规定，随意殴打、追逐、辱骂、拦截或恐吓他人，情节恶劣且破坏社会秩序的，构成寻衅滋事罪。 其中，追逐、拦截或恐吓他人是跟踪纠缠行为常见的客观表现形式，因此在司法实践中，跟踪纠缠行为通常被认定为构成寻衅滋事罪。 然而，并非所有的跟踪纠缠行为都可以适用寻衅滋事罪进行规制， 其原因在于两个方面：首先，跟踪纠缠行为与寻衅滋事行为侵犯的法益不同。 《刑法》将寻衅滋事罪规定在扰乱公共秩序罪一节，说明该罪的设立旨在惩罚妨害社会管理秩序的行为，即寻衅滋事行为侵犯的是公民个人在公共生活、公共活动中的行动自由、名誉与意思活动自由[15]，而跟踪纠缠行为侵犯的是私人生活安宁权，并非与公共秩序相关。 其次，跟踪纠缠行为与寻衅滋事行为的结果要件不同。 追逐、拦截或恐吓他人的行为需要达到破坏社会秩序的程度才能被认定为寻衅滋事行为，而跟踪纠缠行为成立的结果要件是加害人实施的行为足以使被害人陷入恐惧且严重影响其日常生活。 由此可见，寻衅滋事罪着眼于对社会秩序的维护，如果加害人在没有多人在场的情况下实施追逐、拦截或恐吓他人的行为，未造成社会秩序陷入混乱或产生恶劣的社会影响，那么这些行为就不能被认定为寻衅滋事行为，而是侵犯了私人生活安宁权的跟踪纠缠行为。

又如，侵犯公民个人信息罪的法益保护范围仅限于个人信息安全。 依照《刑法》第253 条的规定，以窃取或以其他方法非法获取公民个人信息，情节严重的行为，构成侵犯公民个人信息罪。 在司法实践中，如果加害人通过跟踪贴靠、尾随监视或安装监听设备等方式获取被害人的经常居住地、单位所在地或行动轨迹等信息，进而对被害人实施跟踪纠缠行为，则涉嫌侵犯公民个人信息罪。 个人信息安全关乎公民的隐私、财产和生命安全，如果个人信息遭到泄露或被非法利用，就可能给公民带来物质损失或精神伤害，甚至可能影响公民在社会活动中各项权利的实现，因此，个人信息安全是公民生活安宁利益的必要组成部分。 需要注意的是，除了个人信息不受侵犯之外，生活安宁利益还包括私人空间不被打扰、日常生活不受影响和精神自由不受侵犯等内容。 然而，侵犯公民个人信息罪惩罚的对象仅仅是跟踪纠缠行为的部分客观表现形式，保护的客体仅仅是公民的个人信息安全，因此，侵犯公民个人信息罪的法益保护范围无法涵盖跟踪纠缠行为所侵犯的生活安宁利益。

2.非刑事法律规范难以有效规制跟踪纠缠行为

我国并不存在专门规制跟踪纠缠行为的立法，与该行为有关的规定散见于为数不多的民事和行政法律规范中。 然而，这些法律规范存在的意义并非专门为了打击跟踪纠缠行为，而是为了规制其他违法行为，它们能否真正起到惩治和预防跟踪纠缠行为的作用仍有待商榷。

在文本规范层面，非刑事法律规范对跟踪纠缠行为的规制存在局限性。 一方面，对跟踪纠缠行为被害人的保护范围有限。 《中华人民共和国反家庭暴力法》第2 条、第23 条和第29 条规定，当事人因遭受殴打、残害、限制人身自由或恐吓等侵害身体或精神的家庭暴力或有面临家庭暴力的现实危险，有权向法院申请人身安全保护令，法院可以禁止被申请人骚扰、跟踪或接触申请人及其亲属。 需要注意的是，人身安全保护令限制的对象仅限于申请人的家庭成员和共同生活的人，而多数跟踪纠缠行为的加害人与被害人之间不是家庭成员或共同生活的关系，因此，并非所有跟踪纠缠行为的被害人都可以通过申请人身安全保护令的方式寻求救济。另一方面，对跟踪纠缠行为加害人的惩罚力度有限。《中华人民共和国治安管理处罚法》（以下简称《治安管理处罚法》）第42 条列举了部分应受行政处罚的跟踪纠缠行为，包括写恐吓信或以其他方式威胁他人人身安全、多次发送侮辱、恐吓或其他信息干扰他人日常生活以及偷拍、窃听他人隐私等行为。然而，即便是情节较重的跟踪纠缠行为，对加害人最重的行政处罚仅仅是拘留十日并罚款五百元，如此轻微的处罚方式既不足以威慑加害人停止侵害，也不足以消除跟踪纠缠行为发展为暴力犯罪的潜在危险。

