优化营商环境视角下的企业合规问题研究

谭世贵， 陆怡坤

(华南师范大学 人工智能法律应用研究中心， 广州 510631)

自2017年雀巢员工侵犯公民个人信息案(1)2016年，检察机关指控雀巢公司员工为抢占市场份额，利用多种手段非法获取公民个人信息。庭审期间，四名被告人及其辩护人试图将该案定性为单位犯罪以减轻个人罪责，而雀巢公司则通过提供员工培训教材、说明企业政策与指引等方式进行抗辩。最终，司法机关认为雀巢公司员工非法获取公民个人信息的行为并非雀巢公司单位意志的体现，故不构成单位犯罪。详见甘肃省兰州市城关区人民法院(2016)甘0102刑初605号刑事判决书、甘肃省兰州市中级人民法院(2017)甘01刑终89号刑事裁定书。以来，国内有关企业合规的理论探讨与实践探索日渐兴盛。在不同视角下，企业合规的功用有所不同，但总体而言，各界对企业合规最终目标的认识基本一致，即助力企业防范法律风险，推动企业健康持续发展。企业健康持续发展离不开企业内部的努力和外部的促进，而企业外部的营商环境则以直接或间接的方式影响着企业的内部决策行为。因此，优化营商环境与企业合规具有目标上的一致性。此外，合规体系并不限于国家法律法规，还涵盖国际条约、行业规约和指南、企业规章、商业习惯等社会、经济领域的规范和规约，而营商环境也囊括法律、社会、经济等多种要素。不难看出，营商环境与企业合规在内部要素方面存在诸多共通之处。

在全球竞争不断加剧的大背景下，不仅我国的营商环境需要持续优化，刚刚起步的企业合规建设也需要快马加鞭，以吸引国内外投资和保障企业健康持续发展。为此，本文拟从营商环境与企业合规的概念及其相互关系、域外企业合规的考察与启示、企业合规的现状与问题以及企业合规的发展对策四个方面对企业合规问题进行研究和探讨，以丰富企业合规理论和推动企业合规建设。

一、营商环境、企业合规及其相互关系

(一)营商环境的概念与构成要素

营商环境，是指伴随企业活动整个过程的各种周围境况和条件的总和，具体包括影响企业活动的法律要素、政治要素、经济要素和社会要素等，是一项涉及经济社会改革和对外开放众多领域的系统工程。作为一个舶来术语，营商环境的词源可溯至世界银行集团国际金融公司在2002年提出的一项年度调查报告，即《营商环境报告》(DoingBusiness)。该报告旨在评估各大经济体中创业和企业经营的难易程度，因而其对一国招商引资活动产生的影响不言而喻。

一个国家或地区营商环境的优劣不仅直接影响着招商引资的多寡，同时也直接影响着区域内企业的生产与经营，并最终对经济增长、财税收入、社会就业等产生重要影响。良好的营商环境是一个国家或地区经济软实力的重要体现，也是其提高综合竞争力的重要保障。一般认为，良好的营商环境主要包括五项构成要素：一是法律规则完善透明,二是政府管理公平高效,三是司法活动公开公正,四是基础设施完备便利,五是广大民众守法友善。例如，新加坡的法律体系较为完善，且拥有健全和公正的司法审判系统，从而为保护知识产权、吸引人才、保护劳动者权利、鼓励移民等提供了有力的制度保障；其中，新加坡拥有世界上最好的知识产权保护法制，包括《专利法案》《商标法案》《注册商标设计法》《版权法》等。又如，我国香港地区经过长期建设，不仅拥有众多便捷的国际航线与航班、便利舒适的公交服务、与国际接轨的高等教育体系和良好的国际语言环境，而且拥有便利化的国际金融服务、简单低税制和国际性的金融人才，以及高标准的城市规划、市政建设、交通管理、公共服务等。再如，深圳市率先提出“时间就是金钱，效率就是生命”，着力打造高效便利的营商环境，并通过整合内部资源，优化业务流程，简化审批程序，实现了审批环节做“减法”、审批效率做“加法”，打破了部门边界，加强了部门间业务协同，建立了多层次横向联动机制，促成了审批业务无缝衔接，提升了一体化、便利化程度。由此可见，良好的营商环境主要是由政府营造的。

近年来，国内有关营商环境的研究已悄然发生分化，其成果大体体现为两种不同的研究路向，即宏观制度安排路向和微观企业治理路向。对前者，学者主要从“放管服改革”“营商环境评价”和“政府职能”等角度出发，探讨如何运用公权力优化营商环境；对后者，学者则主要从“市场主体”“企业社会责任”和“企业绩效”等角度切入，探讨营商环境对企业经营的影响。由此观之，营商环境已不再是抽象的概念，公权力机关与企业都在采取措施与之相调适，但同时相关研究仍十分欠缺。例如，对于营商环境的优化能否实现公私协同治理的问题，学界尚未展开充分探讨。当然，部分学者已有察觉，并指出私法鼓励市场主体参与到营商环境的构建中，而非单纯作为营商环境制度的接受者。(2)吴烨：《论优化营商环境的私法路径》，《甘肃社会科学》2022年第1期。应当承认，现阶段关于企业助力营商环境建设的例子在现实中比比皆是。(3)申卉：《广州启动营商环境5.0改革》，《广州日报》2022年2月8日，第A2版。由此不难发现，优化营商环境既要发挥公权力机关的主导作用，同时也离不开企业的积极参与。

(二)企业合规及其在我国的兴起

企业合规和营商环境一样，在我国都是新兴概念，但其在国外已被广泛使用。合规即compliance，其英文词义是“遵守、服从”。国外有学者指出，该词起源于医学领域，被用于描述病人在治疗过程中愿意听从其医生的指示，当该词进入法律领域时，便意味着“遵守法律”。(4)Lukas Staffler,Business Criminal Law: A Primer for Management and Economics(Wiesbaden: Springer Gabler, 2022), p.386.企业合规在20世纪已风行于美国，而最早引起我国关注的是2006年发生的德国西门子公司行贿案。在该案中，德国西门子公司因涉嫌商业贿赂受到美国司法部和德国检察机关的追诉以及美国证券交易监督委员会的起诉，最终以该公司向德国和美国政府分别缴纳罚款8亿美元并向美国证交会退还3.5亿美元的不当利益而结案。之后，西门子公司吸取教训，着手建立独立而有效的合规体系，并为各国企业所采用。(5)陈瑞华：《西门子的合规体系》，《中国律师》2019年第6期。在我国，季卫东教授于2008年曾针对三鹿奶粉事件提出了加强企业活动“合规性”的建议，并将“合规性”解读为企业必须遵守的三层次规范，即国家法律和政令、企业制定的共同体规则和协定、自由市场所要求的一般性诚信伦理。(6)季卫东：《为企业合规性投石问路》，《财经》2008年第20期。此后，学者对企业合规之“规”的理解虽有一些差异，但关于其体系框架的表述基本相同，即“刑事、民事、行政法等实体法的规定”“企业所属的行业的规约规范”以及“企业内部的规章制度”。

就微观治理而言，国外的企业合规一般包括三个方面。一是合规组织体系。公司可以设立首席合规官，向公司总法律顾问报告工作，并直接向公司监事会提交报告；可以向各个业务部门和下属公司派出合规人员，由其负责各部门和下属公司的合规工作，并向首席合规官报告工作。二是合规工作领域。公司的合规工作主要集中在反腐败、反垄断、反偷漏税、数据保护和合同管理等领域；同时，对于公司员工涉嫌违反刑事法律、行政法律或者内部规章制度的行为，也要展开内部调查，并采取相应的惩戒措施。三是合规体系构成。公司的合规体系主要包括商业行为准则和公司制度保障两部分。前者是合规体系的核心环节和所有员工按照合规体系行事的基本要求；后者则包括防范、监控和应对等制度体系。其中，防范体系包括合规风险管理、制定政策和流程、培训和其他沟通方式、建议与支持、与人事流程相结合和廉洁行动项目等；监控体系包括控制管理、审计、投诉处理以及报告责任等；应对体系包括对违规行为及时调查识别，对存在违规行为的员工进行处罚，并进行个案跟踪，确保个案的及时处理。

