《民法典》引入民间法解决刑事纠纷的调适功能研究

宋才发

（广西民族大学 法学院，广西 南宁 530006）

作为私法基础法律的《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》），在国家治理体系和治理能力现代化建设中发挥着重要作用。它汲取了中华民族五千多年的优秀法律文化，借鉴了人类法治文明建设的有益成果，既是一部体现我国社会主义性质、符合人民利益和愿望、顺应时代发展要求的民法典，又是一部具有鲜明中国特色、实践特色、时代特色的民法典。《民法典》规定的“公序良俗”原则，隶属传统“民间法”“习惯法”范畴。“公序良俗”原则不仅是民事主体从事一切民事活动的一条根本底线，而且是国家法立法和司法的一项重要原则。在社会主义新时代把民间法引入刑事审判领域，是着力推进实施《民法典》的现实需要。

一、《民法典》引入民间法解决刑事纠纷的调适原则

（一）核心价值观调适刑事纠纷解决机制的指导原则

2018年修改的《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）第二十四条规定，国家倡导社会主义核心价值观。这个由《宪法》规定、国家倡导的社会主义核心价值观，对于体现和弘扬核心价值观的法律政策体系，具有最高的法律效力。以《宪法》为根本指引的《民法典》，第一条所规定的“弘扬社会主义核心价值观”，既是整部法典的价值统领，也是中国《民法典》区别于西方民法典的一个根本标志。《民法典》的社会主义核心价值观，在继承和弘扬中华民族传统美德的基础上，以现代社会道德为基准，以提高社会公共道德水平为己任，体现了当代中国社会和全体公民的社会价值共识。在中华人民共和国成立之前，人们一般都把官府衙门办案的公堂，称为“讲理”“说理”的地方。这里的“讲理”是指法官在审结案件的裁决文书里，把案件纠纷的是非曲直、公平正义讲得透彻明白。法学界通常所说的“案例”，实质上也就是法官通过审理程序，把具体案件的来龙去脉、是非曲直，在裁决或判决文书里讲清楚的意思。把典型“案例”视为法理之源并用来指导法治实践，其本意就是在坚持实践第一的观点。［1］“案例”是法理富矿体现在法理具体化过程中，具有解释分析、推理思维、论证评价的功能。［2］载入《民法典》的社会主义核心价值观，对解决错综复杂刑事纠纷的作用集中体现在它对一般刑事纠纷案例的指导所产生的影响上。在刑事指导性案例形成的过程中，必然要涉及一系列现行法律、法规和国家的公共政策，核心价值观对刑事指导性案例所产生的价值取向性作用，又突出集中地体现在刑事审判和刑事裁决过程中，以及对法律、法规和公共政策的引用和指引功能上，所以，《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出要“加强和规范司法解释和案例指导，统一法律适用标准”［3］。《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）的指导性案例，遵循以“罪刑法定”原则为依托，围绕具体司法裁判中核心价值观的运用展开，“既要遵循政治格局，也要讲究法律程序和法律方法”［4］。有学者以社会主义核心价值观为出发点，认为最高人民法院的司法解释侧重制定政策，通过发布对全国具有指导意义的案例的方式，引导和倡导基层法院对公共政策加以执行；地方法院一般是通过把公共政策纳入刑事裁判文书之中，以实现刑事审判工作对公共政策的间接执行。［5］还有学者认为，社会主义核心价值观对刑事纠纷案件的审判和裁决，具有全面的道德指引价值和功能作用，一旦参与规范的说理论证过程，就体现出不可动摇的法理特征。［6］社会主义核心价值观之所以能够成为司法价值观，就因为它对应了司法价值观的社会性与个体性，既是司法的形式权威性来源，也是司法的实质性要求。这主要体现在两个方面：（1）核心价值观是司法权威的体现。因为核心价值观内涵中的自由、平等、公正和法治，既体现为一种法的社会性特征，又体现为法的一般性要求，构成司法的实质权威性来源。法律本身就是一种价值存在，是意义与规则的统一体。譬如，以自由和平等为主要内容的司法价值观，就是对社会主义法制权威与法律价值的彰显。［6］社会主义法治现代化是一个过程，需要科学地整合法治资源要素，综合发挥法治功能作用，形成法治建设的合理格局。［7］（2）核心价值观具有规范性与道德性特征。在社会主义初级阶段，由于社会公共财富的积累还没有达到能够满足所有成员全部需求的程度，社会还存在着事实上的收入分配差距，较易导致部分社会成员道德失衡乃至道德缺失。［8］在这种情况下，采用核心价值观进行循循善诱的价值引导和行为规劝，往往容易被接受并产生积极的效果。核心价值观在规范性与道德性的要求上，与刑事司法的价值观要求具有一致性，因而可以在刑事司法实践中，把社会主义核心价值观的内容具体化为刑事司法价值观。

