公序良俗原则司法适用的实践研究

徐亚文,李紫琦

(武汉大学 法学院,武汉 430000)

《中华人民共和国民法典》(以下简称“民法典”)第8条确立了作为民法基本原则的公序良俗原则，承继了《中华人民共和国民法总则》(以下简称“民法总则”)第8、10条、143和153条的内容。并且，民法典第979、1 012、1 015条都规定了涉及公序良俗的内容。公序良俗原则是我国民法的基本原则之一，公序良俗是“公共秩序”与“善良风俗”的简称。公序是指国家社会的一般利益[1]，而良俗是指社会的一般道德观念[2]。民法作为私法具有相对的自由色彩，而民事主体之间的意思自治往往具有逾越社会公共秩序与善良风俗的可能性。社会是由个体构成的，社会的稳定与发展需要个体的配合，若对个体的自由不加以一定的限制，就会造成无序与混乱。所以这种限制需根植于共同体中普遍认同的道德背景，作为底线性的价值评价标准而存在。公序良俗原则存在之要义便是施加这种限制。它贯穿着整个民法的价值内核，也深深渗透于社会文化生活之中，发挥着引致社会伦理道德、填补法律体系漏洞、约束私法自治的重要价值。在司法实践中，公序良俗原则使司法机关拥有了更广泛的自由裁量权，法院可以根据法的实质正义精神、价值观念发展和社会道德进步的需要，判处那些有悖于公序良俗的民事行为无效[3]。但是，随着社会的发展，公序良俗原则的司法适用也出现了许多问题。由于该原则内涵的不确定性和社会现实生活的复杂性，司法适用呈现出不成熟的状态，破坏了社会公平正义与社会秩序的稳定，有违法的价值理念，不利于公民基本权利的保障。所以，完善我国公序良俗原则的司法适用，具有突出的现实意义。

一、我国司法实践中公序良俗原则的适用现状

司法实践中，公序良俗原则在增加了司法灵活度的同时，在适用上也面临着一定挑战。以司法实践中的案例为基础，能够更准确真实地分析该原则的司法适用情况。

(一)司法实践中公序良俗原则的适用概况

公序良俗原则在司法实践中的适用较多体现在判决书中，通过在“中国裁判文书网”上用“公序良俗”“民事案由”等关键词和“2016年1月1日—2021年6月30日”的时间限定，分别以民法典第8条和民法总则第8条进行搜索，共搜索到判决书4 039份，其中民法典第8条相关判决书191份，民法总则第8条相关判决书3 848份。

空间分布方面，上述时间段内，江苏省的判决数量最多，达338件，占比8.4%；湖南、山东、四川、河南、广东、河北相关判决数量都在200—300件之间。而少数民族聚居区众多的省份如云南、广西、贵州的判决数量在100—150件之间，内蒙古、新疆、西藏等地区的判决数量更少，在100件以下。样本中涉及少数民族风俗习惯的案件数量较少，大部分案件中的公序良俗原则是社会较为常见的一般公共秩序和善良风俗。

从案件涉及的民事案由来看，公序良俗原则涉及的案由范围广泛。其中合同、无因管理、不当得利纠纷所占比例最大，有2 438件；其次是物权纠纷，784件；婚姻家庭纠纷316件；人格权纠纷200件；侵权责任纠纷140件；劳动争议、人事争议84件；与公司、证券、保险、票据等有关民事纠纷42件；海事海商纠纷28件；知识产权与竞争纠纷3件。可以看出,公序良俗原则在商事领域适用较少，多适用于当事人为自然人之间的民事纠纷。

有关民事纠纷案件，从公序良俗原则看主要涉及几个方面。第一是婚姻家庭方面，如当事人在婚姻存续期间因存在不正当男女关系而产生的赠与合同、借贷合同等的效力问题，男女同居期间费用分担问题，婚约失效后的彩礼返还问题，协议婚姻、继承赡养等等。第二是人格权纠纷，如祭奠权、隔代探望权等纠纷。第三是委托合同纠纷，即签订的委托合同所委托的事项违反公序良俗。第四是进行赌博、传销等违反公序良俗的活动而产生的经济纠纷。第五是侵害集体经济组织成员权益纠纷，通常表现为农村妇女结婚后在农村土地承包经营、集体经济组织收益分配、土地征收或征用补偿费使用以及宅基地使用等方面的权益受到侵害。此外，公序良俗原则还适用于许多其他领域，如商事领域、房屋租赁买卖等。

