论商事职务代理的代理权来源

李建伟，李 欢

[中国政法大学，北京 100088]

一、问题的提出

作为一种重要社会经济活动方式，代理也是重要的法律制度，现代大规模商事交易均由公司法人组织等商主体完成，但法人无法像自然人一般独立自主行动，在商事交易中代理行为在所难免。(1)蒋大兴、王首杰：《论民法总则对商事代理的调整——比较法与规范分析的逻辑》，《广东社会科学》2016年第1期。各国立法例中商事代理的内容结构较为相似，均包含代理商与职务代理人。(2)如无特别交代，本文中的“职务代理人”均指商主体的职务理人，不包括非商事组织中的“职务代理人”。前者是独立的商人，系“为了特定的商人而从事属于该特定商人日常营业类别的交易的代理人或中间人”，(3)[日]近藤光男：《日本商法总则·商行为法》，梁爽译，北京：法律出版社，2016年，第68页。有别于一般民事代理(代理商所为系商行为)，并非本文研讨对象。后者所称“职务代理人”，是隶属于商人并辅助商人从事对外营业活动的自然人，亦称商业雇员，被赋予了以商人的名义代理其对外从事经营事务的权力。依照民法上代理制度的通说，代理行为发生代理法律关系的法效果，以行为人有代理权为前提。(4)参见江平主编：《民法学》，北京：中国政法大学出版社，2019年，第184页；王泽鉴：《民法总则》，北京：北京大学出版社，2009年，第422页；史尚宽：《民法总论》，北京：中国政法大学出版社,2000年，第524页；梁慧星：《民法总论》，北京：法律出版社,2017年，第232页。商事领域应同样遵循此原理，即职务代理人的对外行为发生代理效果的根源亦应落脚于代理权之上。问题在于，职务代理人的代理权来源于何？

私法学界对此并不乏关注，但多浮于“授权行为说”、“职务说”的表面讨论，未充分展开职务代理人代理权源所体现的商事组织法的独立性以做出符合民商形式合一的体系性解释，更未对商事实践中职务代理人种类进行分别规整。作为职务代理制度的根基，职务代理人的代理权来源为有权代理与无权代理的划分提供了逻辑起点，在此基础上为探讨其他代理规则提供了广阔空间。尤其在采形式民商合一的我国《民法典》上，立法者试图仅用第170条这一单一条文概括整个职务代理制度，若不对代理权来源进行分类解释，不仅导致实质意义上相分离的民商事代理规则在体系上的抵牾，更会造成相关规则的大面积缺位，因陋就简的立法局限性显露无遗。重新梳理职务代理人代理权的肇源并在我国《民法典》上获得体系性的解释，实为必要。

二、既有的理论困惑

代理权权源问题绕不开职务代理人与商人间的第一层法律关系——雇佣合同关系(5)曾大鹏：《民法典编纂中商事代理的制度构造》，《法学》2017年第8期。。由此所产生的阶段性问题为：职务代理人的代理权是否直接产生于雇佣合同？这一问题可以通过既有理论妥当解决，本部分将通过解决阶段性问题的同时，揭示其背后尚存的理论困境。

(一)既有理论：代理权与基础关系的“分离原则”

(委托)代理人的法律行为之所以能对本人产生直接法律效力，唯一的理由在于被代理人同意。(6)[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，北京：法律出版社2013年，第705页。早期理论学说主张本人同意代理之意思仅存于(委任)契约之中，委任契约乃代理权发生之原因。直到德国学者拉班德(Laband)于1866年提出了轰动理论界的“分离原则”，即代理权授予行为独立于委任契约，基础法律关系并不导致代理权的产生，受托人是否具有代理权要在委任契约外另行判断。(7)Paul Laband,Die Stellvertretung bei dem Abschluβ von Rechtsgesch ften nach dem allgem. Deutsch. Handelsgesetzbuch,ZHR 10(1886),S.183 ff.该说提出后，逐步为各国立法例所接受，(8)也有个别国家、地区的立法例未全盘接受“分离原则”。“《日本民法》的起草者认为意定代理系由委托合同而发生，故《日本民法典》第104条、第111条第2项明定(明示)‘依委托而发生代理’。”引自陈华彬：《论意定代理权的授予行为》，《比较法研究》2017年第2期。成为当今通说。然具体至职务代理，却出现了“逆分离原则”态势。一些学者认为“分离原则”与职务代理的特性并不相吻合：作为内部人，职务代理人以商主体名义从事外事活动是其工作职责的一部，代理权限被基础法律关系所产生的职权(职务)包含，两者并非相互区隔。进而有学者主张“职务说”，即职务代理人的代理权源于产生职务身份地位的基础法律关系。(9)陈自强：《代理权与经理权之间——民商合一与民商分立》，北京：北京大学出版社，2008年，第14页。这种观点认为职务与职务代理权间存在紧密关系，但因过分关注生活表象却省略了职务代理权的内在发生步骤。事实上，“分离原则”在职务代理领域亦存在适用空间，主要理由如下：