（二）民间法在刑事司法适用中的价值原则

《民法典》规定的“公序良俗”原则，隶属于传统“民间法”“习惯法”的范畴。以民俗习惯和民间规范为标志的民间法，与《民法典》的“公序良俗”原则一脉相承，是国家法不可或缺的补充形式，是为民事和刑事纠纷调适和解决预备的一种现成方案。习俗、习惯源自人们的社会生活，习惯是“习惯法”赖以生存和持续发展的社会基础。民俗习惯是各族人民真实生活的写照，是经过长期实践和自愿选择的结果，凝聚着社会大众普遍的价值准则和道德评价。美国著名法学家伯尔曼曾说过：“在一定意义上，所有的法律最终都依赖于习俗和惯例。”①无论是法律适用，还是作为法律解释抑或漏洞补充的民间法，都可能构成民间规范司法运用的场域或者语境，并由此而形成特定的场域功能空间，在法律解释和填补法律漏洞中发挥其重要的作用。《民法典》第八条规定：“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。”［9］《民法典》第十条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”［9］因此，“公序良俗”原则不仅是民事主体从事民事活动的根本底线，而且是民事立法和司法的重要原则。在社会主义初级阶段，国家法不可能包罗万象，自身的模糊性、滞后性抑或空间结构的瑕疵，预示着法官适当适用民间法、行使自由裁量权是一种历史必然。法律赋予法院和法官对民间法的合理援用，并不是为了让法官去创造新的规则，而是为其在司法实践中找到一些检验标准，以利于确定如何适用某些既定规则。譬如，江苏省泰州市中级人民法院审判委员会出台的《关于民事审判运用公序良俗的若干意见（试行）》第五十条规定，只要习俗权利没有根本妨害抑或不妨碍法律权利的时候，对民间法就可以而且应当参照适用。［10］民间法确立的权利是一种习惯权利、自由权或要求权，体现了人的主体性与价值尊严。有意识地把民间法引入刑事司法审判活动，是推进实施《民法典》的现实而迫切的需要，但这里有一个不容忽视的前提条件，就是需要对民间法的司法适用价值进行必要的论证。有些人对把民间法引入刑事纠纷解决领域提出质疑，觉得“民间法司法适用的价值被夸大了”［10］。然而现实“司法场域运行”的实践表明，民间法对于刑事纠纷的解决是非常必要的，它的功能作用不是被“被夸大了”，而是还没有得到应有的理解、尊重和充分挖掘。民间法场域话语权有时足以使国家法不得不让步于民间法，不能不重视民间法的调适功能和价值原则。这即是说在刑事纠纷调解和最终解决过程中，在追求形式正义的同时不得不思考具体个案的实质正义，不能不谨防国家法“滞时性”“僵硬性”的过度释放。就民间法相对于国家法的功能而言，它是一种灵活多变的民间社会秩序。当下民间法在刑事司法中的灵活适用，“体现了公权力对私权利的妥协，从而实现私权利对公权力管制的合法性与正当性的部分救济，亦体现了国家治理方式的转变，必然将更大的空间让渡给公众治理，公众通过成立自治组织，制定自治规范，实现组织自治”［10］。解决刑事纠纷不能不依靠人民法院，法官必须充分理解和吃透《民法典》“公序良俗”的精神实质，挖掘和吸纳民间法适应新时代的内容，不断改进司法审判工作，注重“诉调结合”等多样化解矛盾纠纷的手段和方式，发挥多元化纠纷解决机制应有的作用。

