刑事激励视角下的企业合规问题研究

谭世贵，陆怡坤

（华南师范大学法学院，广东广州510631）

一、引 言

21 世纪以降，国内企业在“走出去”的过程中屡屡遭遇刑事风险，究其原因，并不能简单归咎于企业自身合规意识的淡薄，而是主要受制于国内企业合规法治体系的匮乏。鉴于此，在2018年美国制裁中兴事件后，国内法学界掀起了对企业合规的研究热潮，并在刑法学及刑事诉讼法学两大领域取得了若干的研究成果。与此同时，学术上的争鸣得到了来自官方的实践回应：2020 年3 月，最高人民检察院率先在深圳市南山区、宝安区等六家基层人民检察院开展“企业犯罪相对不起诉适用机制改革”试点工作；2021年4月，最高人民检察院下发《关于开展企业合规改革试点工作的方案》，将改革试点范围扩大到10个省级地区，并在前期改革试点的基础上要求各级检察机关探索督促企业建立合规管理体系、践行合规承诺。至此，以刑事激励为特征的企业合规在我国落地生根。

关于企业合规的限度，目前法律上对此并无明文规定，理论界与实务界通常以美国等国家的经验作为参考，主张由检察机关在实践中引导企业建立合规管理体系、并对涉案企业从宽处理[1]。过去，国内对企业合规的理解仅限于企业经营应符合和遵从相关法律规范，但在建设法治化营商环境的政策背景下，近年来国家日益强调检察机关应当积极参与社会治理，并发挥其应有的功能和价值[2]。由此，企业合规因国家法治力量的介入而被注入新的意涵。

对于企业合规而言，其较为理想的状态是企业主动承担起预防和发现犯罪的责任。目前对刑事激励在企业合规中的作用机理进行探讨的学术成果已为数不少，但企业合规的复杂作用过程显然并非条件反射般的“刺激—反应”模式所能解释。在笔者看来，一方面，刑事激励下企业合规的相关研究尚有诸多留白，比如刑事激励是否仅局限于正向激励、不同类型的刑事激励在作用机制方面应当如何厘清等，法学界对此类问题鲜有深入的探讨；另一方面，现有实践同时存在“企业合规管理体系建设”与“企业合规制度建设”两套不同的话语体系，而学界尚未对上述概念进行明确区分。上述两方面问题的存在显然使得刑事激励视角下企业合规的相关研究缺乏耦合性。

我国企业合规的关键要素在于检察机关主导下的多方参与、协同共治。由于参与主体的不同，研究和实践的侧重点亦不同，但从整体视角来看，单一主体的局部发力往往与企业合规的理想目标相去甚远。鉴于此，笔者从我国企业合规生成与发展的过程入手，在厘清企业合规自身属性的基础上，探寻并分析当前企业合规改革试点工作中存在的现实问题，并在找出上述问题的症结后对企业合规的路径优化提出若干构想。

二、企业合规的双重属性

企业合规的基本属性事关其功能的发挥。梳理已有的文献，我们不难发现，现今有关企业合规的讨论大抵存在着两种大相径庭的研究进路：一种认为，企业合规是公司的自我治理方式，强调企业合规的自律性；另一种则认为，企业合规是国家机关对企业经营行为进行的外部规制，强调企业合规的他律性。当下，企业合规已广泛分布于企业经营管理、道德建设乃至犯罪预防等诸多论域，但学理上并未对上述两种进路加以区分。长此以往，对企业合规基本属性的忽视势必加剧对相关理论与实践的理解困难，尤其在国家积极引入刑事激励的背景下，企业合规的自律与他律属性就更加难以捉摸。由此，有必要对企业合规的双重属性加以辨析。

（一）企业合规的自律性

企业是构建合规管理体系的主体。本来，企业合规作为一种公司治理方式，是企业为实现利益最大化所进行的风险防控机制[3]。企业自身的事务应由企业自主决定，只有当国家公权力的干预被排除在外时，企业方才得以在授权性规范的框架内实现私法自治，此乃公司法之基本要义。我国的企业合规主要滥觞于美国，而就美国的经验看来，企业合规最初是被视为一种行业自律的手段，2018 年《联邦量刑指南》就将合规计划的作用定位为“自己监督自己的行为”[4]。在我国，合规计划被认为是企业预防犯罪的有效措施，另有论者将其定义为“通过量刑激励促进企业的自我管理”[5]。以此观之，刑事激励下企业合规具有天然的自律性。