在司法实践层面，适用非刑事法律规范规制跟踪纠缠行为存在诸多阻碍。 其一，被害人收集跟踪纠缠行为的相关证据较为困难。依照民事诉讼的举证原则，如果被害人请求法院禁止加害人继续实施危害行为、消除加害人对其日常生活的妨害，那么被害人应当对自己的主张承担证明责任，即证明客观上存在的危害行为、已经发生的危害结果以及二者之间的因果关系等内容。 然而，由于加害人在实施跟踪纠缠行为时通常会隐藏自身样貌、规避电子监控并选择人群较少的空间领域，被害人实际上很难收集加害人的个人信息， 也很难寻找目击证人。其二，多数跟踪纠缠案件以调解方式结案而未能进入诉讼程序。 许多被害人在遭受加害人持续、反复地跟踪纠缠后曾向公安机关报案，对于发生在家庭成员之间的跟踪纠缠案件，由于当事人之间的矛盾一般来自于生活琐事，警方通常采取的处理方式是对当事人进行调解；对于发生在非家庭成员之间的跟踪纠缠案件，无论加害人是基于追求、欣赏还是讨债、报复等目的跟踪纠缠被害人，只要未对被害人造成人身伤害或财产损害，就不足以上升至法律评价的层面，警方通常采取的处理方式是对加害人进行训诫[16]。 由此可见，跟踪纠缠行为的危害性尤其是对被害人造成的精神伤害常常被忽视，多数被害人即使报案也不一定能诉诸法律来维护自身权利。

三、跟踪纠缠行为入刑的路径选择

虽然将跟踪纠缠行为纳入《刑法》规制的范畴具有充分的法理和现实依据可循，但若想真正实现该行为的犯罪化，还需在借鉴域外立法经验的基础上选择适合我国的立法模式。 当前，多数国家采用在刑法中增设跟踪纠缠罪（例如德国）或制定专门法的立法模式（例如美国、日本）来规制跟踪纠缠行为。 为确保《刑法》法益保护范围的广泛性和司法适用的便利性，同时兼顾我国的刑事立法习惯，我国立法机关可以考虑以修正案的形式增设跟踪纠缠罪，作为推进跟踪纠缠行为犯罪化的可行路径。

（一）罪状建构

罪状是《刑法》分则罪行规范对犯罪具体情况的描述，是犯罪构成要件的载体。 罪状建构是以犯罪行为的基本特征为核心，对犯罪客体、犯罪主体、犯罪客观方面、犯罪主观方面和危害结果等构成要件进行选择性描述的过程[17]。 依照罪刑法定原则，立法者建构的罪状应当明确、具体且无歧义。 前文所描述的跟踪纠缠行为的客观要件、主观要件和结果要件都呈现了该行为的基本特征，都属于跟踪纠缠罪罪状的必要组成部分，在此不再赘述。 为确保该罪罪状的完整性、保障当事人的基本权利，还需进一步细化客观要件并设置程序要件。

1.列举跟踪纠缠罪的客观表现形式

鉴于跟踪纠缠行为是加害人对被害人反复、持续实施的跟踪、骚扰和纠缠等一系列行为的总称，具有纷繁复杂的客观表现形式，在建构跟踪纠缠罪的罪状时，有必要对这些表现形式进行类型化的梳理与罗列，确保该罪在文本规范上的明确性和司法适用上的可操作性，指引公民辨明日常生活行为与犯罪行为的界限。 例如，《德国刑法典》第238 条明确了跟踪纠缠行为的5 种表现形式， 包括近身探访、使用通信手段或通过第三人与他人建立联系、滥用他人的个人数据为其订购物品或服务、以损害他人或其亲近之人的健康或自由的方式对其进行威胁等行为[18]（P170）。 又如，《跟踪纠缠规制法》第2条列举了跟踪纠缠行为的8 种具体类型，包括无故在他人生活或工作场所附近盯梢或徘徊、强迫他人见面或交往、拨打无声电话或发送信息骚扰他人、寄送令人心生厌恶之物以及损害他人名誉等行为[19]。