（三）《民法典》在刑事纠纷解决中的调适原则

在古代法律体系中，既有历代朝廷官修的法律，也有地方官府颁行的地方法规和政令法令，它们共同构成了完整的法律文化体系。仅就法律效力层级而言，秦汉以后的法律体系由最高法典、基本法律和可变通之法三个层级构成，与当代中国法律体系的层级结构具有相似之处。《民法典》的“侵权赔偿责任”与民间法“行为规范习惯法治”之间具有高度的契合性，这里以我国藏区“赔命价”习惯与刑事法治的契合为例展开论证。进入元朝之后，“赔命价”就一直是藏区（涵盖西藏、青海、四川、甘肃、云南等藏族居住地）世代沿袭的一种传统习惯。藏区对于犯有命案的罪犯，除了极少数“十恶不赦”者被处死刑外，其他的命案罪犯一般都不判死刑，而以“命价”的责任形式对被害者家属进行赔偿赎罪，以罚金的方式了结命案。狭义上的“命价”是指因杀人而承担财产赔偿责任，因而“命价”的财产赔偿数额，往往也就意味着是“天价”。可以说“赔命价”习惯的“以罚代刑”与当下我国提倡的刑罚轻刑化理念具有异曲同工之妙；“赔命价”习惯具有体现正义和实现犯罪预防的特殊功效；“赔命价”习惯与刑事和解制度具有暗合性，存在于我国少数民族地区的“赔命价”习惯，实质上是一种民间的“和解契约”。实体法与程序法是既有联系又有区别的两个不同分类，程序法具有辅助实体法实施和有效保障的功能，无论是民事纠纷抑或是刑事纠纷的有效解决，都离不开程序法作用的发挥。《刑法》的地位和功能十分独特，因为它“不完全自洽，具有不完整性与不周延性，只有在民法及其他部门法的配合与协调下，刑法才能真正发挥其作用”［11］。《民法典》是公民权利的基本法和大宪章，《民法典》第一百零九条规定：“自然人的人身自由、人格尊严受法律保护。”［9］第一百一十条规定：“自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利。”［9］然而这些人身权利并非独立存在，而是从各类侵犯人身权利的犯罪行为中体现出来的。由于民事法律规定的制裁措施一般都比较轻缓，不像《刑法》规定的那样严苛，因而公民民事权利救济不能仅仅依赖《民法典》保护，还必须依赖《刑法》的保护才行。从法律上的“法秩序统一”原理能够顺理成章地推导出“统一违法性”概念，即是说任何一个部门法中的违法行为，绝对不可能在其他部门法中变成为合法行为，这就是“刑民一体”理念。作为后置法的《刑法》，在刑事审判和刑事纠纷裁决中，不仅要考虑到“入罪”的法定性，还要顾及“出罪”无需法律规定，但是都需要以法理为依据。民法与刑法的关系既有双重性又有调适性。譬如，《民法典》对“人”和“物”做出的保护性规定，对于《刑法》确定“侵犯人身罪”“侵犯财产罪”来说，就具有重要的参考价值，《刑法》对《民法典》具有一定的“从属性”。“罪行法定原则”又称“法治原则”，是现代《刑法》最基本的原则。《刑法》第三条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”［12］这即是说确认“罪行法定原则”，“最大限度地避免了将严重危害社会但没有明文规定的行为定罪处刑，完整地体现了禁止法外入罪的人权保障机能，宣示了以形式的成文刑法保障公民自由人权，将刑事权力‘关进制度的笼子’，即入罪的形式合法性”［13］。