(二)公序良俗原则的司法实践现状分析

实践中公序良俗原则的适用面较为广泛，在具体案件中发挥着不同作用，大致可分以下类型。

第一，判定民事法律行为效力。该类型主要出现在合同纠纷案件中，通常以违反公序良俗原则判定相关民事法律行为无效。通常有三种情况。第一种情况是委托办事的委托合同，委托事项一般是违反公序良俗的，如委托他人帮忙不具备落户条件的人落户、请托他人帮忙孩子入学等，这些行为扰乱了公共秩序，所以无效。第二种情况是一方当事人在婚内对第三者的赠与、遗赠或补偿等而订立的合同，这类行为破坏了婚姻秩序，道德层面给予负面评价。在判决中这些民事行为因违反公序良俗而无效，但也有不同观点认为公序良俗原则不得超越个人意思自治而适用，在公序良俗原则与意思自治冲突时是否应当优先适用公序良俗原则是一个值得探讨的问题。第三种情况是具有违反公序良俗缘由的借贷合同，一般是因赌博、传销等违法活动而订立的借款合同。第四种情况是具有违反公序良俗事由的服务合同，比如提供有偿的微信刷票服务，这类行为破坏了社会秩序，所以被认定为无效。

第二，认定侵权行为违法。该类案件包括侵犯人格权、健康权、生命权、集体经济组织成员权益、身份权等。具体有以下几种情况，第一，以侵害他人祖坟、抢走骨灰等行为侵害他人祭奠权；第二，以侮辱、辱骂他人侵犯他人人格权，扰乱公共秩序；第三，以阻碍祖孙见面的方式侵害祖父母、外祖父母的隔代探望权；第四，农村集体经济组织侵害妇女参与土地收益分配等权益。公序良俗原则除了被作为主要判决依据之外，还被用于补充论证、酌情确定赔偿份额、赔偿责任中。

第三，判断物权归属。物权纠纷在关于公序良俗的案件中占比较大，主要有所有权确认、返还原物、恢复原状等。具体表现为以下情况，第一是家庭内部或与婚外第三者之间的房屋确权纠纷；第二种是当事人请求返还骨灰等具有特殊意义的物品；第三种是当事人诉请恢复坟地或要求将自家田地中的他人坟墓迁走等恢复原状纠纷等。物权归属类案件占比较大，位列第二，主要体现为家事纠纷和相邻权纠纷。

除以上三类主要类型外，公序良俗原则在婚姻家庭、继承和劳动合同纠纷等方面也发挥着重要作用。在司法实践中，公序良俗原则体现出适用范围广泛、作用多样的特征，在判决中不仅可以以主要判决依据出现，还经常发挥加强论证的作用与其他法条并用。

二、公序良俗原则在司法实践中存在的问题

随着司法实践中关于公序良俗原则的判决随着年份的增长数量逐渐增加以及社会生活中新情况、新问题的不断涌现，该原则在司法中发挥着越来越重要的作用，也出现了很多需要解决的问题。

(一)形式层面：公序良俗原则的界定不清晰，表述不严谨

公序良俗的含义是国家一般利益与一般道德观念，其内容太过抽象。公序良俗原则覆盖面广泛，且具有较大的主观因素，故其内涵外延并没有一个具体而清晰的界定，而且司法实践中对于公序良俗原则的适用过于随意，缺少充分的论证，没有相关规范限制法官在适用该原则时的自由裁量权，这进一步使公序良俗原则的界定呈现模糊化的特点。在许多判决书中，法官仅仅用“违反了公序良俗”或“根据民法典第8条”等简单提及的方式适用公序良俗原则，并未对公序良俗的界定以及相关法律关系进行清晰的论证(1)在徐瑞娣与席熠婷共有纠纷一审民事判决书(2020)苏0582民初13503号中，法官仅是简单提及“如果卖掉该房屋，被告的居住将无法得到保障，原告的诉请有违公序良俗，故不予支持”。并未展开论证，也并未说明违反的公序良俗具体是什么，缺乏进一步说理。。若公序良俗原则的内涵外延过于模糊，则可能使公序良俗原则被一般道德的衡量标准所替代，放任法官的自由裁量权，从而造成过于主观化的结果，破坏法的价值秩序。