1. 逻辑使然。基础法律关系属债的范畴，调整双方相互权利与义务。如双务委任契约，受托人负有为委托人管理事务的义务，委托人相应享有要求受托人处理事务的权利；同样地，受托人享有请求委托人支付报酬的权利，委托人负有足额支付报酬的义务。(10)参见朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社,2016年，第343页。但代理权则明显有别于具有债法意义上的权利功效，更非义务，而是一种可使代理行为的法效及于本人的“法律权能”(11)[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，北京：法律出版社,2013年，第827页。——使代理人具有了一项“创设被代理人与他人的法律关系的权力”(12)王涌：《私权的分析与建构：民法的分析法学基础》，北京大学出版社,2019年，第84页。。显然，代理权之产生并非委任契约之内容。作为单方法律行为，在其行使可能损害到他人利益时，须由合同或法律事先规定而产生(如解除合同权、选择权等)，(13)参见[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，第432页。但代理权的授予行为不会损害相对人(代理人)利益，甚至对相对人更为有利，不需要先前的原因行为补足其效力。概言之，代理权的产生在逻辑层面理应分离于基础法律关系。

2.符合价值判断。“商法的目的在于保障经济活动朝着健康的方向发展，提高资源的配置效率，降低市场总的交易成本，并维护市场的公正。”(14)范健：《从全球经济危机反思现代商法的制度价值》，《河北法学》2009年第8期。效率与安全是商事法律所应同等关注的两个价值理念，商事职务代理的代理权权源之论证应兼顾二者，“分离原则”的适用正是两种价值的对应体现。职务代理权并不产生于基础法律关系符合效率理念，相对方在确认代理权时无须审查本人与代理人间的雇佣合同，而“职务说”则对相对人课以更高的审查义务，增加交易调查成本。同样按照安全理念， “分离原则”下的相对人的注意义务较低，因信赖代理权凭证所产生的有权代理外观可主张表见代理的适用。但是，“职务说”之下的相对人如未尽到较高审查义务(审查基础关系是否产生了代理权)，将遭受无权代理的“不安全”局面。

职务代理人的身份地位具有特殊性，具有某种外事职务的雇员通常伴有职务代理权。但这种特殊现象并未触动“分离原则”这一既有理论，而仅为产生职务身份的基础关系与代理权之间系上了一根本不存在的“纽带”，“主张有关代理权来源于特定职务的观点可能仍然未触及代理权的真正源头”。(15)许德风：《意思与信赖之间的代理授权行为》，《清华法学》2020年第3期。无论是形式逻辑，还是价值分析，都要求在基础法律关系之外找寻职务代理权的权源。

(二)困惑之所在：授权行为抑或法律授权？

既有理论学说排除了基础法律关系作为职务代理权源头的可能，更棘手的问题是：职务代理权如何产生？“授权行为说”认为，职务代理是意定代理的特殊形式，(16)参见[德]C.W.卡纳里斯：《德国商法》，杨继译，北京：法律出版社,2006年。运用意定代理中意思表示授予代理权的原理，并加以一定变通，即职务代理人的权源仍为授权行为 。(17)参见史尚宽：《债法各论》，北京：中国政法大学出版社,2000年，第424页；[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，第708页。如果商事组织在与雇员签订雇佣合同的前后没有独立的授权行为，可通过“商人选任雇员”行为合理推定出默示授予的意思表示。已有的司法判例总体采纳 “授权行为说”，只是对是否要有明确的授权意思表示见解不一。有些法官认为，即使是公司部门的主要负责人或经理，如果未经公司明确授权对外从事借款等外事行为，依然属于无权代理行为。(18)参见张文芳与河南辉县农村商业银行股份有限公司民间借贷纠纷案，(2020)最高法民申6360号。但更多法官认为，即使没有明确授权，法人工作人员被委托的工作职权范围之内也自然享有代理权，即委任工作的行为亦可理解为同时对相关代理事项的一揽子授权。(19)如上海立钧置业开发有限公司与上海深港混凝土有限公司买卖合同纠纷案，(2020)沪01民终5057号民事判决书。但实践中，法官在裁判中对雇员的代理权范围予以明晰时，并非完全依照法人所主张的真实授权意思的范围，而是会考虑交易相对人依社会一般观念或交易习惯所理解的职权范围。(20)参见伊犁恒辉陶瓷制造有限公司与新疆奎屯春笋有限公司、新疆中新石油化工有限责任公司(中新石油公司)买卖合同纠纷案，(2016)新40民终2723号民事判决书；西安金艺网架工程有限公司与西安赣商实业有限公司建设工程施工合同纠纷案，(2018)陕0102民初1053号民事判决书。若“授权行为说”全然正确可行，当然会以法人授权的意思为限认定代理权的范围，理论上不应出现超越被代理人真实授权意思范围而认定为有权代理情形，或者说至少在交易相对人的理解与当事人的授权意思出现偏差时，应以当事人的真意为准认定为无权代理，至于对相对人的信赖保护则需通过表见代理来判断。司法裁判对该说的“不完全遵循”也恰恰是对“授权行为说”的一种有力反驳。