（四）坚持刑事审判中信息公开公正的原则

刑事信息公开是刑事诉讼制度的一项重要原则，构成了司法公正审判权的权利内涵。信息公开是信息公正的前提和基础，刑事信息公开有利于增强刑事活动的透明度和公正性，能够预防和阻止参与刑事活动的国家机关及其工作人员滥用权力，有效地避免给案件的当事人造成不应有的损害。［14］《宪法》第三十三条规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。国家尊重和保障人权。”［15］第一百三十条还规定：“人民法院审理案件，除法律规定的特别情况外，一律公开进行。被告人有权获得辩护。”［15］把《宪法》第三十三条和第一百三十条结合起来看，这里的“被告人”是泛指所有依法成为刑事被告的“公民”，被告人的辩护权是《宪法》确认的基本权利。如果没有刑事信息公开，就不可能有法律制度上的完整的被告人的辩护权。当然在公开的刑事信息中，也难免有错误的信息，这种错误信息极有可能对相关利害人的基本权利带来不应有的侵犯。所以，“刑事信息更正”是“刑事信息公开”的客观需要和必然要求，没有“刑事信息公开”，也就不可能有“刑事信息更正”。中华法律文化崇尚“无讼”的理念，孔圣人就说过：“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎。”②古人倡导“无讼”“以和为贵”的理念，不仅对古代社会治理发挥了重要作用，而且为具有鲜明中国特色的《民法典》奠定了基础。坚持刑事审判中信息公开公正原则，同古人“无讼”的理念具有相通之处。譬如，《民法典》中的“习惯法”顺应新时代的发展要求，体现本土法、生活法、民众法、社会法和文化法特质的民事法典，具有“固根本、稳预期、利长远”［16］的法治功效，是尊重人民群众生活习惯与民间法的重要体现。从一定意义上说，坚持刑事审判中信息公开公正原则，是在制度设计层面保护刑事案件当事人或利害关系人“基本权利”的一种制度安排，既有利于保障司法公正审判权的有效实现，又有利于保护刑事案件当事人或利害关系人的正当合法权利。

二、《民法典》引入民间法解决刑事纠纷的调适要义

（一）《民法典》与民间刑事习惯法具有适用的契合性

在法治社会建设的历史进程中，《民法典》与民间刑事习惯法具有共同适用的趋同性和契合性。礼仪礼俗在我国传统社会原本就是作为一种社会秩序规范而存在。即使在今天的乡村社会里，人们不一定懂多少法律，但他们知晓和遵循传统规矩。“规矩并非是法律，而是习出来的习俗。”［17］《民法典》与民间刑事习惯法都源于“习惯”，在解决刑事纠纷的过程中，两者之间确实具有异曲同工之妙。然而《民法典》与民间刑事习惯之间又不可能始终保持默契，因为法律要求与社会需求之间并非始终是契合的。当法律效果与社会效果达到一致的时候，《民法典》与民间刑事习惯之间就彼此相互交融；当法律效果与社会效果不一致抑或相异时，国家法与民间法的冲突也就开始了。法律多元理论表明，“要想构建起足够合理完善的法治制度，单一的国家正式法律规范是不够的，民间法也需要发挥好它的作用，但二者关系的处理必须以一定的价值取向为前提”［18］，即是说解决刑事纠纷的前提，只能“以事实为依据、以法律为准绳”，但又必须依托现实存在的民间法，促成国家法与民间法的良性互动，发挥民间法对国家法的必要补充作用，尽量做到情与法、理与法的辩证统一。现代的中国人仍然无法摆脱乡土中国特征的束缚，民俗习惯在乡村社会仍然占有很大的活动空间，凝聚着人民群众普遍性的价值准则和道德评价。［19］在如火如荼的乡村治理和乡村振兴进程中，风俗习惯、村规民约等民间行为规范，尽管内生于人民群众自发的生活现实，但这些传统习俗的社会秩序和价值观念，却是国家法在乡村治理中需要尊重和合理适用的，“如果法律与民俗习惯相背离，则难以得到社会大多数社会成员的普遍认同和发自内心的服从”［19］。从检索基层法院以往司法审判和司法裁决的案例中发现，以《民法典》为标志的国家法在解决刑事、民事纠纷过程中，主动与民间法相调适的路径是：（1）在立法上对民间法的有益成分予以吸收；（2）在司法程序上赋予法官一定的灵活调适权；（3）在运行机制上糅合传统法治文化加以调适；（4）在发展进路上对民间法与国家法进行合理整合。［18］