在我国，法治的基本要求之一是“全民守法”，其中自然包括企业守法。而建立合规体系既是促使企业自觉守法的制度保障，也是企业自我防范法律风险的重要措施。毫无疑问，企业合规体系的建立和运作能有效防范法律风险，特别是刑事法律风险，从而最大限度地减少企业和企业人员违法犯罪现象的发生，在全社会营造法治化、便利化、廉洁化的营商环境，进而促进经济社会的可持续发展。

在2018年中兴公司受到美国制裁后，我国许多公司开始重视并着手进行合规体系建设。但总体上看，公权力机关却先于企业充当起企业合规主要推动者的角色。2020年3月，最高人民检察院率先在深圳市南山区、宝安区等地六家基层人民检察院开展“企业犯罪相对不起诉适用机制改革”试点工作；2021年4月，最高人民检察院下发《关于开展企业合规改革试点工作方案》，将改革试点范围扩大到十个省级地区，并在前期改革试点的基础上要求各级检察机关探索督促企业建立合规管理体系、践行合规承诺。2022年4月，最高人民检察院会同中华全国工商业联合会(以下简称“全国工商联”)召开会议，在深入总结过去两年企业合规改革试点工作的基础上，决定在全国范围内全面推开改革试点。至此，企业合规与司法程序开始全面对接，一个以实体法规定为主、行业规约规范和企业内部规章制度为辅的企业合规管理体系正在我国逐步形成，公私协同治理模式也在企业合规的实践中开始得到运用，企业在个人信息保护、工程建设等治理场域中发挥更大作用的构想已具备现实可能性。(7)裴炜：《刑事数字合规困境：类型化及成因探析》，《东方法学》2022年第2期；翟冬：《项目面向的一体化工程行政合规制度建构》，《法学论坛》2021年第3期。

(三)营商环境与企业合规的相互关系

随着企业合规的蓬勃发展，各界纷纷宣称“大合规时代”已经到来，不少地方政府也将企业合规视为优化营商环境的突破口。(8)深圳市宝安区委改革办：《以合规建设之治 促营商环境之优——深圳市宝安区先行先试探索企业合规建设新样板》，《中国改革报》2021年12月31日，第14版。由此可见，不仅营商环境与企业合规之间的互动关系在不断增强，而且企业合规本身也逐渐成为营商环境的重要组成部分。最初，公权力机关被视为优化营商环境的实施主体，企业只是受益者。而最新的研究认为，营商环境建设植根于公私合作治理，是破除传统政府管理困境的必然选择。(9)石佑启、陈可翔：《合作治理语境下的法治化营商环境建设》，《法学研究》2021年第2期。因此，企业不仅是营商环境建设的受益者，还是其中重要建设力量。习近平总书记在中央全面依法治国委员会第二次会议上指出，“法治是最好的营商环境”，“要把平等保护贯彻到立法、执法、司法、守法等各个环节，依法平等保护各类市场主体产权和合法权益”。(10)新华社评论员：《用法治打造良好营商环境》，http://www.gov.cn/xinwen/2019-02/26/content_5368791.htm，访问日期：2022年5月5日。据此，公权力机关对营商环境的优化至少应从立法、执法、司法三方面共同推进。在立法方面，构建多层次、多领域的营商环境立法体系的重要目的在于向企业提供倾向性保护，而现有的合规实践虽取得一定成效，但欠缺必要的刚性和强制力。对此，有学者倡议通过立法强化企业合规的合法性、正当性、规范性。(11)高铭暄、孙道萃：《刑事合规的立法考察与中国应对》，《湖湘法学评论》2021年第1期。在执法方面，简政放权在释放市场活力的同时，也带来了监管权力接续和承接困难的问题，而企业合规本身便包含自我监管之要义，能够为通过公权力促使企业合规运作提供兜底保障。在司法方面，法治环境是打造优质营商环境不可或缺的条件，而法治环境的塑造在很大程度上取决于司法环境的优劣。(12)石佑启、陈可翔：《法治化营商环境建设的司法进路》，《中外法学》2020年第3期。当前，企业合规的实践大多发生在司法领域，合规不起诉、合规无罪抗辩、不起诉整改等实践均体现了对企业的司法保护。

与此同时，企业合规也对营商环境的优化起着不可替代的作用。进入经济发展的新常态以来，“六稳”“六保”已然成为营商环境建设的重点，(13)王伟：《优化营商环境下的“六稳”“六保”与政策落实》，《中国市场监管报》2020年11月14日，第4版。而企业合规的相关实践则被视为改善营商环境、实现“六稳”“六保”的需要。(14)李勇：《企业附条件不起诉的立法建议》，《中国刑事法杂志》2021年第2期。企业合规之所以被重视，是因为其撬动了过往营商环境建设所难以触及的企业治理和社会治理衔接的某些环节。相较于规范性制度安排，企业合规有着更大、更灵活的可发挥作用的空间；或者说，其本身就是优化营商环境的需求催生的产物。企业合规强调从内、外部兼容并用企业治理与社会治理两种手段，既在企业内部建立合规体系、营造合规文化、加强企业自律，也在企业外部形成一定的激励和监督机制，力图消减企业违规的风险。就企业的内部治理而言，企业通过建立合规体系，不仅能够实现对合规风险的有效管理，而且能保障企业健康持续发展。就外部的社会治理而言，合规不起诉与行政和解可以为涉案企业争取到宽宥的理由，从而有助于避免企业因违法犯罪而陷入困境以及员工大量失业情况的发生，进而维护社会稳定和促进经济发展。在营商环境的优化过程中，企业自治与公权力介入之间并不存在绝对的二元对立，而企业合规的作用主要体现为其突破了公权本位或私权本位的思维定式。应当说，企业合规推动了多元主体协同参与营商环境建设，实现了公益与私益诉求的最大化，是对过往企业治理或社会治理理论的超越。

二、域外企业合规的考察与启示

无可否认，我国市场化程度及法治化水平较之以往有了显著提升，现已具备探索企业合规的基本条件。但是，环顾域外，一些西方国家的市场化程度和法治化水平在20世纪就已达到相当高度，在企业合规的诸多方面有着先发优势。因此，对这些国家企业合规的制度安排和实践探索进行考察与分析，无疑对我国具有重要的参考价值。

(一)域外企业合规的考察

在域外，一些市场经济发达的国家对企业合规的探索和确立是一个渐进的过程，其最初的动因和建设路径千差万别，即便属于同一法系，它们的合规实践也呈现出不同的特征。考察域外国家企业合规建设的背景、立法以及实践与模式等，将有助于我们从不同的视角把握企业合规的基本样态。

1.美国的企业合规

一般认为，美国是企业合规的母国。美国在1977年制定的《反海外腐败法》(Foreign Corrupt Practices Act)首次将合规计划引入法律规范，旨在打造一个相对公平的商业环境。1991年，美国联邦量刑委员会发布《联邦组织量刑指南》，外界普遍将其视为企业合规发展道路上的里程碑，认为其能够有效激励企业制定合规计划，进而规范经营行为并实施自我监管。当然，该指南并非唯一的激励因素，在司法之外的众多场域中，大量的市场主体被鼓励或要求承担合规义务。例如，美国的两大证券交易所(即纽约证券交易所和纳斯达克证券交易所)各自面向企业制定了一套规则，作为企业在其内上市的准入门槛。虽然该两大证券交易所均是以营利为目的的公司制法人，但都实行高度的自律管理。