既然国家已经预设了严密的法律规范以规制企业的经营行为，那么为何企业仍愿意投入大量资源开展自律管理？这是我们探究企业合规自律性时无法回避的“元问题”。自企业诞生之日起，回馈社会、维护社会正常秩序等道德义务和社会责任便随之而至。长期以来，企业通过树立道德标杆、践行道德观等方式主动承担社会责任，以满足社会期待，赢得社会声誉。与此同时，生产社会化重新定义了企业的经营目的，要求企业在追求利润的同时应兼顾其他社会利益的增进[6]，而现代社会中的企业声誉又与经营中的各种显性、隐性成本密切相关，企业对自身声誉的珍视由此成为企业合规自律的内在推动力。尽管如此，早期的企业合规也仅是企业内部经营管理活动中的一环，与刑事激励关联甚微。过去部分企业虽也曾自主制定合规计划，通过对外宣示其在经营中树立的某种道德标杆，以赢得社会声誉，但由于此类合规计划在实践中多流于形式，以至于所谓的道德标杆并不能真正促成企业自律。

时过境迁，企业合规的价值意蕴由单一面向的企业治理向多元主体协同共治转变，而这一转变的过程主要体现在立法和司法两个层面。就立法层面而言，《刑法修正案（十一）》将部分犯罪的财产刑上限予以取消，企业一旦被定罪，则可能面临巨额罚金的惩处，这意味着企业在此类案件中的犯罪成本将显著提高。就司法层面而言，一方面，世界上许多国家的司法机关将有效的合规计划确定为企业犯罪案件中的量刑情节，这一做法已引起我国司法界的关注；另一方面，有效的企业合规计划可作为切割企业与员工刑事责任的依据，司法实践中已对该做法予以认可，雀巢公司员工侵犯公民个人信息案就是很好的例证(1)甘肃省兰州市城关区人民法院（2016）甘0102刑初605号刑事判决书、甘肃省兰州市中级人民法院（2017）甘01刑终89号刑事判决书。。现有的立法和司法实践均表明，企业的合规自律是防范刑事法律风险的有效手段。相较于业已建立企业合规管理体系的企业，被审查起诉的涉案企业大多只能被动接受合规整改，其头顶时刻悬挂着达摩克里斯之剑，稍有不慎，则可能被重新追诉。

在近年来的实践中，检察机关试图在起诉前引入刑事激励，以提高涉案企业建设合规管理体系的积极性，其中，合规不起诉及合规检察建议所发挥的刑事激励作用已逐渐显现。就现有的研究来看，上述两种做法已获得学界的广泛认同，如陈瑞华教授认为，合规不起诉可对涉案企业产生合规激励效应[7]；李奋飞教授则认为，通过向涉案企业发出合规检察建议，能够激活酌定不起诉中的激励因子，进而促使那些有一定规模且具有合规整改意愿的涉案民营企业完善其合规管理体系[8]。遗憾的是，当前国内现有的企业合规建设案例甚少，难以从实证角度验证上述刑事激励措施能否有效促成企业合规自律。

毋庸讳言，自愿是自律的前提。在理想的情况下，“自愿”可视为企业作出理性分析后形成的心理映射，而“成本—收益”分析方法可以帮助我们理解何种因素对这一过程产生影响。一般认为，企业是追求自身利益最大化的经济人，其是否自愿参与合规管理体系的建设，主要取决于以下条件能否得到满足：第一，企业的犯罪成本须高于犯罪收益；第二，企业的参与能为其带来额外收益。就前一个条件而言，目前已有学者对此展开了探讨，提出的对策主要是通过加大罚金刑的力度及完善刑罚种类[9]，增加企业犯罪成本。该对策的依据源自刑罚的一般预防理论，即凭借刑罚的严酷性和及时性，对犯罪人产生威慑力，使其不敢犯罪[10]。就后一个条件而言，企业合规管理体系的建立无疑起到了为企业背书的作用，企业合规所能带来的额外收益不仅包括刑事风险的降低，而且包括隐性经营成本的降低。拒绝承担社会责任的企业最终将面临承担隐性成本过高的不利后果，例如，政府部门的过度干预、丧失签订行政合同的机会等。企业承担社会责任的动因千差万别，但归根到底是对利益的追求，对此亦可将其视为企业合规自律的动因。