（二）把民间法引入刑事审判实践是一种有效机制

在我国现实生活中起着重要调整作用的法律，归纳起来就是两大类：一类是通过国家强制力保障施行的国家法，另一类是由民间社会自发形成、自觉遵守、自发确认的民间法。民间法是一种优质的本土资源，在“十四五”期间乃至相当长的一段时期内，它将与以《民法典》为代表的国家法长期和谐互补，共同服务于乡村治理和乡村振兴。民间法是独立于国家法之外的、人们在长期的共同生活中形成的、依据某种社会权威和组织确立的，它在一定地域内调整人与人之间权利和义务关系，且具有一定社会强制性的规范人们共信共行的行为规范［20］，是现代社会一种重要的社会调控方式。然而，无论怎样完备的法律，也总会有一定的缺陷，《民法典》同样如此，从而为民间法的适用预留了空间。民间法是一个寓情、理、法于一体的争端解决机制，它的最大的效用就是社会秩序价值。与刑事审判的国家法相比较，民间法呈现出它独有的特点和优越性，那就是比国家法更加灵活、更加务实、更加贴近民意、更加“接地气”。如果一味地强调和突出国家法的作用，忽视乃至否定民间法的价值和作用，就会导致某些具有浓厚民间性质的案件得不到妥善的解决，导致社会调控机制的失衡，甚至可能导致国家法在乡土社会的信任危机。在国家法与民间法相冲突时，不能用国家法来挤兑民间法，需要寻求国家法与民间法的妥协与合作。［21］即是说“任何法律制度和司法实践的根本目的都不应当是为了确立一种权威化的思想，而是为了解决实际问题，调整社会关系，使人们比较协调，达到一种制度上的正义”［21］。

（三）在司法裁判中坚持“德主刑辅”的法治理念

“德主刑辅”最早出现在大唐律《唐律疏议》里，“德礼为政教之本，刑罚为政教之用，犹昏晓阳秋相须而成者也”［22］。《大清律集解附例》载有“尔内外有司官吏，敬此成宪，勿得任意低昂，务使百官万民畏名义而重犯法，冀几刑措之风”［22］，即是说“德主刑辅”“礼法合治”的理念，实质上已经融入传统的条文中。刑事立法最直接的目的，就是为司法审判和司法裁决提供裁量标准。传统的法律思想贯穿“天理人情”的道德准则，“德主刑辅”理念不仅渗透到法条里，而且附着在审判的具体环节中。需要注意的是，“德主刑辅”只是立法理念，不能把它与司法裁决标准混为一谈。有人认为既然遵从“德主刑辅”理念，就可以不必拘泥于具体法律审理案件，这是对“德主刑辅”的一种误解。法律规范有时确实可能与道德发生背离，或许有时必定与道德相左。［23］这就需要法院和法官在刑事诉讼过程中，对司法实践加以适当限制，努力对适用的民间法做出有效的法律论证，以期得出公正的裁判。［24］无论是民事纠纷抑或是刑事纠纷案件的审理，最终标准只有一个，那就是“以事实为依据，以法律为准绳”。《最高人民法院关于完善统一法律适用标准工作机制的意见》明确指出：“在审判工作中统一法律适用标准，是建设和完善中国特色社会主义法治体系的内在要求，是人民法院依法独立公正行使审判权的基本职责，是维护国家法制统一尊严权威的重要保证，是提升司法质量、效率和公信力的必然要求，事关审判权依法正确行使，事关当事人合法权益保障，事关社会公平正义的实现。”［25］“坚持依法治国和以德治国相结合，兼顾国法天理人情，发挥裁判规范引领作用，弘扬社会主义核心价值观，不断增强人民群众对公平正义的获得感。”［25］