参考德国和日本的立法经验，我国立法机关可以根据加害人采取的不同行为方式，将应当受《刑法》规制的跟踪纠缠行为归纳为5 种类型：（1）跟踪贴靠行为。 加害人事先掌握被害人的位置信息，然后徘徊、守候在特定地点，持续跟踪、尾随、贴靠被害人。 （2）监听监视行为。 加害人利用窃听器、监控或跟踪定位器等电子设备获取被害人的实时位置信息，掌握被害人的行动轨迹，试图制造与被害人接触的机会。 （3）通信骚扰行为。 加害人通过使用通信设备反复纠缠被害人，例如拨打无声电话、发送恐吓短信或邮寄带有威胁内容的信件等。 （4）网络追踪行为。 加害人利用微信、微博或电子邮箱等网络社交工具获取被害人的行动轨迹、公开被害人的个人信息或散播关于被害人的不实言论等，导致被害人的社会评价在短时间内迅速降低、正常社交严重受阻[20]。 （5）其他足以使被害人陷入恐惧且严重影响其日常生活的跟踪纠缠行为。虽然上述前4 种类型涵盖了多数跟踪纠缠行为的客观表现形式，但加害人实施跟踪纠缠行为的方式会随着科技和社会的发展呈现出新样态，这就需要设置第5 类兜底条款来弥补法的滞后性。 无论加害人采取何种跟踪纠缠方式，只要其行为足以使被害人陷入恐惧且严重影响其日常生活，即可构成跟踪纠缠罪。

2.设置适用跟踪纠缠罪的行政处罚前置程序

《刑法》作为调整社会关系的最后手段，通常以剥夺或限制少数犯罪分子之自由的方式来保障多数守法公民的基本权利。 在《刑法》中增设新罪虽然意味着公民的基本权利获得了更为周全的保护，但同时也意味着公民的行为自由受到了一定程度的限制，因此如何实现法益保护与人权保障之间的平衡就成为罪状建构的难题[21]。 虽然跟踪纠缠行为具有广泛性和频发性的特点，但与故意杀人、故意伤害或抢劫等侵犯人身权或财产权的暴力犯罪相比，其危害性相对较小。 如果直接以《刑法》对跟踪纠缠行为进行定罪和处罚，则公民基于欣赏、仰慕等缘由而多次、持续向他人赠送礼物、邮寄信件等正常行为都可能构成犯罪，尽管这些行为并未给被害人造成严重困扰。 如此一来，公民须时常注意自己的日常生活行为是否触及《刑法》的底线，其行为自由被过度限制，难免有矫枉过正之嫌。

对于跟踪纠缠罪的罪状建构，如果想在维护被害人私人生活安宁权的同时又不过度限制公民的行为自由，就需要设置适用跟踪纠缠罪的前置程序，提高跟踪纠缠行为的入罪门槛。 以日本《跟踪纠缠规制法》的规定为例，跟踪纠缠行为的被害人可以向公安委员会申请禁止令，如果加害人违反禁止令而继续跟踪纠缠被害人，则判处两年以下惩役或二百万日元以下罚金[5]。 我国立法机关可以借鉴日本的立法经验，规定只有经过行政处罚前置程序的跟踪纠缠行为才可被认定为犯罪。 即在跟踪纠缠行为发生后，被害人可以根据心理受伤害的程度和日常生活受影响的程度来决定是否请求公安机关介入，公安机关可以根据被害人的申请对加害人予以警告，并且可以依照《治安管理处罚法》第42 条的规定对加害人采取拘留或罚款等行政处罚措施。如果加害人在接受行政处罚之后继续实施跟踪纠缠行为，足以使被害人陷入恐惧且严重影响其日常生活，则该行为可以被认定为跟踪纠缠罪。

（二）刑罚配置

将某一行为进行犯罪化的目的，是通过制定严密的法网来增强公民的规范意识，而并非用严厉的刑罚来处罚犯罪分子[22]。 依照罪责刑相适应原则，刑罚的轻重应当与犯罪分子所犯的罪行相适应。 如果刑罚的严厉程度超出了预防犯罪所必要的限度，就可能给犯罪分子造成不必要的剥夺性、限制性痛苦，从而影响公平正义的实现；如果刑罚的严厉程度低于报应犯罪应有的程度，就不足以对犯罪分子产生警戒作用，从而无法有效预防犯罪。 因此，科学配置刑罚成为跟踪纠缠行为犯罪化的重要内容。

对于跟踪纠缠罪的刑罚配置，域外立法经验对我国的刑事立法有一定的参考价值。 《美国法典》第2261 条(b)项规定，跟踪纠缠行为造成被害人死亡的，处终身监禁；造成被害人永久性毁容或危及生命的身体伤害的，处二十年以下自由刑；对被害人造成严重身体伤害或在犯罪过程中使用危险武器的，处十年以下自由刑；对于其他情况，处五年以下自由刑。 《德国刑法典》第238 条规定，跟踪纠缠行为未造成被害人人身伤亡的，处三年以下自由刑或罚金；对被害人、被害人的亲属或亲近之人造成生命或严重的健康危险的，处三个月以上五年以下自由刑；造成被害人、被害人的亲属或亲近之人死亡的，处一年以上十年以下自由刑[18]（P170）。 由此可见，多数国家采用自由刑和罚金刑相结合的刑罚方法来规制跟踪纠缠行为，并且自由刑刑期的长短与跟踪纠缠行为的危害程度有关，危害程度越严重，自由刑刑期越长。