当然，也许会有论者认为，涉案企业同意适用合规不起诉就意味其承认犯罪事实的确存在，该做法同样会对企业声誉造成损害。此种顾虑虽不无道理，但涉案企业作出接受不起诉处分的选择应该更有利于其将来的经营与发展。抛开社会文化背景上的差异，在美国的企业合规案例中，涉案企业拒绝签订暂缓起诉协议可能会招致毁灭性后果，如客户流失或破产倒闭[11]。两害相权取其轻，涉案企业大概率会选择适用合规不起诉，而非与国家对抗。

（二）企业合规的他律性

如前所述，企业合规概念在诞生之初，被定义为企业治理的产物，其自律属性十分明显。然而，随着刑事法网的日趋严密，自律并未成为化解企业犯罪的解毒剂，企业经营范围和业务流程的日益复杂反而导致企业犯罪愈发隐蔽。在这一过程中，企业合规自律机制的失灵无疑是导致他律机制逐步占据主导的直接诱因。国家权力的介入，使得企业合规的社会治理色彩逐渐浓厚，甚至有演变为新型法律义务的可能，由此，企业合规的他律属性得以彰显。放眼于全球，国家介入企业合规治理已经成为一种普遍现象，就我国的实践而言，企业合规的他律性在检察监督机制和第三方监督评估机制上也已得到充分体现。

所谓检察监督机制，是指检察机关在履行法律监督职能的过程中，以负向激励的方式促进企业加强合规建设，做到依法依规经营。相较于对涉案企业予以宽缓处理的方式，该机制意在对违规经营以及无真实整改意愿的涉案企业形成约束。在具体手段上，只有把对违规经营行为的监督落实到对涉案企业的责任追究上，方能保证监督的实效。就一般情况而言，为实现威慑犯罪之目的，实践中往往由审判机关对涉案企业实施制裁，倘若适用合规不起诉，审判机关的制裁则无法实现。为了弥补适用合规不起诉所导致的刑事制裁缺位，主导企业合规案件办理的检察机关显然有必要担此重任。

检察监督机制的他律性主要体现在通过负向激励的方式引导企业建立合规管理体系，对此，有学者担心，合规会变成公司义务的扩张而导致其丧失自律的意义[12]。但实际上，检察机关办理企业合规案件的重心多聚焦在保护企业合法权益、帮助企业查漏补缺方面，其在办案过程中亦不断强调以企业的视角思考和处理问题[13]。与此同时，学界有关“经营中的违法犯罪可以不付出成本、只付出很不相称的极低成本”的担忧亦并非空穴来风[14]。经济学的经济人假设将企业视为追求效益最大化的理性经济人，基于该假设，我们倾向于认为涉案企业通常会主动配合检察机关进行调查与合规整改，以控制因刑事诉讼产生的隐性成本。当然，该逻辑得以成立的前提是企业已对犯罪的成本与收益进行了理性分析。不过，由于并非所有不法行为都会受到追诉，因而企业对犯罪成本的预估具有高度的不确定性，故不难推知，企业对犯罪成本与收益的分析仅会受到有限理性的约束。加之，企业容易受到风险厌恶心理的影响[15]，在尚未得知其违规行为已面临调查前，企业可能更倾向于做出低风险选择（例如包庇违法犯罪），直至该行为最终被发现。