（四）民族地区立法和基层法院应当主动适用民间法

我国“罪刑法定”原则充分体现了各族人民的共同意志和共同愿望，平等地保护五十六个民族人民的合法权益。鉴于少数民族群众具有特殊的习俗、传统以及社会发展程度的差异，在立法过程中充分考虑这些因素，尊重少数民族的传统和习俗是十分必要的，不能不加区分地强调用法律手段对其予以废弃。［26］为了促使“罪刑法定”原则在民族地区落地生根，依法保障刑罚目的得到有效实现，依据民族地区尤其是民族自治地方的实际情况，制定民族地区“刑事变通规定”或者“刑事补充规定”，是一件非常重要、非常必要的事情。然而，在过去相当长的一段时期内，民族地区刑事司法往往在定罪量刑中，过多地考虑和使用少数民族政策，把具体案件中的若干因素视为定罪量刑的酌定情节，在不经意中忽略了国家“法制统一”和“刑罚正义”原则，这些做法是不符合刑罚公开和刑罚正义要求的。［27］《刑法》第九十条规定：“民族自治地方不能全部适用本法规定的，可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则，制定变通或者补充的规定，报请全国人民代表大会常务委员会批准施行。”［12］这条规定不仅高度体现了少数民族的特殊性，而且对民族地区法律适用提供了遵循和指引。只有在尊重“罪刑法定”原则的前提下，充分考量和吸纳少数民族特有的风俗习惯和传统刑法文化，制定切实可行的变通规定或者补充规定，才能在司法实践中高度体现对少数民族群众合法权益的保护。民族自治地方的司法实践证明，在民族地区进行刑法变通或者补充不仅是可行的，而且是必需的。民族自治地方立法具有吸纳融合民间规范的调适功能，“在少数民族地区的民间规范中，确有好些民间规范的内容，十分巧妙地暗合了地方立法创新。地方立法机关只要注意遵循这些民间规范的向导，完全有可能把这些民间规范吸纳到地方立法当中来”［28］。民族自治地方立法机关创制变通或者补充规定，需要符合如下几个法律条件：（1）必须有《民法典》《立法法》《刑法》等法律的明确授权；（2）立法主体只能是民族自治地方自治区的人民代表大会抑或省的人民代表大会，立法文本报经全国人民代表大会常务委员会批准后才能施行；（3）必须符合《立法法》规定的法律创制程序要求；（4）必须根据民族自治地方当地民族的政治、经济、文化特点以及刑法典规定的罪刑法定、刑法适用平等和罪责相适应三大基本原则；（5）民族自治地方的刑法变通或者补充规定的法律效力仅限于该民族自治地方。［27］民族地区立法机关和法院应当主动适应和适用民间法，把民族地区民间法中与国家法一致、切近的内容作为法律的重要补充，把那些有利于刑事纠纷解决的民间刑事习惯、赔偿方式等合理地运用到司法实践中来。

三、《民法典》引入民间法解决刑事纠纷的现实路径

（一）发挥公序良俗对刑事司法的调节补充作用

《民法典》涵盖的“公序良俗”原则，具有高度的抽象性、不确定性和伦理性，“公共秩序”“善良风俗”是《民法典》“公序良俗”原则极为重要的核心内容。它源于老百姓的日常生产生活实践，是千百年来形成的民族传统文化和风俗习惯的高度浓缩，凝聚了习惯法和民间法的精华。《刑法》规定的“罪刑法定”原则，恰好与《民法典》规定的“公序良俗”原则相左，因为《刑法》强调“法律对一个行为若未事先制定处罚规定，则该行为即不构成犯罪，也无刑罚可言”［29］。有人认为“公序良俗”原则中的“公共秩序”，根本就不具备“伦理性”。史尚宽认为：“公共秩序与善良风俗大部分同其范围，而且有时明为区别，亦甚困难。唯一者自外部的社会秩序方面而言，一者自内部的道德方面言之，同系社会国家健全的发展为目标，而使障害此发展之一切法律行为悉为无效。”［30］其实无论是“公共秩序”还是“善良风俗”，事实上都具备道德的伦理性，其区别只在于看问题的视角不同。在刑事纠纷解决领域，尽管《刑法》已经允许法官在不依据习惯法创制新罪名的前提下，审理案件时“可以援引习惯法”作为解释依据。但由于《刑法》排斥习惯法的派生原则，因而在事实上制约着法官对“公序良俗”原则等类似于习惯法、民间法渊源的适用。［31］立法者、执法者尤其是法院的法官，决不能只看到《民法典》“公序良俗”原则与《刑法》“罪刑法定”原则相左的一面，而应当全面整体地看待两者之间的区别与联系，充分发挥公序良俗对刑事司法的调节补充作用。其实“公序良俗”原则中的“公共秩序”，它所维系的和正在保护的恰恰是“社会共同利益”。如果把社会共同利益转化成为法律用语表述，那就是刑法规定的“集体法益”。在“集体法益”这个法律概念中，其内涵既包括国家利益，也包括社会利益，可以说是超越于个人利益之上的全社会成员的共同利益。刑事立法对侵犯“集体法益”的犯罪行为的法律规制，仅在最高人民法院的司法解释中，就把公序良俗纳入刑法保护范围，有些具体罪名直接使用“公序良俗”作为其保护法益，有些罪名则间接把“公序良俗”作为其保护法益。近年来随着依法治国与以德治国理念的树立及其在人们心目中的认定，加之最高人民法院通过司法解释的途径，把那些违背《民法典》“公序良俗”原则的行为纳入刑法规制。因而在基层法院尤其是在民族地区各级法院，适用习惯法、民间法分析案情，做出司法裁决，这样的范例已经不再是个别现象，公序良俗对刑事司法的调节补充作用，在民族地区司法审判实践中正在普遍发挥作用。