比较法上对职务代理权权限的特别规定似乎在“授权行为说”之外提供了新的解释路径——“法律授权说”。在现代各国商法(典)上，商事职务代理跨越多个部门法，涵涉经理权、代办权、商业使用人、表见经理制度等在内的多项特殊规则，俨然已经形成了制度群。以经理权(21)学界一般认为，经理权有两部分内容，对内它是一种职权与权限；而从外部来说，它是一种代理权。本文所使用的经理权概念，仅指代其在外部意义上的经理的代理权。参见樊云慧：《公司经理权的性质》，载《河北法学》2005年第7期。为例，大部分国家、地区的立法例都对经理权限作了明确规定，如《日本商法典》第21条规定“经理有权代替商人实施一切与其营业相关的裁判上或裁判外的行为。”《德国商法典》也有相似的规范，并认为本人对经理权范围的限制对第三人无效。(22)《德国商法典》第49条第1款规定:“经理权授权实施由营利事业经营产生的一切种类的诉讼上的和诉讼外的行为和法律行为。”第50条第1款规定：“对经理权的范围进行限制的，限制对第三人无效。”即使是 “民商合一”体例国家也采相似做法，如《意大利民法典》第2204条(23)《意大利民法典》第2204条第1款规定：“经理人，除在委任状中所包含的限制外，对于其被选任的企业的实施得为一切固有的行为。但对其明显地不能许可场合，不得将选任者的不动产财物转让或者供作抵押。”对经理权限作出明文规定施以法定限制。此类规范均表明经理代理权的产生路径有别于一般的意定代理，或至少说，经理代理权的范围并非完全由本人意思决定。有学者进而指出，职务代理人的代理权一定程度上是由法律规定所生，其权源并非本人的授权行为。(24)参见谢怀栻：《外国民商法精要》，北京：法律出版社,2014年，第262页。

显然，“分离原则”仅能解决“职务代理权是否来源于基础关系”的第一层面的阶段性问题，至于“职务代理权来源于授权行为抑或法律授权”，则属另一层次问题，学者仍争讼不一。

三、商事组织法思维的介入——规范授权的合理性及其解释

上述理论困惑之处的消解，须以固有思维的摒弃为前提。这就需要将商事职务代理的形成放归于历史发展的脉络中予以重新审视，在商事组织法的思维框架下找寻其真正权源。

(一)职务代理的发展沿革

受制于“商法是民法的特别法”这一一般论断， “民事代理在发展过程中分化出商事代理(含商事职务代理)”的误区广泛存在。事实上，“民事代理与商事代理各有其发展轨迹，后者更早于前者。”(25)陈自强：《代理权与经理权之间——民商合一与民商分立》，第17页。在罗马法时期，普遍认为当事人自身意思仅约束本人而不及于他人，并未发展出完整意义上的代理制度，仅承认维护和实现债权情形下的“诉讼代理人”。(26)参见刘文科：《商事代理法律制度论》，法律出版社2013年版，第8页。对代理制度的摒弃一直持续到17世纪启蒙时期。“注入代理以活水泉源者”(27)陈自强：《代理权与经理权之间——民商合一与民商分立》，第17页。，为当时的自然法哲学思想，其中最具代表性的是胡果·格劳秀斯(Hugo Grotius)，他认为代理权来自于本人允诺，由此产生的代理行为直接约束本人。(28)参见[荷]胡果·格劳秀斯：《战争与和平法》，何勤华等译，上海人民出版社,2005年，第188-189页。该思想进一步影响了后来的成文立法，形成了现今所广泛认可的民事代理制度。

在欧洲学界仍为是否应当承认一般性代理而争执不下时，商业实践中已然孕育出代理人制度，并逐渐成为一项长期且稳定的商事习惯，被商法典以文字形式予以记载，形成了成文法规范。当1861年颁布的《德意志共同商法典》对经理人代理权予以直接规定时，同时期的拉班德还并未发现代理权分离于委任基础关系。有学者指出，《德意志共同商法典》第43条正是拉班德提出代理权与基础法律关系的“分离原则”的灵感之源。(29)See Wolfram Muller -Freienfels,Legal Relations in the Law of Agency:Power of Agency and Commercial Certainty.American Journal of Comparative Law,Vol. 13,1964，pp.193-215.这种猜想不无道理，根据该条规定，经过商事登记的经理人，依法律授权而获得代理权，且不为经理人与商人间的基础关系所限，这是在成文法层面对基础关系与代理权的区分。

历史解释说明民事与商事领域的代理权之发生本就不可作同一论断，不仅在于发展轨迹不同，更在于民事代理中授权行为的发现本就为职务代理实践所生之成果。从职务代理的发展沿革入手，应在摒弃既有民事法思维的基础之上重新思考职务代理的代理权来源。

(二)规范授权之证成

针对法律直接规定的职务代理权，有学者总结，“商法对代理权的直接规定，其目的或功能就在于：通过商业登记以及法律直接授予代理权，就可以使代理权从基础关系中独立出来而直接为相对人所知悉”，因而，“在法律直接规定代理权的情况下，没有必要再人为地创设一个独立的代理权授予行为”。(30)尹飞：《体系化视角下的意定代理权来源》，《法学研究》2016年第6期。该一论述蕴含的逻辑是：法律对职务代理权授权的核心，不在于当事人是否具有授权意思，而在于法律与登记相配合公示的权利外观。(31)此处的“权利”为更广泛意义上的权利，指代一种法律上的利益，包括代理人所具有的法律地位。无论被代理人意思为何，当其将经理人登记在册之时，便产生了“其为经理人”的外观，配合经理人具有职务代理权的法律规定，转变为“其具有职务代理权”的权利外观。这种经法律授权所产生的权利外观，使职务代理人所属的组织体承担了更为严苛的责任，其对本人意思寻求的背弃，有别于传统民法思维方式，体现着外观主义倾向以及商事加重责任理念，系类型化、高风险性的商事交易所必须。