当自律没有发挥应有的作用时，相关部门就会以他律的方式对企业的涉案行为进行调查并予以矫治。在实践中，美国司法部往往针对案涉领域，联合各行政机关开展调查和制裁。例如，前述《反海外腐败法》的执法主体就包括美国司法部和美国证交会；而在反垄断合规领域，则通常由美国司法部与美国联邦贸易委员会进行合作。尽管美国证交会与美国联邦贸易委员会等政府机构并不履行刑事司法职能，但近年来，它们以遏制企业犯罪、维护良好商业环境为由，先后实现了自身职能的扩张。(15)例如，早在2013年，美国证交会就宣布与一名前对冲基金管理人达成延期起诉协议，参见Securities and Exchange Commission, “SEC Announces First Deferred Prosecution Agreement with Individual，”accessed March 22, 2022, https://www.sec.gov/news/press-release/2013-241；再如美国联邦贸易委员会在2021年宣布扩大刑事转介计划，以确保大型企业的犯罪行为受到刑事处罚，参见The Federal Trade Commission, “FTC to Expand Criminal Referral Program to Stop and Deter Corporate Crime，”accessed March 12,2022, https://www.ftc.gov/news-events/news/press-releases/2021/11/ftc-expand-criminal-referral-program-stop-deter-corporate-crime.

由独立的合规监督员对涉案企业的整改进行监督是美国的通行做法，并对其他国家的实践探索产生了重要影响，不过该模式也并非尽善尽美。2018年10月，时任美国司法部刑事局助理总检察长布莱恩·本茨科夫斯基曾提出，从管理的角度看，通过聘请合规律师来解决专业合规问题的做法是短视的。(16)Brian A. Benczkowski, “Assistant Attorney General Brian A. Benczkowski Delivers Remarks at NYU School of Law Program on Corporate Compliance and Enforcement Conference on Achieving Effective Compliance,” accessed March 15, 2022, https://www.justice.gov/opa/speech/assistant-attorney-general-brian-benczkowski-delivers-remarks-nyu-school-law-program.2021年10月，美国司法部副部长丽莎·摩纳哥认为，根据修订后的监督指南，美国司法部有权在适当的时候对涉案企业实施独立的监督。(17)Lisa O. Monaco, “Deputy Attorney General Lisa O. Monaco Gives Keynote Address at ABA’s 36th National Institute on White Collar Crime,”accessed March 15,2022, https://www.justice.gov/opa/speech/deputy-attorney-general-lisa-o-monaco-gives-keynote-address-abas-36th-national-institute.这表明，美国司法部门并不完全认同业已形成的合规监督模式。

2.英国的企业合规

2011年7月，英国《反贿赂法》(Bribery Act)正式生效。相较于美国《反海外腐败法》，该法增设了企业的反腐败合规义务，被视为企业合规新标杆。(18)蒋姮、王志乐：《合规：全球公司发展新趋势》，中国经济出版社，2012，第148页。《反贿赂法》的执法主体是英国反欺诈办公室，其职能同样值得关注。正如该部门负责人所言，反欺诈办公室在英国的刑事执法机构中是独一无二的，因其兼具侦查和起诉职能。(19)Stuart Alford QC, “Enforcing the UK Bribery Act——The UK Serious Fraud Office’s Perspective,” accessed March 18, 2022, https://www.sfo.gov.uk/2014/11/17/stuart-alford-qc-enforcing-uk-bribery-act-uk-serious-fraud-offices-perspective/.近年来，该办公室陆续发布、修订了若干规范，以配合《皇家检察官守则》《联合起诉指南》等规则的适用。例如，其在2020年发布的《评估合规计划》(Evaluating a Compliance Programme)，就用于评估涉案企业合规计划的有效性。

英国企业合规的实践同样呈现出多方参与的特征。在起诉的裁量方面，英国反欺诈办公室与皇家检察署共同实施延期起诉制度，并由刑事法院的法官对延期起诉协议的内容进行司法审查，其必须确信延期起诉协议是“为了正义”且相关条款是“公平、合理和相称的”。由于英国法官对延期起诉协议的批准拥有一票否决权，国内学者将这一模式称为司法监督模式。(20)唐彬彬：《检察机关合规不起诉裁量权限制的三种模式》，《法制与社会发展》2022年第1期。一旦延期起诉协议被批准，就意味着涉案企业要开始接受合规监督，而且将为此承担一笔高昂的费用。

与此同时，英国的合规服务市场还存在较大的需求缺口，除律师事务所和合规咨询企业外，其他提供专业知识的服务机构也纷纷加入合规服务行业。例如，总部位于伦敦的安永会计师事务所，已经面向全球企业提供企业合规与治理的专业服务。

3.法国的企业合规

2016年，法国国民议会通过《萨宾第二法案》(Sapin II Law)，首次在实体法层面确立了合规制度，并要求企业实施“反腐败计划”。这与英、美两国的反腐败制度有相同之处，也有不同的地方，如法国成立了一个新的国家机构，即“法国反腐败局”。在刑事司法方面，该局曾在2019年与国家金融检察官办公室共同发布了《公共利益司法协议适用指南》，但其并没有起诉企业的司法职能。

在《萨宾第二法案》生效的六个月后，巴黎大审法院批准了法国第一份延期起诉协议。虽然该协议设置了财产制裁的内容，可要求企业向公共财政支付与不当行为所得利益成比例的罚款，最高可达年均营业额的30%，但这与美国延期起诉或不起诉案件中动辄数亿美元的罚款相比，无疑是小巫见大巫。(21)德希尼布股份有限公司、道达尔股份有限公司、阿尔卡特朗讯股份有限公司和阿尔斯通股份有限公司等法国企业，都曾向美国司法部支付数亿美元的罚款以换取延期起诉协议。由此来看，法国反腐败局推行的合规制度不仅能够有效帮助该国企业降低域外经营风险，还能优化本国的营商环境。

此外，近年来，法国各界关于增强企业社会责任的呼声接连不断。在立法层面，2018年修订的《法国民法典》规定了有关企业社会责任的内容，要求企业不仅要考虑股东利益，还要考虑企业的社会和环境责任。在社会层面，一些社会组织也在敦促其认为存在违法经营情形的企业守法经营，其可向后者递交违规通告并采取法律行动。较为典型的案例是，国际人权组织就法国电力集团侵犯墨西哥土著居民人权的问题曾向巴黎大审法院提起诉讼。

(二)域外企业合规的启示

通过对域外企业合规制度规范与实践运作的不完全考察，可以得到三点启示。

1.权能的分配直接影响合规制度的运行

在葛兰素史克公司行贿案中，该公司不仅要接受中国法院的审判，还面临着英美两国发起的反腐败调查。(22)李建华、田赞、田晖：《在华跨国商业贿赂的根源与治理对策研究——葛兰素史克案反思》，《东南学术》2014年第2期。虽然体制不同决定了并非所有国家都践行域外判决的消极承认，但仍须强调的是，重复评价同一事实必然会对涉案企业造成多重不利后果。通过比较美、英、法三国企业合规的情况，不难发现各国公权力机关的权能设置千差万别，公诉权也并非由检察机关垄断。换言之，美国证交会、英国反欺诈办公室和法国反腐败局等机构已经不是单纯的行政机关，它们在诸如反腐败、反欺诈等特定领域的企业犯罪案件中往往拥有较高的调查或侦查权限，甚至可以对企业施加制裁。职能的延伸也意味着不同属性的权力之间容易发生冲突。例如，在制裁企业方面，可能牵涉重复执法的问题，严重损害企业合法权益。(23)U.S. DOJ Justice Manual, 1-12.000 Coordination of Parallel Criminal, Civil, Regulatory, and Administrative Proceedings, 转引自李奋飞：《涉案企业合规刑行衔接的初步研究》，《政法论坛》2022年第1期。