（二）构建大数据背景下刑事附带民事诉讼司法体制

伴随着“依法治国、建设社会主义法治国家”和“司法体制全面改革”的稳健推进，尤其是公法和私法程序法的分化与重组，在刑事诉讼领域里确实出现了许多新情况新问题。譬如，为了弥补犯罪行为造成的物质损害，保护刑事被害人的合法权益，于是在总结刑事诉讼实践经验的基础上，逐渐形成并构建了“刑事附带民事”的新型诉讼制度。［32］但是围绕刑事附带民事诉讼制度的存废之争，从开始到现在就一直没有停止过。一些专家学者认为刑事附带民事诉讼制度体现了刑事诉讼领域私权利救济依附于公权力的特质，未来的发展方向是“公权与私权之间的平衡，保持附带民事诉讼依附性和独立性之间的平衡”［32］。甚至还有人提出应当把刑事附带民事诉讼制度，进一步扩展到精神损害赔偿领域。［33］也有一些专家学者认为扩展刑事附带民事诉讼的适用范围存在法理上的缺陷，建议予以废除。［34］在现代科技迅猛发展的时代，无论刑事附带民事诉讼制度有多大的争议，历史和现实启示人们，刑事附带民事诉讼制度具有“一石二鸟”的功效。它既有利于在刑事程序中附带解决民事纠纷中的问题，也有利于保障刑事被害人的合法权益；既体现了“诉讼过程的经济合理性”，又实现了“诉讼效果的目的性”［35］。从刑事附带民事诉讼制度的产生到重新构建，在我国经历了三个不同的发展阶段：即1949—1979年的探索期，1979—1994年的发展期，从1994年到现在的逐渐成熟期。刑事附带民事诉讼制度不断发展与完善的过程，恰好与我国整个经济社会发展的历程相契合，因而再次雄辩地证明马克思主义关于一切政治的、法律的上层建筑，都是建立在一定的经济基础之上的基本原理。未来有必要进一步把刑事程序与民事程序明确区分开，因为“刑事程序所实现的是站在国家立场上的国家利益，民事程序则是实现个体的私人利益”［36］。刑事诉讼法不是代表私人利益的损害填补法，即使是对被害人私益的救济，也不应过多的委任于刑事附带民事诉讼。［37］在适用刑事附带民事诉讼制度时必须坚持两个基本原则：一是基于诉讼的高效性，损失类型必须是因犯罪行为造成的物质损害而非精神损害；二是基于诉讼的独立性，刑事附带民事诉讼的适用，不能形成对单独提起民事诉讼的不合理限制。［37］

（三）重视法典化背景下司法实践对利益衡量的适用

2021年7月最高人民法院院长周强在全国高级法院院长座谈会上的讲话中强调，要紧紧围绕“努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”的目标，坚持以人民为中心，坚持面向农村、面向基层、面向群众，坚持便于当事人诉讼、便于人民法院依法独立公正高效行使审判权、便于人民群众及时感受到公平正义的原则，为全面建设社会主义现代化强国提供更加有力的司法服务。［38］在法典化背景下，人民群众由于利益碰撞而产生的矛盾纠纷，通常会渗入公平正义的细微考量。利益衡量会在法律规范与现实生活中体现出来，因而把利益衡量作为法院裁判考量的因素非常必要、非常重要。各级法院需要认真思考如何深化司法责任综合配套改革，落实司法责任体系改革，重视法典化背景下司法实践对利益衡量的适用，切实提高司法质量、效率和公信力。［38］从利益衡量的功能方面看，在法院法官裁判过程中，“利益衡量是为了解决利益冲突，而利益衡量范围则与利益冲突的表现领域息息相关”［39］。有人认为“利益衡量的作用领域重在据之弥补不确定概念和一般条款；依之排除反对解释和弥补法律漏洞，概言之在于弥补法律漏洞”［40］。也有人认为利益衡量属于一种思考方法，主张进行实质性判断后寻找法律依据，追求的是让法律条文为结论服务，而不是从法律条文中引出结论。［41］从利益衡量的适用范围方面看，无论是在刑事审判还是在民事审判实践中，无时无刻不充满着利益衡量问题。笔者认为在“十四五”期间乃至更长时期内，各级人民法院都要重视在司法实践中，加强对利益衡量机制的普遍适用。人民法院在适用利益衡量机制时，需要对如下四个领域进行事前审查：一是对事实领域进行评价。多数人认为既然以事实作为法官的裁判要件，那么审判裁决“一般与价值判断无关”。其实事实的有无，只是证明也只能证明责任关注的对象。譬如，《民法典》“侵权责任编”第一千一百六十五条就规定：“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任”［9］。这即是说能否构成侵权责任，不只是要看有无犯罪事实，更要审查具体行为、行为的违法性、因果关系和损害后果四个要件。二是审查不确定概念和一般条款的价值补充领域。这里的“不确定概念”是指那些内涵、外延均不确定的法律概念，如通常所说的“过错”“善意”“恶意”“显失公平”等；“一般条款”是指“禁止利用”“情势变更”“诚实信用”［42］等。三是要审查单纯法律适用的解释领域。四是要审查规范价值冲突领域。［39］