1. 规范授权的内部证成——外观主义逻辑

外观主义涉及交易法中权利人真实意思与第三人外观信赖之间的冲突， “对导致某权利或法律关系如同真实存在一样的人，为保护信赖该外观的第三人，法律令本人承担该虚假外观相对应的责任”。(32)参见王保树主编：《商法总论》，北京：清华大学出版社，2007年，第75页。“合同以相对性为原则，不得轻言外观主义。构成形成合同的意思表示的外观，不得是相同当事人之间首次交易采用的表征，必须是其于数次交易中采用的表征方可构成外观……”，(33)崔建远：《论外观主义的运用边界》，《清华法学》2019年第5期。“外观”形成于重复的交易中，要么因相同当事人间的多次交易而生，要么为一方与多位相对方的交易而起。 “外观”的生成条件与商事交易的定型化、重复化特征高度吻合，外观主义在商事领域呈一般化特征甚而被视为一项商法原则，(34)参见范健：《我国〈商法通则〉立法中的几个问题》，《南京大学学报(哲学·人文科学·社会科学版)》2009年第1期。职务代理权当然受其影响。

为使商人内部的运营更加规范、对外交易更为便捷，雇员被不断分化而形成了不同职位，其代理权限也因此有所差异。在商事交易的反复实践过程中，具备某称谓的雇员确有其相应代理权的事实被不断证实，进而形成了“具有特定称谓的雇员具备相应代理权”的商事习惯及法律规范。即便早前个别商事主体确实未有使雇员从事代理行为之想法，此类真意也早已被实践所生定型化交易模式与交易惯行所“淹没”，商事习惯与法律规范对职务代理权外观的肯认才是从事职务代理相关事务之根本。对本人授权行为的探讨，无异于越过职务代理权本质而为的抽象思考，至少在商事领域中实为“画蛇添足”。

但有必要进一步深究规范所生的权利外观如何授予职务代理权。首先应理解的是当事人间的自由意志行为在未“客观化”之前并不直接产生法律效力，主观意义上的法律行为“只是一种脱离实在法以及法律实践的幻想”。(35)胡东海：《论法律行为的规范性》，《中外法学》2012年第6期。以合同订立为例，合同主体经磋商所形成的合同条款是对双方自由意志的真实记载，但合同条款并不直接产生给付义务，在逻辑上应经由客观规范意旨的承认后才发生法律效力。(36)[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》第56页。法官对合同条款所进行的理解、解释以及规范意义上的认知工作，正是“客观规范意旨的承认”在实践中的具体表现，至于合同条款没有争议的大部分情形中，“客观规范意旨的承认”只是思维内使法律行为在客观世界里产生效力的一个逻辑步骤。(37)参见胡东海：《论法律行为的规范性》，第1187页。据此，一项主观层面的意志行为须经由一定程度的解释与修正，在达到客观化的规范意旨的承认要求之后才能发生法律效力。大陆法系国家对需受领的意思表示解释所表现出的客观——规范性主义倾向，(38)参见杨代雄：《意思表示解释的原则》，《法学》2020年第7期。也同样蕴含了上述思路：理性相对人对表意符号的一般理解构成了“客观规范意旨的承认”，进而依据客观化了的意思表示内容而发生法律效果。在职务代理中，商事主体在重复的商事交往实践之中，已事先实现了对体现其自由意志的授权行为的客观化修正，其客观化表现正是业已成型且由规范所重申的代理权外观。

民事代理领域中存在着类似思考，本人授予代理权的行为，实质是将代理人资格外部表彰于相对人，同时构成对本人主观意思表示的客观化修正与解释。诚如论者所言，“授权行为在很大程度上是为了让相对人知晓被代理人的授权，使代理人的代理权能够产生公示效力”。(39)王利明：《论民法典代理制度中的授权行为》，《甘肃政法大学学报》2020年第5期。(40)参见迟颖:《〈民法总则〉表见代理的类型化分析》，《比较法研究》2018年第2期。一个合理解释是，代理权表象中实则也蕴含了自我的意思，“在这个意义上，诸如表见代理等制度的根基，仍然可以说是存在于当事人的自我负责的意思之中，而并不具有完全意义上的独立性”。(41)许德风，第44页。

2. 规范授权的外部证成——商事加重责任理念

所谓商事加重责任，是指商事主体相较于一般民事主体应承担更为严格的责任以及义务。(42)参见王建文：《我国商法中加重责任理念的司法应用及立法构想》，《南京大学报(哲学·人文科学·社会科学版)》2013年第3期。其背后蕴含的价值判断则体现在若干具象化了的商法规则之中，其中便包括了职务代理制度。具言之，规范授权显然提高了商事主体承担有权代理法律后果的风险，对商事主体课以更高的职务代理人选任要求，这正是商事加重责任理念的一种合理体现。其合理性在于：其一，商事主体具有营利性、专业性、组织体属性，此类属性助推其在经营活动中可以谋取市场上的绝大部分收益，加重商事主体的义务与责任符合利益与风险相匹配原理；其二，商事主体追求更高效且安全的交易模式，规范授权的模式公示效力更强，在一定程度上减少了交易相对人的审查义务，在维护交易稳定的同时提升了交易效率。(43)参见李建伟、李亚超：《商事加重责任理念及其制度建构》，《社会科学》2021年第2期。显然，规范授权及其衍生的相关规则所体现的商事加重责任法理，与商法规范的外在体系相统一，维护了商法的实质独立性。