2.企业内部治理与合规成效高度相关

法国将企业社会责任的内容写入法典，表明企业的内部治理问题同样可能外化为社会问题。有学者认为，大股东基于获得更好的社会形象、提高公众知名度等方面的考量，会更加主动地要求企业履行社会责任。(24)赵国宇、魏帅军：《多个大股东治理与企业社会责任》，《经济与管理评论》2021年第5期。然而，此类观点假定了经营权与所有权完全分离，过于片面，国内企业大股东损害公司和广大投资者利益的事件时有发生。(25)杜文俊：《大股东侵占上市公司资产行为的刑事责任认定》，《政治与法律》2007年第6期。国外有学者认为，在家族控股的情况下，控股股东既可能着眼于长远利益，也可能如股权分散型公司中的职业经理人一般滥用职权、谋取私利。(26)卢卡·恩里克斯、保罗·沃尔品作，刘承礼、孙春甫译：《欧洲大陆的公司治理改革》，《经济社会体制比较》2007年第6期。该观点基本能在国内近期发生的刑事案件中得到体现，康美药业财务造假案则是明证。(27)2017年4月至2018年8月，康美药业实际控制人马兴田夫妇及其他高管策划实施财务造假行为，恶意欺骗投资者，严重损害中小股东的权益。参见李曙光：《康美药业案综论》，《法律适用》2022年第2期。

公权力机关主导下的企业合规，势必会改变原有的企业内部治理形态。在域外，不少学者将企业合规称为新型企业治理(New Corporate Governance)。在某种程度上，企业合规颠覆了“企业治理是股东与职业经理人间的交易产物”这一观念，(28)Sean J. Griffith,“Corporate Governance in an Era of Compliance,” William and Mary Law Review 57, no.2079(2016):2075-2140.并对传统的企业治理理论形成较大的冲击。实际上，企业治理不当问题已成为制约国内经济社会发展的瓶颈因素，企业必须坚持合规经营、主动排查规章制度中的风险隐患，才能从根本上完善其治理结构。

3.多元共治有助于促进合规建设

推动企业合规建设的途径并不限于扩张公权力机关的职能，还在于调动各种力量，实现多主体共同参与企业治理和社会治理。在某种程度上，合规建设的成效与多元主体的利益具有一致性。一方面，多元主体参与企业合规建设能够培育出需求旺盛的合规服务市场。市场研究公司Grand View Research在2021年4月发布报告称，2021年至2028年间，全球企业治理、风险与合规的市场规模年复合增长率预计可达13.7%。另一方面，在域外，企业合规往往与企业社会责任、企业道德等概念相联系，出于维护社会公共利益的目的，其他社会主体也会通过社会责任验厂(29)“验厂”，又称“查厂”，最早是外贸企业经营中的专门术语，后被引入企业合规领域，指对企业的社会责任履行情况进行调查，也是企业合规的一个组成部分。、核查企业社会责任报告等多种途径参与其中。

三、我国企业合规的现状与问题

近年来，我国企业合规建设持续推进，为营商环境的优化提供了重要的法治保障。其中，检察机关主导的企业合规改革试点工作旨在促进民营企业守法合规、健康发展，目前已在不少刑事案件的处理中取得了多方共赢的成果。但也应当注意到，现有的实践中还潜藏着诸多问题，可能对后续企业合规实践的推进和营商环境的优化形成制约。

(一)我国企业合规的现状

1.党和政府高度重视

党和政府的高度重视，是我国企业合规在优化营商环境的背景下得以迅速发展的首要因素。近年来，企业合规经营频频被国家领导人在多个重要场合提及。2018年8月，习近平总书记在推进“一带一路”建设工作五周年座谈会上指出，要规范企业投资经营行为，合法合规经营，注意保护环境，履行社会责任，成为共建“一带一路”的形象大使。(30)《习近平在推进“一带一路”建设工作5周年座谈会上强调 坚持对话协商共建共享合作共赢交流互鉴推动共建“一带一路”走深走实造福人民》，http://politics.people.com.cn/n1/2018/0828/c1024-30254357.html，访问日期：2022年4月25日。同年11月，习近平总书记在民营企业座谈会上再次强调，民营企业家要讲正气、走正道，做到聚精会神办企业、遵纪守法搞经营，在合法合规中提高企业竞争能力。(31)习近平：《在民营企业座谈会上的讲话(2018年11月1日)》，http://www.gov.cn/gongbao/content/2018/content_5341047.htm，访问日期：2022-04-25。这表明，党和政府高度重视企业的合规经营问题，对民营企业及企业家增强合规意识与责任意识、加强企业自律提出了明确要求。

纵观我国营商环境的优化历程，可以发现降低制度性交易成本贯穿优化营商环境的全过程。近年来，我国政府深入推进“放管服”改革，旨在着力降低企业的生产经营成本。2020年9月，李克强总理在全国深化“放管服”改革优化营商环境电视电话会议上指出，要增强监管的威慑力，降低企业合规成本、提高违规成本，防止“劣币驱逐良币”。(32)李克强：《在全国深化“放管服”改革优化营商环境电视电话会议上的讲话(2020年9月11日)》，http://www.gov.cn/xinwen/2020-09/29/content_5548388.htm，访问日期：2022年4月25日。

2.司法与行政机关共同参与

就地方实践来看，检察机关与行政机关的协作已不鲜见。例如，佛山市人民检察院在2021年发布《服务保障打造一流营商环境十二项工作措施》，相关负责人在新闻发布会上强调，检察机关深入践行“双赢多赢共赢”的工作理念，与行政等部门的协作有效提升。(33)佛山市人民检察院案件管理与法律政策研究室、第一检察部、第三检察部等：《答记者问丨如何落实十二项措施，以法治促进打造一流营商环境》，https://www.fsjcy.gov.cn/site/detail/2021071916195040873211, 访问日期：2022年3月10日。若着眼于司法领域，企业的行为是否构成犯罪大多需结合前置的行政法规范进行判断，即便检察机关对企业作出不起诉决定，涉案企业往往仍须接受行政主管机关的处罚。由此不难发现，行政合规与刑事合规之间并非壁垒分明。

在刑事诉讼中，附条件不起诉是合规不起诉的重要形式之一，这意味着检察机关对涉案企业的义务履行情况负有考察职责。不同于对自然人的考察，涉案企业履行义务的内容不单纯是表现良好、接受矫治和教育，还包括制定及执行合规计划、建立合规部门等，大多与行政机关的职权重合。理论上，检察机关通过听取行政机关的意见，可以对企业乃至行业的状况形成更全面的理解。(34)李奋飞：《涉案企业合规刑行衔接的初步研究》，《政法论坛》2022年第1期。第三方监督评估的初步实践也表明，在专业化程度较高的领域，检察机关离不开工商联等部门的专业支持。

3.企业的合规意识逐渐增强

进入法定犯时代，违法性认识错误的问题呈现高度的复杂性。(35)车浩：《法定犯时代的违法性认识错误》，《清华法学》2015年第4期。虽然如此，企业经营者对其生产经营活动中可能涉嫌的法律风险并非一无所知。大量的刑事判决表明，涉案企业完全知悉其行为具有违法性，只是对行政不法与刑事不法的定性持有不同意见。(36)参见江西省高级人民法院刑事裁定书(2019)赣刑再1号、河北省高级人民法院刑事裁定书(2015)冀刑二终字第24号。毋庸讳言，一方面，国内营商环境的法治化水平不高是法定犯罪久禁不止的重要根源；另一方面，营商环境的不确定性也使得公权力机关对待涉案企业的态度在宽宥与严惩之间来回摇摆。