此外，判决书中对于公序良俗原则的表述并不统一。在民法总则正式确立公序良俗原则之前，体现该原则的法条中有多种表述，如社会公德、公共利益、社会公共利益、社会经济秩序等。表述的不统一为司法适用埋下了隐患。甚至一些判例中出现了“公序良俗”与“社会公德”“社会公共利益”等表述的混用和并用。如“孙运香、兰桂梅不当得利纠纷”一案，一审法院的判决中同时提到了“公序良俗”与“社会公德”，二审法院的判决说理中却只提到“社会公德”，也未在判决依据的法律中引用民法典第8条(2)孙运香、兰桂梅不当得利纠纷案，山东省日照市中级人民法院(2021)鲁11民终650号民事判决书。。“刘秀英与李雪玲、温启成赠与合同纠纷”一案民事二审判决书中使用了“有违公序良俗和社会公德”的措辞。(3)刘秀英与李雪玲、温启成赠与合同纠纷案，广东省江门市中级人民法院(2021)粤07民终188号民事判决书。“孙丹丹与董琳委托合同纠纷二审民事判决书”中出现了“不得损害社会公共利益，扰乱社会公共秩序以及违背公序良俗”这样的表述，将公序良俗与社会公共利益、社会公共秩序并列使用。这是忽视概念之间差异性的体现，措辞上的不严密可能造成裁判用语的不准确和概念之间的混淆，进一步模糊公序良俗原则的界定，有违法的严谨性。

最后，公序良俗原则内容理解片面化。在我国司法实践中，关于公序良俗原则的案件大部分实质反映的仅仅是善良风俗的问题，如家庭伦理、性道德等，而相比之下，关于公共秩序问题的案件数量就非常之少了。公序良俗原则的司法适用中过于侧重善良风俗问题，对其内涵的理解中传统道德思想居于主导，这些都体现了司法实践对公序良俗原则理解的片面化。过于强调和注重“良俗”和道德，弱化了对社会公共秩序的调整，这与公序良俗原则的初衷背道而驰。

(二)方式层面：公序良俗原则的适用易向一般条款逃逸、易受外部因素影响

在实践中，对于公序良俗原则的适用出现了向一般条款逃逸、易受外部因素影响等问题，体现出现阶段该原则司法适用不规范的情况。在裁判中，当有其他一般法律规则或具体的强制性规范可被适用时，公序良俗原则取而代之地被直接适用或与其并列适用，就是该原则向一般条款逃逸的表现。在“龙某某与桂阳县宝迎商贸城开发有限公司、罗某某建设工程施工合同纠纷一审民事判决书”(4)龙某某与桂阳县宝迎商贸城开发有限公司、罗某某建设工程施工合同纠纷案，湖南省桂阳县人民法院(2021)湘1021民初858号民事判决书。中，法院判决不支持原告诉请的原因主要是证据不足，但在判决依据中直接引用了民法典第8条，并将其与其他法律法规并列适用，这是公序良俗原则适用不规范的体现。同样在“杨某、陈某1遗赠纠纷案”(5)杨某、陈某1遗赠纠纷案，广东省深圳市中级人民法院(2019)粤03民终21725号民事判决书。中也出现了这样的情况，当事人在婚姻存续期间根据意思自治而订立遗赠协议将房产赠与第三者，法院没有适用继承法相关法条而直接适用公序良俗原则判定遗赠协议无效，这是公序良俗原则向一般条款逃逸的表现。若将该原则的司法适用向一般条款倾斜，则会最终导致其成为一个无所不包的万能条款，使得司法裁判过于随意，破坏司法的严谨性。公序良俗原则向一般条款逃逸这种不规范的使用也会使法官自由裁量权过分扩大。法官在裁判时更容易跳出具体法律规范的限制，较大可能过多地加入自己的主观认知。每个人对于事物的认知都存在差异，对于公序良俗原则的适用也会有不同的认知，若裁判中法官个人的主观性体现过强，则会造成不公正的结果。故而公序良俗条款不应当向一般条款逃逸，而应作为底线性的原则存在[4]。