事实上，即使是在民事代理中，代理权存在之证明也在一定程度上向权利外观的认定逐渐靠拢。(44)参见张谷：《商法，这只寄居蟹——兼论商法的独立性及其特点》，高鸿均主编：《清华法治论衡》第6辑，北京：清华大学出版社，2005年，第12页。在“职务代理权存在与否”的判断上应采用倾斜保护相对人信赖的外观主义判断准则，由规范所肯认的职务代理权外观，在客观上修正了当事人在主观层面的意志行为，赋予了相应雇员以职务代理人的法律地位。

(三)规范授权的层次化设计

所谓规范授权，是指授予职务代理权的不仅包括法律规范，也包含商事习惯(45)[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》第17-18页；樊涛：《论我国的交易习惯——商法视角》，载王保树：《中国商法年刊》，法律出版社，2013年。。商事习惯的授权在比较法中也可以寻得例证。如《瑞典合同法》第10条第2款规定，按照商事习惯而可以代表他人的法律权利的雇员，视为有权进行此权限范围内的交易。(46)参见[德]海因·科茨：《欧洲合同法》，法律出版社，2000年，第323页。根据法律授予职务代理权的公示效力的强弱，可将法律授权进一步划分为绝对性法律授权与任意性法律授权，前者主要指向于经理，后者则主要指向于为负责处理特定事项的雇员(一般为代办人或店铺的雇员)。

经理人不仅具有日常管理公司内部事务的权能，更代表商事主体的意志从事近乎一切的外事活动。为保障经理人外事交易活动的便捷以及相对人的信赖利益，法律在直接规定经理人代理权限的同时，规定经理人的选任需要佐以商事登记，以此种强有力的公示方式赋予经理人以职务代理权。绝对性的法律授权具有法定的对抗效力，关于职务代理权的内部限制约定不得限制经强公示所生的职务代理权。“这种立法设置，将权限逾越型无权代理的发生可能性降到了极低的状态。对于交易相对人而言，绝大多数情况下不需要借助表见代理，即可实现救济。”(47)徐深澄：《〈民法总则〉职务代理规则的体系化阐释——以契合团体自治兼顾交易安全为轴心》，《法学家》2019年第2期。

经理以外具有外事职能的其他雇员(主要表现为代办人)，通常仅就营业中的个别行为以商事主体之名义而为交易。对这类主体不需配合强公示手段(登记)，仅以法律对其权限的说明为限赋予其职务代理权。法律的直接规定也对此类雇员的职务代理权起到了公示效力，但该模式并非不可对抗的绝对性法律授权。若相对人明知代办人的代理权受到了被代理人的限制，则由法律规定而产生的权利外观基础便随之消减，法律直接授予职务代理权的逻辑链条亦难以成型，代办人的代理权限要回归本人的意思加以判断。明知代办人权限受限而与其发生越权交易的，将进入权限逾越型无权代理的规制中。即使是与经由任意性法律授权的代办人交易，相对人也不负有主动审查代理人权限的义务，仅需依照规范任意性授权的内容主张代办人有权代理即可，反倒是代办人需要承担披露代理权限存在约定限制的义务，否则任意性规范授权所产生的权利外观将难以消减。唯此情形下，代办人表见代理的判断存有疑问。普通民事表见代理须以相对人善意为前提，但代办人无权代理的发生前提便是相对人恶意(相对人明知本人对代办人的代理权存在限制)。凡构成代办人无权代理的，均难以按照对表见代理的一般理解而适用表见代理规则。就此，初步构想是：此时应将代办人的主观状态纳入表见代理的判断之中，相对人明知存有代理权限制，但代办人在交易时意图隐瞒其真实代理权范围，明确表明代理权不存在限制，进而促成超越权限之交易的，适用表见代理规则；反之，代办人无意掩盖被代理人对其权限的限制，未就是否越权予以明确表示的，不构成表见代理。

至于由商事习惯授予职务代理权的，其公示效力与法律授予代办人代理权的情形相似，应参照任意性法律授权的规则适用，对此不赘。

(四)规范授权的可能风险及其应对

规范授权对自由意志的修正促成了职务代理人权限的定型化、普遍化、相似化，在一定程度上阻却了商事主体对职务代理权限(主要是经理权权限)的个性化构想。虽然对职务代理人权限的内部限制会在约定的双方间生效，但该内部限制不对外发生阻止代理效果发生的效力，这就赋予了职务代理人滥用代理权的可能。如何规制之当属规范授权的衍生问题，值得思考。