面对与日俱增的合规风险，大量企业逐渐意识到合规经营的重要性，并开始尝试构建合规管理体系、制定合规计划、培育合规文化。与此同时，各类企业所属的行业协会也开始就潜在的风险制定规约和评价标准。例如，中国中小企业协会在2021年代表中小企业牵头起草《中小企业合规管理体系有效性评价》；在特定行业或领域，则有中国化学制药工业协会等六家全国性行业协会联合制定《医药行业合规管理规范》，等等。

4.社会与市场主体积极介入

自最高人民检察院颁布《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见(试行)》(以下简称《意见》)以来，第三方组织及其成员的选任一直处于摸索阶段。从第三方监督评估组织的选任要求来看，其旨在成立一支由专业人员组成的队伍，这与合规业务的专业性直接相关。在《意见》颁布之前，浙江省岱山市人民检察院于2020年9月发布的《涉企案件刑事合规办理规程(试行)》也认为，在部分案件中，合规考察的内容可能超出一般律师的知识领域。简言之，只有专业人员才能解决专业问题。

2022年4月，全国工商联等九部门联合印发的《涉案企业合规建设、评估和审查办法(试行)》明确了涉案企业在必要时可聘请外部专业机构或者专业人员参与或协助企业合规建设。而就各地实践来看，广东省深圳市、浙江省杭州市、湖北省襄阳市等地陆续公布了第三方监督评估组织的人员名单，除行政机关的公务员外，律师占据相当大的比例，高校教师、税务师及司法鉴定人员等也在其列。可以说，多元主体介入企业合规考察领域已成为不争的事实。

(二)我国企业合规存在的主要问题

1.合规建设“重刑轻民”

我国法律领域有“重公法而轻私法”的传统，其中“重刑轻民”的现象尤为突出。近年来，我国刑事法网伴随着刑法的不断修正而日趋严密，该趋势植根于经济社会发展的新需求，旨在回应部分犯罪入罪门槛过高、打击破坏营商环境犯罪效果不佳的现实问题。构筑严密的刑事法网是国家改善社会治理的重要手段，而刑法谦抑精神的核心旨趣在于克制刑罚权的滥用，(37)高铭暄、孙道萃：《预防性刑法观及其教义学思考》，《中国法学》2018年第1期。在现实需要与法理原则的张力之间，刑事程序的非犯罪化功能逐步受到重视。由此，刑事合规开始登上我国刑事司法的舞台。

现有的合规不起诉实践指向的多是刑行交叉案件，而合规缺位的民事法领域则是民营企业法律风险的高发区。(38)例如，在最高人民检察院2021年发布的第二批企业合规案例中，“海南文昌市S公司、翁某某掩饰、隐瞒犯罪所得案”就并不需要以行政法作为犯罪的前置法，而“上海J公司、朱某某假冒注册商标案”“张家港S公司、雎某某销售假冒注册商标的商品案”则属于典型的刑民交叉案件。即便如此，现有的学术研究和司法实践依然以刑事合规为中心，不仅“企业合规”一词常常被“刑事合规”代替，而且相关政策、规范、文件大多限于刑事合规领域，而与民事合规有关的政策、规范、文件的数量则比较少。特别是长期以刑事检察业务为工作重点的检察机关近年来积极拓展刑事合规业务，取得了令人瞩目的工作成绩，而负责民事案件审判工作的人民法院则对民事合规缺乏应有的关注，尚未发布过相关的司法保障意见或指导性案例。

2.外部权力的界限不清

诸多国家机关共同参与企业合规的实践看似能显著提高合规建设的成效，实则可能产生“一加一小于二”的效果。有学者认为，检察机关以往在诉讼体系中大多扮演“配角”，(39)乔新生：《重新梳理检察机关与行政机关的关系》，《人民检察》2011年第24期。但自党的十八届三中全会以来，检察职能在推进国家治理体系和治理能力现代化中发挥的作用愈发凸显。检察机关通过制发检察建议、作出合规不起诉决定等方式参与社会治理与企业治理，取得了积极效果。检察机关介入社会治理和企业治理的尝试在不断增多，从保护民营企业到推进企业合规，在客观上助推着营商环境的优化。

但与此同时，检察机关在企业治理和社会治理中扮演的角色及其履职范围的扩张所引发的权力冲突问题已初露端倪。我国现阶段的企业合规改革试点工作以检察机关为主导、多机关并行办案的实践模式虽未定型，但行政机关在企业合规中的潜在功用正在不断被发掘。(40)陈瑞华：《论企业合规在行政监管机制中的地位》，《社会科学文摘》2022年第2期。而且，优化营商环境的责任主体仍是行政机关，检察机关的参与空间相对有限，如此一来，实践中将无法避免多头执法困局的出现。如果公权力机关的权能划分不规范，那么职权重合、职责交叉等弊病将无可避免地对营商环境造成干扰。

3.企业参与合规建设的动力不足

现代社会是风险社会，风险的常态化令生产经营不再单纯属于市场主体的排他性职能。面对风险，国家机关早已频繁介入原本属于企业自治领域的生产经营活动，以避免社会风险的持续扩增。本质上，检察机关决定对涉案企业不起诉、督促其实施合规整改及与行政处罚的衔接均属于事后的追责和补救手段，其事前预防功能并不明显。同时，我国企业内部治理结构中的监事会和独立董事常被戏称为“花瓶”，无法阻止高管将个人利益置于企业利益乃至社会利益之上，因而检察机关往往通过观察企业是否对其内部治理结构作出实质性改变，来判断合规整改的有效与否。(41)南京市建邺区人民检察院：《企业合规重在改变企业治理结构》，http://njjy.jsjc.gov.cn/hd/202110/t20211025_1294939.shtml, 访问日期：2022年3月15日。但考虑到我国语境下的“两权分离”并不必然导致控制权的转移，(42)周游：《公司法上的两权分离之反思》,《中国法学》2017年第4期。合规整改仍可能被部分涉案企业及企业家视为“花钱买刑”的新方法。

同时，现有的企业合规理论与实践普遍带有“检察主导”的特征，检察职能的扩张难免会导致企业自治的色彩淡褪。当我们在考虑企业合规的工作方案时，大多是在探讨检察机关应当如何推动企业合规改革试点向纵深开展，具体见诸企业合规检察建议的制发、合规不起诉决定的作出、第三方监督评估组织和人民监督员等辅助监管主体的引入、行政机关的支持与配合等；至于企业在合规建设过程中应当如何作为的问题，则未被重视和解决。如此一来，企业参与合规建设的动力明显不足。

4.合规公共服务的供给欠缺

目前，我国企业在大多数情况下仍须通过聘请律师、设置合规部门或合规岗位等高成本方式解决合规方面的问题，而中小微企业普遍受困于有限的盈利能力，高昂的支出必然会阻碍其合规需求的满足。由此不难理解，为何合规不起诉实践的适用对象仅限于中小微企业，且合规监督的成本多由国家承担。国家是公共服务的重要供给主体，但受财政收入能力的制约，任何公共服务的供给能力都是有限的，亲历监督不仅耗时费力，而且可能因无法积聚足够的专业人士而致使专门领域的合规监督流于形式。