此外，公序良俗原则的适用易受外部因素影响，出现同案不同判的情形。公序良俗原则由于自身的抽象性、多变性与不确定性，其适用极易受到外部因素的影响。每个人由于其生活经验、对事物认知水平等的不同，观念具有较大的差异性，道德取向和观念也会有所不同，各种各样的观念汇聚成舆论，左右着公民甚至法官个人的判断。所以法官对于公序良俗的理解和适用不仅会受到个体差异的影响，也会受到社会舆论的影响，可能导致同案不同判的后果。在由委托合同、请托办事而引发纠纷这类案例中，法院判决有很大不同。有的法官认为托人请托办事违反公序良俗的法律规定，对原告主张返还已支付的欠款的请求不予支持(6)吴东胜与田宝润民间借贷纠纷案，辽宁省沈阳市于洪区人民法院(2020)辽0114民初9205号民事判决书。；而有的法官认为委托合同因违反公序良俗无效，支持原告主张被告还款的请求(7)高宏与张雅利委托合同纠纷案，山东省济南市市中区人民法院(2021)鲁0103民初2753号民事判决书。。在由于不正当男女关系而产生的经济纠纷中也存在同案不同判的情况。在“张巧与张闻天、朱华确认合同无效纠纷”一审民事判决书中，法院认为被告“基于与有配偶者之间的不正当男女关系获得赠与财产，可以认定其主观并非善意，且其行为违反了公序良俗原则”，故判决被告返还财产(8)张巧与张闻天、朱华确认合同无效纠纷案，河南省郑州市二七区人民法院(2021)豫0103民初920号民事判决书。。然而在案情相似的“高莉华与郭媛媛不当得利纠纷”一案中，法院判决却认为“即使是夫妻共同财产，转款明细显示所转款项大多为小额，可以确认案涉转款系男女交往过程中正常的赠与行为”，并未支持原告要求被告返还所有赠与财产的诉讼请求(9)高莉华与郭媛媛不当得利纠纷案，河南省长葛市人民法院(2021)豫1082民初130号民事判决书。。虽然该案的被告因不知情而不具有过错，但该因素显然不能作为法院作出大相径庭的判决的主要原因。

此外，不同地域有着不同的风俗习惯。我国幅员辽阔，不同民族、不同地域的人有着不同的生活方式、民族习俗和观念，从众多案例的分析中可以得出，对于公序良俗的判断不能用社会一般性的道德观念一概而论。而如何判断区域性的道德观念是否应纳入公序良俗原则规制或是否被现代道德观念所认可并没有一个确切的标准，需要法官根据社会价值观、区域文化等多种因素综合判断。地域、民族的差异性使公序良俗原则的适用缺少稳定性。还值得注意的是，随着时代的发展，社会观念也在潜移默化地变化。公序良俗原则的适用若以落后的观念去审视案件，则会造成不公正的结果。所以，时代的变迁与道德观念的发展对公序良俗原则的内涵和司法适用具有非常巨大的影响。

(三)内容层面：公序良俗原则的类型化不健全

由于公序良俗原则的不确定性，一般民法条文采用的民法解释方法并不能帮助在司法实践中很好地适用公序良俗原则。从判例着手，分类归纳总结出相应的类型，为公序良俗原则增加适当的确定性的因素，是其司法适用的良好路径。我国有学者就类型化进行了深入研究(10)梁慧星先生在参考国内外判例和经验的基础上对于总结出了违反公序良俗原则的十种类型：(1)危害国家公序行为；(2)危害家庭关系行为；(3)违反性道德行为；(4)射幸行为；(5)违反人权和人格尊重的行为；(6)限制经济自由的行为；(7)违反公正竞争行为；(8)违反消费者保护行为；(9)违反劳动者保护的行为；(10)暴利行为。参见梁慧星《市场经济与公序良俗原则》中国社会科学院研究生院学报,1993年第6期。，但我国在立法、司法层面关于类型化的内容十分模糊。

一是本土类型化条件的缺失。公序良俗原则的类型化在一定程度上给予了法官自由裁量权限制，但在此之前对于公序良俗原则的适用会掺杂过多法官的主观认知，并没有形成较为统一的价值取向。而类型化就是在各式各样的案例中归纳总结而得出司法适用方法，从中进行要件解构、分类评估。所以类型化需要以大量丰富的案例作为素材和经验。为了使类型化更好地适用于本国案例，作为素材的案例大部分需要具有本土性色彩，这些都对司法实践的发展水平有着较高要求。我国公序良俗原则司法适用方面发展相对较慢，2001年才出现了“中国公序良俗第一案”——“泸州遗赠案”⑥(11)⑥ 张学英诉蒋伦芳遗赠纠纷案，四川省泸州市纳溪区人民法院(2001)纳溪民初字第561号民事判决书。。我国公序良俗原则的类型化缺少丰富且涉及类型广泛多样的国内案例作为支撑，类型化的本土条件有所缺失。此外，在本土类型化的发展中，如果初始案例的判决出现问题，也会对类型化造成极大的不利影响[5]。“泸州遗赠案”就曾引起了极大争议，质疑焦点在于法院没有适用《中华人民共和国继承法》而直接适用公序良俗原则，将“婚外同居行为”与“遗赠行为”的法律评价混淆。而2021年具有相似案情的“杨某、陈某1遗赠纠纷案”⑦(12)⑦ 杨某、陈某1遗赠纠纷案，广东省深圳市中级人民法院(2019)粤03民终21725号民事判决书。中二审法院采用了相似的判决思路，以违背公序良俗为由认定遗赠协议无效。虽然该案的判决有利于维护社会和谐，但也面临了同样的质疑。所以在类型化中，作为“标准”初始案例或作为样本的参考案例的严谨性与准确性对于本土类型化的完善至关重要。