对于代办人滥权风险的规制，上文已有提及。代办人的代理权授予属于任意性法律授权，公示效力相对较低，因此仍为当事人约定限制代理人权限留有一条通路——以代办人对其权限内部限制的披露义务为中心。具言之，仅在第三人为恶意时，代办人的代理权限以当事人间的约定为准，因此，被代理人一方为避免代办人违反内部约定行为的有权代理风险，会积极主动地寻求击破任意性法律授权所产生的代理权外观。考虑到被代理人对交易信息交互的失控效应，披露主体应当为与相对人接触更为频繁的代办人，据此，该情形下滥权风险的管控应以代办人真实权限的披露义务为核心。但是代办人的披露义务不宜上升为法定义务，一方面，披露义务的法定化是审慎的，常见于涉及公众利益的场合，(48)朱锦清：《证券法学》，北京：北京大学出版社，2019年，第106页。；另一方面，法定的披露义务侵蚀了任意性法律授权的制度空间，代办人的代理权限以法律所规定的范围为准是原则，仅在当事人有特殊约定且相对方恶意时存有例外，而披露义务法定化则间接地鼓励商事主体对代办人的代理权限予以特殊约定，甚至会实质架空任意性法律授权制度。由此，代理权限限制的披露义务由当事人自主约定即可，在限制代办人权力的同时避免立法的“家父主义”。

因职务代理人与委托人利益不一致、信息不对称、契约不完备等问题 培育出了职务代理人的机会主义倾向，甚至可能损害商主体的利益，其中尤以职权最大的经理为甚。(49)参见李建伟：《公司法学》(第五版)，北京：中国人民大学出版社，2022年，第278页。这就提出一个问题：对滥用经理权风险的规制，能否放置在作为商事一般法的职务代理的体系内呢？德国民法学说为该路径提供了借鉴模板——代理权滥用规则。持授权行为无因性观点的学者们认为，一般而言，代理效果的发生以外在授予的代理权范围为准，但为了在一定程度上缓和无因性理论的适用，当相对人知道或应当知道代理权限存在内部限制时，便构成了代理权的滥用，相对人因此而不得主张代理法律效果之发生。(50)参见刘骏：《再论意定代理权授予之无因性》，《交大法学》2020年第2期。如将本文的分析框架套用于该学说之中，会得出以下结论：之所以代理权滥用规则与授权行为无因性理论相伴而生，是因为民事代理中的授权行为公示效力较低，所形成的权利外观可被相对人的主观状态予以修正，因此要设计出权利外观被修正时的相关规范。但经理人(权)产生于绝对性法律授权，权利外观具有强公示效力且不得修正，相对人出于对其强公示效力的真实信任而之交易，自然不需要再对其做出善意与恶意的区分，故而难以在经理权制度的已有框架内植入德国学说中的代理权滥用规则。对于经理权滥用风险的调和，应在商事一般法中的经理权制度之外，可通过商事特别法对经理权的范围直接予以限制，这样不仅与经理权的授权保持了效力上的统一(法定授权对应法定限制)，更是对不同的商事组织结构进行了多元化的针对性调整。如我国《公司法》第49条规定的经理职权侧重于经理在公司内部的职责范围，但从其条文表述也可以看出经理主要从事的是公司业务的日常经营，因此其对外权限也应限缩解释为日常经营中与公司业务直接相关的外事事项，即法定地排除了重大资产处置等特殊经营事项。(51)参见徐深澄：《〈民法总则〉职务代理规则的体系化阐释——以契合团体自治兼顾交易安全为轴心》，《法学家》2019年第2期。此外，《公司法》第16条、第148条对于对外担保、对外借贷、对外投资、自我交易等某些特殊交易行为的特殊规范也构成了对经理权的法定限制，比如未有章程规定的董事会或者股东(大)会决议的，经理不得擅自提供对外担保。

对规范授权所伴随的职务代理人滥权风险的防范，应以上述合同限制与法定限制为主。当然，建立一个存有内部竞争淘汰机制的职业经理人市场以及相类似的市场约束、声誉约束机制，同样有利于降低滥权风险、减少机会主义成本。

四、我国商事职务代理权权源的再构造与解释

商事雇员的职务代理权限与其在商事组织内部的职能范围配置息息相关，循此逻辑，职务代理权的相关规范由此被分为两部分，一部分由商事组织法进行权限界分，另一部分则交由商事行为法进行授权。(52)冉克平：《论商事职务代理及其体系构造》，《法商研究》2021年第1期。我国的商事职务代理制度大体上也遵循此模式，职务代理人不仅限于《公司法》等商事组织法当中(如经理制度)，在奉行民商合一、吸收部分商行为法规范的《民法典》中也有迹可循，后者主要表现为《民法典》第170条的规定。虽此种立法例与全球的商事立法进程趋近，(53)参见纪海龙：《现代商法的特征与中国民法典的编纂》，王洪亮等主编：《中德私法研究》第15卷，北京大学出版社，2017年，第5-12页。但不可否认，现有规定太过简单、单一，难以满足职务代理权权源的层次化要求，增加法律适用上的不确定性，与之密切相关的法定代表人制度也极具争议性，亟待立法上的再构造与重新解释。

(一)理想化的制度构造

一部较为成熟的《商法典》可实现商事职务代理制度的体系化再构造，此为民商分立体例国家的常见做法，德、日最为典型。德国法中有关职务代理制度的规定主要集中在《德国商法典》第一编《商人的身份》中的第五章《经理权与代办权》之中，计有11个条文。日本对职务代理的制度设计有别于德国，其规范客体主要为职务代理人，通过对商业雇员的规制实现对职务代理的制度安排。具体而言，有关职务代理制度被安置在《日本商法典》第一编《总则》第六章《商业雇员》中，共有7个条文。比较法经验证明，职务代理人代理权来源以及其相关规则的内容丰富，绝非单个条文所能胜任，德、日均通过复数条文实现规则的体系化安排，这与上文中“规范授权的层次化设计”暗合。