现代社会的公共服务愈加复杂，人们的需求呈现多元化的特征，探寻一种复合的公共服务供给模式具有现实的迫切性。(43)汪锦军：《构建公共服务的协同机制:一个界定性框架》，《中国行政管理》2012年第1期。一般来看，社会与市场是除国家以外的公共服务供给主体，但自2016年以来，我国相继颁布和修订了《境外非政府组织境内活动管理法》《社会团体登记管理条例》等一系列法律法规，目前国内各类非政府组织的活动空间仍相对有限。虽然近年来我国公权力机关向市场主体购买公共服务的实践范式已得到广泛推行，(44)截至目前，国内已有不少地方政府开始通过购买服务的方式优化营商环境、促进企业发展，全国公共资源交易平台中已公开的交易信息显示，2021年12月至2022年3月，全国各省市政府发布涉营商环境的采购公告超过150份。参见http://deal.ggzy.gov.cn/ds/deal/dealList.jsp?HEADER_DEAL_TYPE=02，访问日期：2022年2月28日。但当下企业合规的政策导向特征较为明显，而其制度实践尚处于初步探索阶段，相关行业仍未完全具备兴起的条件。换言之，国内暂时难以觅得合规公共服务的承接主体。

四、我国企业合规的发展对策

在优化营商环境视角下，企业合规不仅是刑事司法的技艺，更涉及多种体制机制性因素。企业合规的理论与实践应当服务于优化营商环境的目的，只有当二者相互契合时，才能最大限度地达到各自的预期目标。为此，我们对未来企业合规的建设和发展提出五项对策建议。

(一)将企业合规上升为国家战略

面对经济全球化的滚滚浪潮，各国纷纷出台优化营商环境的政策法律或计划方案，反垄断、反海外腐败、反洗钱及知识产权等领域的合规实践逐渐从一国向多国扩展。对此，我国应当审时度势，尽快将企业合规上升为国家战略，理由有三。第一，改革开放以来，我国通过确定和实施经济特区建设、环境保护、京津冀协同发展、长三角一体化发展、粤港澳大湾区建设等国家战略，有力地推动了国家经济社会的协调和高效发展。实践证明，国家战略的确定和实施，对于我国社会主义现代化建设具有重大而深远的意义。企业合规是一个全局性、基础性的重大工程，将其上升为国家战略对于促进我国经济的高质量发展与社会的和谐稳定具有举足轻重的作用。第二，我国企业数量庞大，其合规建设的成效对我国经济的高质量发展具有重大影响。截至2021年底，全国登记在册的市场主体达到1.5亿户，其中企业4 842.3万户、个体工商户1.03亿户。(45)《市场监管总局：2021年我国“四新经济”新设企业383.8万户》，https://politics.gmw.cn/2022-01/27/content_35479268.htm，访问日期：2022年3月1日。企业是我国最重要的市场主体，其经营状况直接关系到我国经济的高质量发展以及就业、税收和民生等重大问题，而推动企业合规建设对企业的生存和发展具有决定性作用。第三，习近平总书记在民营企业座谈会上提出“民营业企业家要讲正气、走正道，做到聚精会神办企业、遵纪守法搞经营，在合法合规中提高企业竞争能力”的殷切希望表明，企业合规不仅事关企业竞争能力的提高，而且事关依法治国的全面推进和法治建设的成效，并对推动国家治理体系和治理能力现代化发挥引领和示范作用。综上，企业合规具有广泛性、全局性和重大影响性，应当成为我国一项新的国家战略。

回顾国内的合规发展史，葛兰素史克行贿案、雀巢员工侵犯公民个人信息案都具备合规案件的典型要素，但它们在过去相当长的一段时间里仅在理论探讨层面泛起涟漪，其背后蕴藏的实践价值久未得到重视。而在近三年内，检察机关主导的企业合规改革工作由局部试点迅速转为全面推开，其背后的压力不仅源自愈发严峻的企业犯罪问题，更是源于国际环境日趋复杂、新冠肺炎疫情肆虐引致的经济下行。诚如朱苏力教授所言：“法治必须兼顾各地的政治经济社会发展水平，因为法治的有效性总是与这些因素相联系。”(46)秦亚青、周建明、温铁军等：《中国大战略:问题与思路》，《学术界》2006年第2期。企业合规契合了现有社会经济环境的发展需求，因而获得了来自公权力机关的肯定。基于此，如何有效落实企业合规这一国家战略，是需要进一步考虑的问题。

其一，应当推动企业合规立法的顶层设计。国家战略具有全局性、整体性、长远性等特点，需要在最高层次上寻求问题的解决之道。企业合规虽然横跨企业治理和社会治理，但其理论和实践均与法律及其实施密切相关，而立法无疑居于法治建设的首要位置。因此，若要真正将企业合规战略化，就离不开企业合规立法的顶层设计。立法活动是对国家战略的合法性和正当性证成，涉及多方利益的协调与配合，尤其在一些原则性问题上，理应做到全国统一。具体而言，立法机关应当在法律文本中加入对企业合规的表述，并明确其相关概念和作用。比如，应当在《刑法》《刑事诉讼法》《公司法》等法律中明确企业合规及其相关概念的性质和适用范围，进而弥合各界对企业合规的认知差异，形成高度统一的认识，使之与国家战略的特点相契合。鉴于国家战略具有一定的模糊性，在进行顶层设计时还应当勾勒出企业合规的制度体系。

其二，应当加快整合全国各地的有益实践。涉案企业合规改革试点的全面推开无疑会给后发地区检察院等国家机关带来绩效考核压力，如果先发地区的企业合规建设经验无法被转化为规律性认识，就容易产生各环节之间的不协调，甚至有违法治精神。将企业合规上升为国家战略离不开战略布局，下好“全国一盘棋”则是其中的关键。最高人民检察院至今已经发布了两批企业合规典型案例，但面向个案的实践经验远不足以解决实践中不断出现的新问题。因此，有学者认为现有的改革经验尚未成熟，贸然开展立法研究显得操之过急。(47)刘艳红：《企业合规不起诉改革的刑法教义学根基》，《中国刑事法杂志》2022年第1期。实际上，各地、各领域开展的企业合规建设虽各具特色，但其背后的原理基本相同。据此，最高人民检察院、全国工商联等部门应进一步将企业合规建设中的重点、难题加以整合，为众多后发地区提供科学、权威的合规指引，减少决策成本和潜在的改革顾虑。

(二)推动企业各类型合规的均衡发展

在法秩序统一的视野下，刑事法始终是守住公平正义的底线，因而在一般情况下，民事法、行政法与刑事法应当呈现出前置与后置的关系。关于是否应针对刑民、行民交叉案件开展企业合规的问题，学界尚未给予足够关注，一种较为合理的解释是，企业合规面向的是涉及刑行交叉的法定犯。但需要阐明的是，刑民交叉案件向来是民营企业家被定罪的高发区。(48)张泽涛：《规范对民营企业家刑事立案的制度设置》，《法学》2020年第9期。若将企业合规的适用对象限制为法定犯，那么企业合规能否广泛地为市场主体提供法治保障就存有疑问。

各部门法调整的法律关系不同，其工具取向自然也会有所不同。在实践中，个案中牵涉多重法律关系的问题往往并非单一部门法所能解决。例如，企业在融资环节容易涉及刑民交叉的法律风险，同一行为既可能被评价为刑事诈骗，也可能被评价为民事欺诈，二者相区分的关键要素在于单位是否具有非法占有的目的。然而，主观要素的证明向来是事实认定中的难题，办案人员多由客观行为推定主观心态，可能陷入客观归罪的泥沼。在出罪机制上，雀巢公司合规无罪抗辩案珠玉在前，表明企业的自律行为能够证明其主观上无违法故意。在涉及民事相对人的案件中，情况则略显复杂，因为作为相对人的被害人实施的自担风险、自我答责行为同样会影响刑法上因果关系的判断。质言之，民事行为人若在秉持诚实信用原则并充分履行审慎义务的基础上进一步实施了超越法律规定、契约约定的风险规避行为，那么其可以此作为排除行政监管、刑事司法介入的抗辩事由。在技术层面，合规建设并不会刻意区分民事、行政与刑事合规，但这并不是拒绝民事合规和行政合规的合理论据。从民事到行政，再从行政到刑事，企业面临的国家制裁强度逐级提升。企业合规植根于各部门法，只有通过增设民事合规、行政合规的环节，才能最大限度地缓和企业与公权力机关的矛盾，赋予企业相对可预期的保障。在具体的实现路径上，可通过技术赋权和重视对企业主观意志进行考察的双重维度，填补我国企业合规在民、行部分的空白。