二是类型化自身的滞后性。社会的发展日新月异，而法律总会滞后于现实。法条诞生之时或许可以基本应对现实情况，但随着社会的发展涌现出更多各式各样的情形可能会超出法条规制的范围。相对静止的法律是在总结与吸取已发生的现实的经验上进一步发展完善的，却无法规制也无法预见未来所有的可能性。公序良俗原则的类型化也是如此。确定类型之初，根据丰富的案例总结出的类型或许可以基本应对现实情况，但随着现实的变化，许多新情况新问题出现，原有类型可能无法涵盖新的案件，就会出现原有的类型化方法无法适用的局面，为裁判带来新的困扰。

三、公序良俗原则司法适用的域外经验

(一)公序良俗原则的内涵界定

界定公序良俗原则，明确其概念内涵，有利于奠定其理论根基，从而更好地适用该原则，使其在司法中发挥应有作用。对于其界定，各国态度不一。观点之一是公序良俗原则是社会道德的体现。日本学者山本敬三认为，公序良俗必须是共同体中最低限度的规范[6]89。法国民法更侧重“公序”，认为“良俗”是为了实现“公序”的稳定而被遵守[7]165-172。《德国民法典》中仅有“善良风俗”之概念，这是与《法国民法典》的不同之处。梅迪库斯则认为善良风俗指“一切公平和正义的思想者之礼仪感”[8]。拉伦茨认为善良风俗包括了现今社会占“统治地位的道德”的行为准则[9]597—599。西米蒂斯却认为善良风俗的适用仅限于家族关系和性道德[9]598。另一个观点是，公序良俗原则即“公共政策”。在英国普通法中，公共政策的内涵是“基于当时社会之需要，由法庭决定之原则或阐释”[6]43。违反公共政策的合同原则上无效，不可强制执行[6]46。这一概念弹性较大，极为抽象灵活。在适用公共政策中，法院具有较大的自由裁量权，需要具体情况具体分析，并且需随着时代的不同、社会习俗和道德观念的变化而改变其适用。

(二)公序良俗原则的立法确定

在违反公序良俗原则的规制形式方面，各国的做法略有不同。《法国民法典》第1 133条(13)参见《法国民法典》(罗洁珍译，中国法制出版社1999年版)第1133条：“如原因为法律所禁止，违反善良风俗或公共秩序，此种原因为不法原因。”将违反公序良俗原则作为不法原因。德国、日本都未采取法国民法典中的原因不法，《德国民法典》第138条第1款(14)参见《德国民法典》(郑冲、贾红梅译，北京：法律出版社1999年版，下同)第138条第1款：“违反善良风俗的法律行为，高利贷”。、《日本民法典》第90条(15)参见《日本民法典》(王书江译，北京：中国人民公安大学出版社1999年版)第90条所规定“以违反公共秩序或善良风俗的事项为标的的法律行为，为无效。”都规定了违反公序良俗的标的不法(16)《德国民法典》第826条将违反善良风俗故意损害他人作为侵权的类型，违反善良风俗的侵权者应负赔偿责任。该条对违反善良风俗的故意损害界定为“以违反善良风俗的方式故意对他人施加损害的人，对他人负有损害赔偿义务”。。《法国民法典》在1128条中也有标的不法的相关规定。除原因不法、标的不法外，还有条件不法的规定。《法国民法典》第1172条和《瑞士债法典》第157条中都有条件违反公序良俗无效的规定。