奉行民商合一的我国《民法典》发挥着本属于《商法典》的部分功能，可谓其具有一定的“商法品格”(54)王涌：《中国需要一部具有商法品格的民法典》，《中国法律评论》2015年第4期。的体现，但其主要精力仍集中于民事法规范的创设中，“总则”编第七章“代理”为职务代理规则留有的制度空间非常逼仄。实际上，将民商事法律关系进行一般抽象化的立法规范设计困难重重，“难以满足商法最低限式的立法诉求”。(55)李建伟：《民法总则设置商法规范的限度及其理论解释》，《中国法学》2016年第4期。更好的规范模式，或许是通过《商法通则》或者《商法典》之“总则”在上述现实困境与绝对的理想主义之间寻得出路。(56)参见蒋大兴：《〈商法通则〉/〈商法典〉的可能空间？——再论商法与民法规范内容的差异性》，《比较法研究》2018年第5期。相应地，商事职务代理的代理权权源规则将会纳入“商事代理”章节，规范授权的层次化目标可望达成。

(二)我国职务代理权权源在解释论下的思路

在立法完成商事代理体系化构造之前，通过解释论来完成《民法典》关于代理权权源的构造，是当务之急。第170条的规定能否通过体系解释来实现解释论层面的规范授权？答案是肯定的，具言之，商主体的法定代表人的代表权是典型的绝对性法律授权，商事习惯则是提供了解释上的可能。

1.法定代表人与职务代理人的一致性

我国法定代表人的制度安排，是在借鉴苏联的理论实践之基础上得来的，最初是为了扩大国企的自主权。(57)参见方流芳：《国企法定代表人的法律地位、权力与利益冲突》，《比较法研究》1993年第3期。通常认为，法定代表人以法人之名义从事民商事法律行为时，其人格被法人人格所吸收，法定代表人的行为就是法人行为，不需要如代理般再行产生法律效果的归属过程，(58)参见王利明：《民法总则研究》，北京：中国人民大学出版社，2018年，第292页。但对代表行为的效果解释难称完美，不仅在实践中存在矛盾，而且也难以对立法层面的法定代表人的规定做出合理解答。《公司法》第13条规定，董事长、执行董事或者经理均可依照章程规定担任法定代表人，也为实践可行之操作。设某经理依照公司章程之规定经登记而成为公司法定代表人，此后以公司名义与交易相对人缔结买卖合同，是依据代表理论还是职务代理对本公司产生法律效果？此时经理所为的法律行为，似乎兼具职务代理行为和法人自我行为，构成了一定程度上的法律适用矛盾。(59)参见蒋大兴、王首杰：《论民法总则对商事代理的调整——比较法与规范分析的逻辑》，《广东社会科学》2016年第1期。另外，我国当前实在法对法定代表人代表行为的规定，亦未遵照代表理论之逻辑。依代表理论，法定代表人所从事民商事法律行为，等同于法人自己的行为，但《民法典》第61条又规定，法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。这意味着，并非法定代表人从事的所有职务行为，均可视作法人行为，起码对于恶意第三人来说，法定代表人的越权行为未及于法人。这也侧面说明法定代表人的权限范围与法人并不完全一致，两者的行为在实践中难以完全等同。(60)参见殷秋实：《法定代表人的内涵界定与制度定位》，《法学》2017年第2期。

将代表行为视作职务代理中的一类而准用职务代理规则，能够为代表制度提供更强的法适用的生命力和法理上的说服力。如论者所说，“我国法中的代表和代理并无本质区别，代表只是一种特殊的、适用于公司领域的代理”。(61)殷秋实:《法定代表人的内涵界定与制度定位》，《法学》2017 年第2期。事实上，法定代表制度的种种特征均与职务代理相照应，其“法定性”更能在职务代理权上寻得踪影。作为我国公司章程的必要记载事项以及工商登记事项，法定代表人具有极强的公示效力。该公示性配合法律对代表行为法律后果的直接规定，赋予了商主体内部某雇员以法定代表权，此过程完全类似于上文所述的绝对性法律授权，并且对于公司的对外业务行为，除法定代表人之外，公司法并未赋予任何其他机关以对外代表的职权，该职权全部都包含在经理的职权范围内，经理拥有代表法人进行一切对外业务行为的权利。由此可见，我国的法定代表人与比较法视域中的经理人之间，仅存在职位设置上的微小差异，将法定代表人制度作为我国今后构建经理人代理制度的范例，未尝不可。但也正是二者在功能上的一致性，在一定程度侵蚀了我国设置强公示性经理人职务代理权的制度空间，同时，公司法第十三条虽然明确了经理可以担任法定代表人，但前提是董事长不担任，否则，囿于该身份唯一性的固有铁律，经理身份便会陷入悬疑。(62)赵旭东，《再思公司经理的法律定位与制度设计》，《法律科学》2021第3期。所以，如何在扶正经理人职务代理权的同时，平衡其与“强势”法定代表权之间的关系，是待深入研究的问题。