一方面，通过技术赋权推进合规建设。繁杂的合规管理事务是企业合规成本显著提高的直接影响因素，由于自然人的能力限制，传统的人工审核将越来越难以有效应对种类繁杂、流程各异的合规审查事务。在部分检察院，已有办案人员开始寻求技术上的突破，尝试通过人工智能和大数据助力企业合规建设。(49)韩曜旭：《将人工智能引入企业合规 为检察监督提供技术支撑》，《检察日报》2021年9月11日，第3版。对企业而言，基于合意订立的合同与各类法律风险相伴而生，相关从业者对法律底线的理解不同容易招致风险，因此，合同合规(Contract Compliance)的理念已逐步成为全球共识。在市场需求的驱动下，以“小包公企业合规大师”为代表的人工智能技术被应用于合同合规环节，以实现合同审查自动化，大大提高了合规效率。与此同时，此类技术以信息化平台为媒介，也能够为市场主体参与营商环境的优化提供方法和渠道。

另一方面，重视对企业的主观意志进行考察。主客观相一致是我国刑法的重要原则，也是刑事司法证明中的难点。在责任主义视野下，法人主观过错的大小决定了行政或刑事激励的幅度。(50)张泽涛：《论企业合规中的行政监管》，《法律科学》2022年第3期。行政、民事案件中虽鲜少对主观意志进行考察，但这并不意味着其不为营商环境所重视。有学者曾在商事信用的相关论述中提到：“人格信用的沦丧相较之客观信用的丧失更具主观恶意，构成对正常社会经济秩序的故意破坏和扰乱，人为地增大了商事风险，并导致营商环境的严重恶化。”(51)郭富青：《营商环境市场化法治化的中国思路》，《学术论坛》2021年第1期。涉案单位的主观恶性大小与合规(相对)不起诉适用与否息息相关，(52)陈瑞华：《企业合规不起诉改革的八大争议问题》，《中国法律评论》2021年第4期。而主观罪过的有无则会影响绝对不起诉或存疑不起诉的适用。如果无法确证企业是否具有主观罪过，那么自然不能对其适用合规不起诉，而是应当在行政、民事领域启动合规程序或促成合规建设。

(三)明确公权力机关间的权力边界

优化营商环境是国家各机关应当共同担负的重任，企业合规也有赖于行政机关与检察机关的共同引导。检察机关在办理企业合规案件时享有宽泛的职权，关于其在参与社会治理的过程中是否应当保持一定谦抑性的问题，在理论层面尚无定论。虽然检察职能的延伸有助于企业防范化解法律风险、减少“诉累”，但营商环境的优化同样离不开对公权力的行使进行规制。因此，厘清检察机关与行政机关的权力边界，明确其各自在企业合规中的位置，合理定位二者的角色与职能，是优化营商环境的必然选择。

企业合规是一项系统工程，离不开行政、司法等多种权力的合力作用，但在现实中，刑事合规的出现频次要远高于行政合规。针对这一现象，田宏杰教授提出以行政合规替代刑事合规，理由在于，企业合规在我国法律体系语境中关涉的主要是行政法问题。(53)田宏杰：《刑事合规的反思》，《北京大学学报(哲学社会科学版)》2020年第2期。新近的研究同样强调行政合规的价值和作用，如陈瑞华教授指出，可以考虑建立刑事合规与行政合规的衔接机制。(54)陈瑞华：《论企业合规在行政和解中的适用问题》，《国家检察官学院学报》2022年第1期。本质上，两位学者分别着眼于对行政不法与刑事不法的判断问题、行政处罚程序与刑事追诉程序的衔接问题；这同时也是传统上行政权与司法权的交错之处，当中的权力边界亟待明确，以消减优化营商环境过程中的不确定、不稳定因素。

在合规程序的启动方面，宜以法益侵害性作为行政机关与检察机关的介入标准。市场经济的发展不可避免地带来诸多社会风险，国家出于风险控制的需要而在刑法和行政法中规定了大量预防性条文，其中多涉及法定犯，而法定犯一般又以违反行政法规为前置性要件。尽管该立法模式遭受的正当性质疑与日俱增，但应当承认，行政法的前置能够在罪与非罪间的紧张状态中起到缓和作用。如果仅以“量”作为行政不法与刑事不法的界分，那么不法行为的法益侵害性是清晰可见的，行政机关完全可以对未达到犯罪数额标准的涉案企业启动行政合规程序。倘若涉及“质”的界分，法益侵害性的判断则更为复杂。行政不法与刑事不法的区别在于法益侵害“质”的不同，而学界又多强调刑法判断的独立性，(55)孙国祥：《行政犯违法性判断的从属性和独立性研究》，《法学家》2017年第1期。这势必造成司法资源的挤兑，而且也忽视了行政机关的自由裁量权。因此，建议检察机关对行政裁量予以必要尊重。作为制度保障，行政机关则应与检察机关共享企业合规案件的相关信息，从而保证法律监督的有效落实。

但就合规程序的衔接而言，其本质上仍属于行刑衔接的范畴。行刑衔接不畅的问题由来已久，企业合规的引入则更添不确定性。虽然行刑衔接有双向衔接之意，(56)高景峰、李文峰、王佳：《〈最高人民检察院关于推进行政执法与刑事司法衔接工作的规定〉的理解与适用》，《人民检察》2021年第23期。但在目前的实践中，检察机关作出合规不起诉决定后向行政机关移交案件，并由后者对涉案企业予以行政处罚的单向衔接占据绝对多数。例如，为增强合规激励效果，深圳市检察机关在实践中积极推动“合规互认”，通过制发检察建议，将企业合规整改成果延续至不起诉后的行政处理中。(57)唐荣、周洪国、李梓：《“合规互认”挽救涉案企业生命》，《法治日报》2022年2月26日，第4版。需要厘清的是，这种模式能否应用到行政案件转刑事案件的场景中。例如，行政相对人与行政机关达成行政和解协议并采取整改措施后，原行政违法行为被重新定性为刑事违法行为，那么其整改成果能否在刑事诉讼中得以保留？衔接不能避免权力的交相作用，单向衔接或许是实践的主流，但这决不能否定双向衔接的可行性。既然合规互认已在挽救企业方面发挥有效作用，其对优化营商环境也意义深远，那么实务中就应当对该成果予以肯定并推广至行刑衔接的另一维度。