所谓第三方监督评估机制，是指检察机关在办理合规案件时，引入第三方监督评估组织（以下简称“第三方组织”），对涉案企业的合规承诺进行调查、评估、监督和考察。在企业合规改革试点之初，深圳市宝安区司法局曾就第三方组织的选任及管理出台文件，并将其定义为“受犯罪嫌疑企业委托，对企业刑事合规情况进行调查、规划、监督的律师事务所”。可见，宝安区的第三方组织突出强调其独立性。2021 年6 月，最高人民检察院和司法部、财政部等八个部委联合发布《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》（以下简称《指导意见》）将该机制定义为“人民检察院在办理涉企犯罪案件时，对符合企业合规改革试点适用条件的，交由第三方监督评估机制管理委员会（以下简称“第三方管委会”）选任组成的第三方组织，对涉案企业的合规承诺进行调查、评估、监督和考察”。与深圳市宝安区的做法不同，该文件更为强调检察主导。有学者曾就我国企业合规监管制度的本土化实践归纳出三种模式，分别为：检察院自我监管模式、委托行政机关监管模式和委托独立监管人协助模式[16]，结合监管主体及权力分配方式来看，《指导意见》所规定的监管模式在性质上与委托独立监管人协助模式更为接近。

相较于检察监督机制，第三方监督评估机制的约束力量明显不足，不过，该机制却能全面、专业地对涉案企业的合规承诺进行监督与评价，并直接影响检察机关的决策。由此，各界普遍聚焦于第三方监督评估机制的独立性。一方面，各界担心第三方组织成为检察机关的代言人，如有论者指出检察机关是企业合规改革试点中的主导者而非主办者，不应过度参与[17]，而《指导意见》第10条规定了第三方监督评估机制是否启动完全取决于检察机关的审查结果，这表明检察机关与第三方组织在地位上并不平等，后者的独立性往往难以保障。另一方面，检察机关也担心第三方组织可能成为涉案企业的“利益代言人”，即在合规考察过程中发生权力寻租现象。不过，监管人的独立性问题在世界范围内普遍存在，如美国司法部自2008 年起陆续颁布的四个备忘录，其主题均围绕着协调监管人的选任所可能引起的利益冲突。在可预见的未来，该机制仍有极大的完善空间。

三、企业合规存在的主要问题

不可否认，企业合规改革试点工作具有里程碑意义。一方面，试点工作的逐步推广标志着检察机关开始有序介入企业治理和社会治理；另一方面，试点首次将多元主体引入企业犯罪的协同治理。但是在实践中，基于刑事激励的企业合规仍存在诸多不足，无论是在企业合规刑事激励的制度安排，还是在正向激励方式的类型以及负向激励机制的运行等方面，都存在一些带有普遍性的问题。

（一）企业合规刑事激励的制度安排不当

企业合规的双重属性分别引出两种不同的实践路径，即以正向激励促进企业合规自律的进路和以负向激励实现企业合规他律的进路。当然，两条进路在本质上是对立统一的，“企业合规管理体系建设”与“企业合规制度建设”本属于企业合规的一体两面。在理想的制度安排下，正向与负向激励必然交互作用，涉案企业与国家的博弈最终将趋于缓和，进而实现社会利益的帕累托最优。然而，以检察机关作出合规不起诉或起诉决定为节点进行观察，则会发现企业合规刑事激励在制度安排上存在明显不当。

检察机关作出合规不起诉或起诉决定前，涉案企业受到的负向激励明显大于正向激励。在近年的刑事法研究中，有关保护民营企业及其经营者人身和财产安全的讨论涉及到拘留、逮捕、查封、冻结、扣押等多个环节。对自然人采取强制措施的本意在于保障刑事诉讼程序的顺利进行，但在实践中却发生功能异化，“威慑和警戒”及“防止继续犯罪”之功能反而在实践中得以发挥[18]。对单位采取的“对物强制措施”亦同理。检察机关虽然强调对符合条件的企业和企业经营者可以不批捕或不起诉，并引入第三方机制加以辅助判断，但目前尚无证据表明上述强制性措施在企业合规案件中的适用已被严格限制。即便第三方机制能够发挥实效，但在一般情况下，检察机关只有在审查批捕时才会介入案件并商请启动该机制，而涉案企业的合规整改及第三方组织开展的合规考察均需耗费大量时间。换言之，现有的制度和机制决定了第三方机制的介入无法为涉案企业提供及时的正向激励。