2.“法律规定+习惯补充”授予职务代理权

应然层面，职务代理权应通过规范授权的不同方式来实现权源的层次化，但我国目前的相关规定却稍显单一，未对不同职位雇员的职务代理权做出界分。同时，我国关于职务代理的规定被放置在了“代理”章中的“委托代理”项下，难免会生出“职务代理权的产生方式等同于委托代理权”的误解。因此，需要在我国法语境下为规范授予职务代理权提供解释论依据。在对职务代理权源进行层次化界分之前，首先要对第170条的适用范围做出限缩解释，该条文将职务代理不当地扩充至了全部的组织类型，其中包括了非商组织。然而，机关法人等非商组织的设立目的与职务代理这一更为高效的商事代理制度的法政策目标迥异，应将其从职务代理的主体范围中剔除，其所从事的个别交易行为另行适用委托代理即可。(63)参见杨秋宇：《融贯民商：职务代理的构造逻辑与规范表达——〈民法总则〉第170条释评》，《法律科学》2020年第1期。

回到商事职务代理。一般认为，《民法典》第170条未对总经理、副总经理、部门总监、分公司经理、业务经理、业务员等层次差异明显的职务代理人的职务代理权权限加以区分，这种职务代理的立法体例极为少见。《德国商法典》将不同职务代理人的代理权限作了立法层面的区隔，第49条规定经理人可以从事营业所需的一切种类的行为和法律行为，但除非有特别授权，不得让与土地或为其设定负担；代办人则可根据第54条代理商主体从事其所负责范围内的一定种类的行为；店铺或公共仓库的职员则仅能从事第56条所规定的“通常所发生的出卖和受领”行为。同样采形式上民商合一的台湾地区“民法典”，也通过五个条文(第553条至第557条)对经理的职务代理权限予以特别规定。我国学者同样为职务代理的权源体系化做出了不懈的努力，在中国商法学研究会2017年发布的《中华人民共和国商法通则》立法建议稿以专门章节(第八章《经理与其他商业雇员》)规定职务代理制度，该章将职务代理人分为经理(第73、74条)、业务代表(第78、79条)与营业员(第80条)，并分别对其代理权限范围进行界定，是对职务代理权层次化设计的有益尝试，但可惜的是，当前《商法通则》的立法进程被搁置。

这种情况下，通过商事习惯对一般性规定的补充与解释，可以达到规范授予职务代理权的多样化要求。商事习惯经由《民法典》第10条而被引入为法源，(64)参见陈彦晶：《商事习惯之司法功能》，《清华法学》2018年第1期。依据该条规定，法律先于习惯而适用，在存有法律漏洞的情形下，得适用习惯(包括商事习惯)。《民法典》第170条将职务代理权的范围限于“职权范围内的事项”，但如何判断“职权范围”却未予规定。究竟是按照商主体与职务代理人间的双方约定，还是依照社会主体对职位所具有职权的一般观念，立法者的立意难以知晓。“法律解释以文义为限，超出文义则属于漏洞补充(法律续造)的范畴。”(65)于飞：《民法总则法源条款的缺失与补充》，《法学研究》2018年第1期。既然文义解释也难以解决《民法典》第170条的“职权范围”的含义，此时商事习惯理应“挺身而出”弥补法律缺位。循商事惯例，在一般的商事交往中，相对人对特定职位的职务代理人的应有权限具有较为统一的认识，仅依本人与职务代理人间约定的限制来排除相应的代理权，有违商事交易习惯。故而，“职权范围”应遵循商人的一般交易习惯加以理解。例如，商铺经理签订店铺租赁合同的职权即便存在内部限制，但由于“经理可从事经营所需的一切行为”的商事习惯的存在，此时仍应依照有权代理认定其效力。再如，公司总部办公室主任签订采购日常办公用品的买卖合同的职权，也被视为其应有职权；作为对比，其签订出售公司办公大楼的买卖合同则需要公司的特别授权。据此，有理由相信《民法典》第170条规定的“职权范围内的事项”的含义能够在任何一个交易场景下得到符合市场交易惯行的正确解读。通过“法律规定+习惯补充”所形成的规范授权模式，既符合职务代理人权限多样化要求，又未僭越现行法。当然，商事习惯的补充仅在一般法与商事特别法均未对职务代理人的职权范围规定时适用，如前文所提到的公司经理代理权的范围，如《公司法》有特别规定的(如第16条、第148条明确规定公司法定代表人、经理个人都不享有以公司名义签订对外担保合同的职权的)，此情形下便不需通过商事习惯越位补充。

结 论

商事职务代理与民事意定代理走过了不同的发展路径，两者素有差异化的制度价值，代理权权源构造悬殊。两种代理制度的代理权权源分析本本不应遵从同一逻辑结构，对意定代理权产生方式不假思索的套用，仅会为职务代理尤其商事职务的代理权源研究增添不必要的困难。商事交易的完成，基本上源自相对人对职务代理人权利外观的信赖，法律规范及商事习惯所框定的职务代理权内容起到了较强的公示作用，形成了交易所需之权利外观，深为商事交易实践所依赖与支持，直接授予了职务代理权。

受限于我国制定法的缺漏，通过法律的层次化设计授予职务代理权，在短期内尚难以实现。借助于商事习惯这一载体，利用法律漏洞的填补规则，便可在解释论上完成法律规范对职务代理权的多元化授权。但仅在解释论层面上探讨规范授予职务代理权的制度空间，非为长久之计，商事一般法及其配套制度(如商事登记制度)的完善仍然在路上。