由于不同国家的法律制度存在差别，在参考域外关于跟踪纠缠罪的刑罚配置经验时，不能盲目搬套具体的法律规定，而应当在我国刑罚体系的框架内适当借鉴其有益经验。 首先，制定合理的刑罚种类。跟踪纠缠行为虽然侵犯了被害人的私人生活安宁权，但并未给被害人造成实质的人身伤害，即便将其纳入《刑法》规制的范畴，其本质上仍属于危害性较小的轻微犯罪。 对于轻微犯罪的惩治和预防，我国可以借鉴美国和德国以自由刑为中心并辅以罚金刑的刑罚方法，但在自由刑种类和适用方式的选择上，仍须遵循《刑法》第三章关于刑罚的规定。依照我国主刑和附加刑相结合的刑罚体系，对于实施跟踪纠缠行为的犯罪分子， 建议依照犯罪事实、性质、情节和社会危害程度适用管制、拘役或有期徒刑，并处或单处罚金。 对于被判处管制的犯罪分子，法院可以依照《刑法》第38 条的规定宣布禁止令，禁止其在管制期间跟踪纠缠、接触被害人。

其次，规定适当的刑罚幅度。 无论是基于法益保护的考量还是出于预防犯罪的目的，刑罚的轻重都应当与跟踪纠缠行为的危害程度和加害人再犯的可能性相适应。 在确定跟踪纠缠罪的刑罚幅度时，一方面，要对比域外关于跟踪纠缠行为的刑罚幅度。 《美国法典》、《德国刑法典》对危害较小的跟踪纠缠行为分别处五年以下、三年以下自由刑，对造成被害人伤亡等严重后果的跟踪纠缠行为规定了更高幅度的刑罚；另一方面，还要参考跟踪纠缠行为涉及的我国既有罪名的刑罚幅度。 依照《刑法》的规定，寻衅滋事罪第一档刑罚幅度为五年以下有期徒刑，侵犯公民个人信息罪、侮辱罪的第一档刑罚幅度为三年以下有期徒刑，非法侵入住宅罪的刑罚幅度为三年以下有期徒刑。 本文讨论的跟踪纠缠行为属于未造成被害人人身伤亡的行为，加害人通常没有致人伤亡的故意，因此不宜对其处以过重的刑罚。 我国立法机关可以借鉴《德国刑法典》和我国关联罪名的刑罚配置规定，将跟踪纠缠行为的刑罚幅度设置为三年以下有期徒刑，加害人过失致人重伤或死亡的，建议依照过失致人重伤罪或过失致人死亡罪的规定处理。

四、结 论

跟踪纠缠行为虽然并非侵害被害人生命权和健康权等重要法益的行为，但持续、反复的跟踪纠缠不仅会侵扰被害人的生活安宁，还会给被害人造成严重的心理创伤，甚至有发展为暴力犯罪的潜在危险，如果得不到及时且有效的法律规制，被害人的合法权益就得不到切实保障，社会公平正义也难以真正实现。 在我国民事和行政法律规范难以有效规制跟踪纠缠行为的现实情况下，《刑法》作为社会治理的重要工具，理应将跟踪纠缠行为纳入其调整范围，承担起保护个人法益和预防社会风险的重要使命。 然而，设立跟踪纠缠罪本质上是以扩张国家刑罚权力的方式维护私人生活安宁权利，如果过度强调刑罚惩治犯罪的作用，将不可避免地危及守法公民的权利和自由，如果片面追求刑罚预防犯罪的目的，则可能使犯罪分子承受超出报应限度的刑罚。 因此，对于跟踪纠缠罪的制度设计，既要在罪状建构方面明确罪与非罪的界限，避免犯罪圈的不当扩张，又要在刑罚配置方面做到罪责刑相适应，确保刑罚权的合理适用。 值得思考的是，跟踪纠缠行为入刑虽然有利于打击和预防跟踪纠缠犯罪，但对于日常生活已被严重侵扰、陷入极度恐惧并即将面临暴力犯罪的被害人，诉诸《刑法》维权并不能及时消除现实且紧迫的危险。 由是观之， 完全依靠《刑法》规制跟踪纠缠行为可能具有一定程度的局限性，建议设立针对跟踪纠缠行为被害人的人身安全保护令制度，为其提供更为周全的法律保障。