在违反公序良俗的具体行为方面，许多国家都有具体规定。在暴利行为方面，《德国民法典》第138条第2款将其作为违反公序良俗的特殊情况予以规制(17)《德国民法典》第138条第2款对违反善良风俗的法律行为高利贷“特别是当法律行为系乘另一方穷困、没有经验、缺乏判断能力或者意志薄弱，使其为自己或者第三人的给付作出有财产上的利益的约定或者担保，而此种财产上的利益与给付显然不相称时，该法律行为无效。”；《日本民法典》未明文规定暴利行为是违反公序良俗的一种，但“在法解释上肯定了暴利行为也是公序良俗违反之一种”[6]28，在适用中更具有灵活性。

(三)公序良俗原则的类型化发展

公序良俗原则的类型化是以判例为根基而建立起来的，随着时代的变迁和新判例的出现会逐渐体现出其缺陷。然而，在理论与实践的更新中，类型化自身也会有新的发展与进化。法国与日本为类型化的发展与完善提供了新的思路。

法国的类型化发展趋于多层次，呈现出一种体系性和灵活性。在发展过程中，法国形成了以公序为中心的类型化。良俗虽有独立的具体类型，但与政治公序中的家庭秩序有大部分重合[10]。公序被分为了两个方面，一是政治的公序，包括对国家和家庭秩序的保护；二是经济的公序，是国家对经济关系的干预。在时代的发展中，公序的区分逐渐向立体化演变，随着社会经济条件的变化，立法者亦会对经济上的公序的具体内容加以调整变更，故经济上的公序的规则较之政治上的公序具有较强的可变性[7]170-174。

日本类型化的演进是宏观层面的整体发展。日本学者鸠山秀夫以概念和体系为基础，用演绎法推导出实践中可能的类型，但因其脱离实际而不具有实用性。学者我妻荣吸取了前人的经验，未采取鸠山秀夫的方法进行研究，而是从大量本国案例出发分析总结和归纳得出了公序良俗的七种类型(18)日本我妻荣先生划分的七种类型为：(1)违反人伦的行为；(2)违反正义观念的行为；(3)乘他人之无思虑、窘迫而博取不当之利的行为；(4)极度限制个人自由的行为；(5)营业自由的限制；(6)处分作为生存基础之财产；(7)显著射幸者。参见我妻荣《新订民法总则》。，这种划分在一定时期内对于公序良俗的司法适用更为科学实用。但我妻荣采用的案例仍具有时代上的局限，会随着时代与社会的发展而失去指导意义。为应对这一缺陷，日本学者山本敬三主张从理论上确立一个可供分析和整理个案的准则性框架，在丰富的判例研究的基础上，建立一套整体的指导性分析框架，正确引导法官的思维方式和价值衡量，这是基于公序良俗类型化方向的新的发展和革新(19)山本敬三认为，仅仅跟在判例法后面亦步亦趋，并不能窥见判例法的全貌。这样做，公序良俗研究就会以一种杂货店罗列小商品的形式来罗列新类型而告终。为了捕捉判例法的全貌，最重要的是从理论上确立一个可供分析和整理个案的准则性框架。参见山本敬三《公序良俗论的再构成》(日本东京：有斐阁2000年版前言)。山本敬三将公序良俗分为如下几类：(1)法令型公序良俗。依法令的政策目的不同又可分为实现政策型和保护基本权利型两类。(2)裁判型公序良俗。主要包括对职业自由的侵害(竞业禁止特约)和对契约自由的侵害(灵感商业方法)等。参见山本敬三《民法讲义：一》(解亘译，北京大学出版社2004年版，第182-186页)。。

域外丰富的理论和经验可以给完善我国公序良俗原则的司法适用良多启示。在界定内涵方面，我国可以考虑将山本敬三的“共同体最低限度规范”的定义融入该原则的核心内涵，如此可以更好地体现出该原则中道德因素的底线性和社会性，发挥出其应有的作用。也可以借鉴“公共政策”内涵中的灵活性，即在一定范围内可以参考社会具体情况进行变通。立法方面，我国在违反公序良俗而造成的侵权方面尚无具体规定，可以借鉴德国相关立法在法条中明确违反公序良俗的侵权损害赔偿责任。在类型化方面，我国可以采纳山本敬三的观点，为公序良俗原则的类型化建立一个准则性框架指导类型化的运用和发展。此外，法国立体化的类型结构值得我国借鉴，有利于促进类型化区分的准确性和科学性，从而进一步完善该原则在司法中的适用。