（四）探寻建立刑事纠纷多元解决机制的现实途径

我国刑事纠纷多元解决机制是国家司法机关落实“以人民为中心”的发展理念，推进社会治理体系和治理能力现代化的体现，核心要义是解决在“犯罪圈”扩展背景下如何实现良好的司法效果。［43］我国当下刑事纠纷多元的状况和特点，既决定了刑事纠纷解决手段和路径多元的特性，同时也决定了对刑事案件的处理，必须寻找多元化的纠纷解决方案或实现模式。当下迫切需要探寻刑事纠纷解决的多元路径，坚守有罪必究、严格司法、严肃执法的审案结案原则，实现办案过程符合程序公正、审判结果符合客观公正。［44］倡导在刑事诉讼全过程中排斥刑罚适用，力图通过撤销案件、不起诉、定罪免刑等方式减少累讼、终结刑事案件，提升刑事诉讼效率。［43］刑事责任实现与否的判断标准只有一个，就是犯罪人的刑事责任已经实现。我国司法机关当下的刑事纠纷多元解决机制，主张采取合作性刑事司法模式，排斥对抗性刑事司法模式。这是因为当下刑事纠纷的突出特点是公私法呈现相融的趋势，突出表现是公法逐渐私法化，抑或私法逐渐公法化。构建适应新时代特点的新型刑事纠纷多元解决机制，正是这种公私法相融趋势的产物。其目的就是“寻求在赔偿、补偿被害人损失的同时谴责犯罪人及其行为，在修复被犯罪行为所侵犯之社会关系的同时，通过刑罚、非刑罚方法等方式惩罚和教育犯罪人”［43］。在构建新时代社会主义法治体系和法治能力现代化的背景下，只要有利于刑事纠纷的稳妥解决，法院和法官对那些符合“公序良俗”原则的民间规范持乐于接受的态度。司法机关只要坚持上述办案原则，在不越权、不逾规的情况下，无论以何种方式解决刑事纠纷，都属于司法机关“自由裁量权”的范围，都是遵守法定职权和程序的行为。正在构建中的新型刑事纠纷多元解决机制，主张突破传统的刑事责任、民事责任和行政责任界限，在有利于提升司法质量、司法效率和社会公信力的前提下，促使上述三种责任形式达成和谐统一。新型刑事纠纷多元解决的现实路径，涉及积极转变观念、适时调整原则和及时完善制度三个方面的内容。从积极转变观念方面看，新型刑事纠纷多元解决机制提倡合作性司法、主张能动性司法、贯彻修复性司法，同时关注行为人因素，兼顾司法的公正与效率。从适时调整原则方面看，新型刑事纠纷多元解决机制规定了纯粹的罪刑法定原则，增设了纠纷解决参与原则，增加了规定修复性正义原则。从及时完善制度方面看，新型刑事纠纷多元解决机制规定了原则性依据、被害人参与制度（明确了被害人庭前参与权、强化被害人庭审参与权），扩大了专门机关解决刑事纠纷的裁量权（包括增设人民法院的纠纷解决权，即扩大人民法院定罪免刑和单纯的有罪宣告的权力）。［43］

注释：

①［美］伯尔曼《法律与革命》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第480页。

② 见《论语·颜渊篇》。