(四)激励企业自主参与合规建设

合规建设必然导致企业经营成本的增加，因此我们难以期待企业在不受干预的情况下主动参与合规建设，建立一套严于法律的行为规范。现代企业的服务对象错综复杂，其面临的法律风险几乎无法从源头防范，因此，不法现象的产生与企业责任的追究之间尚有一定距离。遗憾的是，不少企业会在机会主义的驱动下寻求不法收益，越需要依靠自律的企业，反而越容易在逐利过程中放任自我。以2016年快播公司传播淫秽物品牟利案为例，早在2013年，快播公司就曾“因涉嫌提供的视听节目含有渲染色情活动内容”被行政机关责令整改，然而在长达三年的时间里，整改报告中的内容并没有得到落实，其继续传播淫秽色情内容以吸引用户。所幸此后虽仍有不少网络平台因传播淫秽色情内容而被调查，但大多能及时落实整改措施，进而规避刑事风险。同时，来自实证研究的证据表明，从当前来看，企业承担社会责任的行为会降低企业价值；但从长期来看，该行为却会使企业获益。(58)李正：《企业社会责任与企业价值的相关性研究——来自沪市上市公司的经验证据》，《中国工业经济》2006年第2期。而在近来的实践中，不少企业主动向检察机关提出参与事前合规申请。(59)卢志坚、李冰、钱丽：《企业主动申请参与合规建设》，《检察日报》2021年5月10日，第2版。由此可见，企业在合规建设过程中并非完全处于被动状态，倘若对其施以适当的激励，则能够有效调动其参与合规建设的积极性。

以何种方式激励企业自主参与合规建设，是政策制定者所要面对的关键问题。根据作用方式的不同，激励存在正向激励与负向激励之分，前者是通过强化积极意义的动机而进行的激励，后者通过采取措施抑制或改变某种动机。(60)颜明健：《管理学原理》(第二版)，厦门大学出版社，2017，第322页。正向激励过多可能会使企业参与合规的动力不足，而负向激励过多又将严重消弭其积极性。易言之，只有当双向激励形成闭环时，才能达到企业自主参与合规建设的预期效果。现有关于在企业合规中构建双向激励机制的研究已为数不少，但其既定目标往往只能代表单一领域的取向，不具有广泛代表性。一方面，在主流语境下，各界多从公权力机关的叙事角度介入，将企业合规的激励因素阐释为行政或刑事方面的奖励或惩罚；另一方面，企业铤而走险、违规经营的根本动因在于获取经济利益，在优化营商环境的视角下，促进企业的健康持续发展才是企业合规的应然面向。上述视角各具现实合理性，也直接点明了企业及其经营者的切身利益。但是，忽视企业的社会属性而建立起来的企业合规激励机制只能取得短期效果，难以实现长效长治。

笔者认为，激励企业自主参与合规建设的关键在于，既要给予企业充足的自治空间，也要加强其社会责任意识。优化营商环境首先应当赋予企业更大的自治空间。(61)吴烨：《论优化营商环境的私法路径》，《甘肃社会科学》2022年第1期。诚然，公权力机关对营商环境的优化负有第一责任，但这并不意味着其须事事制定办法、章程。规模越大、组织架构越复杂的企业越需要广阔的自治空间。大企业时常处于信息孤岛的困境之中，难以在调查不当行为时识别和评估所有相关信息，因而其面临的合规挑战更大。(62)Veronica Root Martinez，“Complex Compliance Investigations，”Columbia Law Review 120,no. 249(2020):276.繁复的条款不仅会增加企业与公权力机关之间的沟通和协调成本，而且限制了企业自主制定合规计划的空间。在公权力机关主动让渡治理空间的同时，企业也应当承担起相应的责任，以实现权责的动态平衡。现代社会要求企业承担社会责任，以克服其片面追求利润最大化的弊病。曼瑟尔·奥尔森曾指出，经济激励并不是唯一的激励，人们有时候还希望获得声望、尊重、友谊并达成其他社会和心理目标。(63)曼瑟尔·奥尔森：《集体行动的逻辑》，陈郁、郭宇峰、李崇新译，格致出版社, 2011，第70页。如果企业为追求个体利益而不顾社会责任，那么其他社会成员就可能运用社会压力迫使企业承担相应的责任，或是对其实施孤立。同时，法律责任只是最低层次的企业社会责任，(64)沈贵明、王长华：《论企业社会责任的实现路径——以市场制约机制为视角》，《学习与探索》2014年第10期。企业合规所设定的企业社会责任显然处于更高层次，代表着更高的自律要求。

(五)坚持合规公共服务的开源与节流并举

国务院《优化营商环境条例》第12条规定，“国家保障各类市场主体依法平等使用资金、技术、人力资源、土地使用权及其他自然资源等各类生产要素和公共服务资源”，政府为优化营商环境而购买公共服务的实践图景由此日渐显现。然而，企业合规的公共服务供给乏善可陈。对此，有全国政协委员建言，我国应整合中央部委、各地政府和专家团队等多方力量，加大财政和政策等支持力度，提供更多专业化合规公共服务产品。(65)刘红宇：《构建企业合规工作体系 提升国际竞争合作优势》，《检察日报》2021年5月24日，第7版。此类提议引起了实务界的共鸣，在福建省晋江市，当地检察机关牵头成立民营企业合规建设服务联盟，为民营企业提供合规体检、合规人才培养和法治教育等合规公共服务。(66)王文龙、李燕萍：《民营企业合规建设服务联盟的实践探索》，《中国检察官》2021年第19期。但是，若主张由国家包办合规服务的供给，那么供给的内容和方式便会为公权力机关的偏好所左右，难免沦为政绩工程。检察机关或行政机关扩充合规职能固然有助于保障企业合规公共服务的供给，但有限的国家资源必然成为合规公共服务的供给瓶颈。长此以往，单向供给模式将不利于合规公共服务质量的提高和营商环境的优化。这就要求国家必须整合社会与市场的优势，兼顾企业合规公共服务的经济性和可得性。

一方面，应当鼓励社会和市场力量参与到企业合规服务供给中。企业合规是一项系统工程，涉案企业不仅要重视不起诉后的合规整改，更要考虑在事前的日常经营中建立合规管理体系和制定合规计划。对此，由行政机关或检察机关提供的合规公共服务不足以做到雨露均沾，满足企业合规需求的关键在于社会与市场的接力。就社会力量而言，行业协会和商会不仅是企业的集合体，而且是传统意义下非政府组织和社会的重要组成部分；相较于作为个体的企业，其具有高度的自律性，能够立足于长远发展需要，对企业进行行为规训。新形势下，不少行业协会和商会陆续组织对下属企业的合规建设情况进行指导、监督和检查，其在合规服务供给体系中发挥的作用已不容忽视。就市场力量而言，合规市场的繁荣离不开企业自身发展需求的推动。随着经济活动的多样化发展，企业的合规服务需求也将走向多元，并逐步渗入税务、环境保护、劳动人事等多个领域。此时，引入市场机制进行调节不仅可行，而且必要。

另一方面，应当合理限定合规公共服务的供给对象。相较于一般类型的公共服务，合规公共服务具有个性化、专业化程度高的特征，其生产成本自然也会处于高位。此外，购买服务的过程中产生的协商成本、过失成本、寻租成本等额外成本也不容小觑。(67)谢启秦、徐家良：《政府购买公共服务的成本效益分析》，《经济社会体制比较》2017年第4期。如果不能实现成本与收益的动态平衡，就有可能陷入合规服务质量下降与社会治理收益递减的恶性循环。引入竞争机制或许能够降低合规公共服务的购买成本，但这必须建立在合规公共服务的供给体系已基本形成的基础上。在“开源”不足的情况下，合理限定合规公共服务的供给对象是最直接有效的“节流”方式。笔者认为，为实现成本与收益的最佳配置，合规公共服务的供给对象宜限定为小微企业。域外国家将合规成本转移至企业的做法与国内由国家承担合规成本的做法在逻辑上并不相悖，前者的面向主体是财力雄厚的大企业，后者的面向主体则是稍显脆弱的小微企业。我国现有的经济条件尚不足以全面提供合规公共服务，“优质”与“普惠”只能择其一。为实现合规公共服务在供给层面的实质公平，国家将有限的公共资源向小微企业倾斜，无疑是在利益衡量之后选择的便宜路径。