四、完善公序良俗原则司法适用的路径探索

公序良俗原则在我国民法中具有至关重要的作用，但对该原则内涵的界定、规范适用以及类型化方面仍存在诸多问题。结合国内外相关理论实践，完善该原则的司法适用，需要构筑该原则的本土化内涵与外延，建立其司法适用的动态体系，健全其司法适用的类型化。

(一)构筑公序良俗原则的本土化内涵与外延

由于公序良俗原则的特殊性，其内涵过于抽象和不确定，故完善公序良俗原则的适用，首先需要明晰其概念，根据时代发展和本国国情构筑公序良俗原则本土化的内涵与外延。

1.统一公序良俗原则的相关表述。由于公序良俗原则首次在法条中被确立是在2017年的民法总则中，之前相关的立法对公序良俗原则的表述并不统一，出现了“社会公共利益”“社会公德”等多种表述，可能造成概念的混乱。在立法中统一公序良俗原则相关条款的表述，不仅有利于维护法条的严谨性，而且可以将公序良俗原则的价值从外在统一的表述内化到法条中，进一步巩固其在民法中的地位。在司法适用中，法院的判决也需要尽量统一公序良俗原则的措辞与表述，以防公序良俗原则与其他相似概念混淆。

2.明晰公序良俗原则的内涵外延。公序良俗原则这个抽象概念有极为模糊的内涵外延，使得该原则在司法适用中可以更为灵活地应对各种情形。但这种模糊化增加了法律的不确定性，也赋予了法官过大的自由裁量权。所以需要进行一定程度的明晰，为模糊的概念外延设定一条缓冲带式的开放性边界，即将该原则的内核和主要价值作为核心内容，如公序良俗的本质和价值功能等；与之关联性强的部分作为次核心内容，如社会普遍认同的道德习俗、理论实践中公认的公序良俗类型等；其他与之关联的内容作为概念外延的缓冲带，如未得到普遍认可特殊的道德观念和风俗习惯、实践中出现的公序良俗的新类型等。核心内容最为明确和稳定，次核心内容在后，外延缓冲带的内容最为灵活，需要根据情况进行价值判断，如此，既有利于防止概念的肆意扩张，限制自由裁量权的膨胀，又不失原则的灵活性。

3.充实公序良俗原则的本土化内容。我国在适用公序良俗原则时应根据时代与国情进行改造完善。“公序良俗非经权威机关制定，而是经由特定国家、地区和民族的历史自然发展而来，必定带有本地的经济、文化、环境的独特烙印。”[11]我国地域辽阔，各个地方的风俗习惯又有所不同，该原则的司法适用需考虑国内不同地域、民族的特点和差异。在发展公序良俗原则时，不仅要考虑纵向变化，抓住时代的特点和观念的先进性，还要考虑横向的不同，根据地域风俗观念的不同具体情况具体分析。在法律许可的范围内，尊重地方和民族的习俗观念来充实善良风俗的内容；以国家大政方针、时代政策导向为准绳，根据地方社会经济形势发展变动可以进行微小的调整来充实公共秩序内容。总之，应综合纵向与横向两个维度，全方面充实公序良俗原则的本土化内容。

(二)建立公序良俗原则司法适用的动态体系

在司法中，公序良俗原则的适用并没有一套相应的合适的规范体系，故而导致适用过程中出现向一般条款逃逸、易受外部因素影响、法官自由裁量权过大等问题。所以，规范公序良俗原则需要一套全面的动态综合体系。

1.完善立法体系。虽然民法典在承继民法总则关于公序良俗原则内容的基础上新增了一些相关规定。但总体来看，关于公序良俗原则的规定仍较为宽泛、不具体且有所缺漏，需要进一步完善。在民法典中缺失以违背公序良俗的方式故意损害的损害赔偿义务。故意损害他人是一种侵权行为，而以违背善良风俗的方式对他人造成损害这一行为因涉及非法律层面的因素如道德与风俗习惯而在审判中往往难以被追责，我国民法典在改进中可以借鉴《德国民法典》第826条之规定，以违背公序良俗的方式故意损害他人者，应负损害赔偿责任。如此可以填补立法中的缺漏，使得关于公序良俗的立法更加体系化。

2.树立价值体系。公序良俗原则具有抽象性特点，内涵模糊，在司法适用中体现出极大的不确定性。法官在适用该原则时拥有较大的自由裁量权，导致其适用具有较浓重的主观色彩，可能影响判决结果的严谨性和统一性。在总结分析各类案件的基础上，要以中国特色社会主义核心价值观为基础，树立正确的符合时代与社会潮流的价值，从而有利于从价值层面规范法官审判思路，引导法官正确使用自由裁量权[12]。同时，树立完整的价值体系可以为社会公众建立价值导向，将符合时代发展的价值思想作为判断公序良俗原则中道德因素的理性化指导，一定程度上减少社会非理性舆论对于司法的过多干预，有利于社会伦理道德和公共秩序与民法体系的有效贯通。

3.明晰规范体系。规范公序良俗原则的司法适用，需要一套明晰而全面的动态规范体系。这个规范体系应明确适用公序良俗原则时穷尽一般法律规则，以维护法秩序的稳定性[13]。并且，公序良俗原则应作为底线性的兜底条款而存在，司法适用中应当保持一种理性的克制，通过严密的解释论证为其取得价值与法律层面上的信服。法院在审理时对涉及公序良俗原则的内容可以加强相关法庭调查，明晰当地的风俗习惯，以确保公序良俗原则的适用更加准确、具体、清晰；在裁判中对于公序良俗原则的适用也需要加强论述，使判决逻辑周密、经得起推敲。如此，司法的权威性才能得到公众的拥护。除此之外，构建动态规范体系时应注意在现有关于公序良俗原则的案件基础上进行分析，总结研究各地域的价值秩序观念，为之后的案件提供道德价值观念方面的参考与依据，进一步为原则的适用提供更为充分准确的论证解释。

(三)健全公序良俗原则司法适用的类型化

公序良俗原则的类型化不仅可以保护法的安定性，维护个案正义，而且是各国较为通行的司法适用方法。但我国公序良俗原则类型化的理论学说众说纷纭，司法实践中缺少一套统一的标准。同时，类型化本身具有本土化条件缺失、滞后性等缺陷，所以需要进一步完善。

1.建立框架性类型化规制方法。为规范公序良俗原则的类型化司法适用，应发展出一套相应的框架性规制方法，优先适用已经过理论研究并在实践中被普遍认可而精粹出的成熟类型[14]。但随着时代的变迁，有些道德性因素会被改变，原有类型可能不能满足现实需要，所以在适用时仍需结合现实情况和时代特点进行判断，除此之外，宜从大量本土司法实践入手，具有特殊风俗的特殊地域的案件与一般性案件分别分析，总结出一般性道德价值取向与具有不同地域习俗的道德价值取向，作为类型化内部进一步的划分。根据时代的发展，在实践中不断增加研究样本提炼新的成熟类型，归纳出合理的运用规则，并随着司法实践中新类型的出现，对原有类型中落后于时代的内容进行更新进化，如此才能有助于公序良俗原则的司法适用在我国的发展与完善。

2.引入价值补充平衡类型化缺陷。健全类型化的司法适用，还应从宏观入手，引入价值补充平衡类型化缺陷。价值补充是法官运用价值理念对个案进行裁判，由于过于依赖法官的主观价值判断所以具有不确定性和不稳定性特点。公序良俗原则的类型化是对于抽象概念的具体化，缺陷之一就是由于原则类型的具体化带来的滞后性等问题而限制了自由裁量权，使原则在一定程度上丧失了灵活性。具有强烈主观色彩的价值补充的方法充分扩大了自由裁量权的使用，拥有较大的灵活性。对于公序良俗原则的司法适用既不能过于死板地遵循条文，丧失了原则存在的意义；也不能过于主观和随意，进而危害了法的安定性和秩序性。类型化与价值补充可以说是平衡木的两端，分别代表着确定性与灵活性，二者需要一种微妙的平衡，使公序良俗原则的司法适用保有一种中立的理性，使其在不妨碍法的稳定性的同时具有不断发展完善的活力。

完善公序良俗原则的司法适用对于约束私法自治、弥补法律漏洞等方面有着至关重要的意义。同时，在保障公民基本权利方面，公序良俗原则所维护的价值与宪法所维护的价值主旨具有异曲同工之妙。通过保护公共利益、维护伦理道德，公序良俗原则得以将宪法性价值融入社会生活之中，有利于民法与宪法的有效衔接，统筹协调法律体系中民法对社会的价值性调整，促进公共性的道德秩序价值体系的构建，保障社会秩序的稳定运行。蕴含着道德伦理性和法律理性的公序良俗原则在理论与实践的发展中会不断进步，发挥出其在司法适用中独特的价值。