检察机关作出合规不起诉决定后，涉案企业受到的正向激励明显大于负向激励。合规不起诉属于典型的正向激励，在未来，有效的合规计划还可能发成为企业犯罪案件中的量刑情节，检察机关可据此提出宽缓量刑建议[19]。相较于此，负向激励在这一阶段却呈现“失语”状况。根据最高人民检察院在2021年发布的四个企业合规改革试点典型案例可知，在合规不起诉的案件中，若违规经营行为能够为前置行政法所评价，则由相应行政机关给予行政处罚，这是因为在一般情况下，行政法规范是判断企业是否构成刑事犯罪的前置法[20]，但由此一来，这相当于以行政制裁替代刑事制裁，无论是在性质抑或是在处罚方面都有显著差别。此外，合规不起诉的适用还会阻却其他制裁措施的适用。例如，检察机关会在部分企业犯罪案件中提起刑事附带民事公益诉讼，并提出惩罚性赔偿的诉讼请求(2)福建省莆田市仙游县人民法院（2021）闵0322刑初75号刑事附带民事判决书。，但在刑事诉讼不存在的情况下，附带民事公益诉讼自然无法被提起。就这一阶段而言，“罚不及罪”恐成为企业合规实践中的致命缺陷。

（二）企业合规的正向激励方式单一

对于面临刑事追诉的涉案企业而言，正向激励的意义是避免或减轻刑事制裁，而具体的实现方式则不尽相同。尽管学界已就此类案件中正向激励方式的设计展开了深入的探讨，如合规不起诉、刑事责任的切割和量刑上的优惠，但由于企业合规改革试点工作刚拉开帷幕不久，目前实践中仅合规不起诉被各地检察机关广泛认可。该正向激励方式虽取得一定成效，但单一的方式难以从整体上达到企业合规应有的激励效果。例如，企业合规是国家与企业协同共治、预防和发现犯罪的新型犯罪治理模式，强调的是源头治理[21]，而合规不起诉的适用对象多为犯罪既遂且正处于审查起诉阶段的企业或企业经营者。在试点之初，突出合规不起诉的正向激励固然具有较大的吸引力，但如若仅在事后强调以正向激励促进企业合规管理体系的建设，则无异于扬汤止沸，治标不治本。从长远来看，单一的正向激励方式难以确保企业界形成普遍、广泛的自律，最终将导致正向激励的效果有限，也无法形成长效的激励机制。

正向激励方式的单一性反映了当前国家对企业合规中“平等协商”关注的不足。本来，激励本身便暗含有管理与被管理的不平等关系，这与检察机关与涉案企业之间的实然定位不谋而合。不过，企业的经营范围及业务流程千差万别，单凭国家纵向施压企业，不仅不利于合规管理体系的建设，也容易引起涉案企业的反感和抵抗。简言之，涉案企业应当对其内部合规管理体系的设计享有广阔的自主空间，检察机关对此理应予以尊重。从理论上讲，企业合规是协商性司法的产物，检察机关与涉案企业之间通过沟通和互动，可以将违法犯罪对各方利益的损害控制在最小范围内，并就合规管理体系的建设达成共识，从而避免潜在的刑事风险。当然，这一过程必须建立在平等协商的基础之上。但实际上，检察机关与涉案企业之间的协商十分有限，其内容也多限于合规计划的制定，而鲜有触及刑事风险的预警、强制性措施的适用与否及监管人的选任等事宜。尽管最高检察机关和一些地方检察机关在若干公开场合就企业合规正向激励机制的构建提出了比较明晰的愿景，但企业却极少参与这一协商过程。这实际上反映了企业合规中的协商主体、协商内容、协商程序、协议效力、法律责任等关键问题尚未能得以明确。同时，由于企业合规具有社会治理与企业治理的双重面向，显然难以通过某一部门法就对其具体内容作出全面规定，因而刑事法只能为企业合规的正向激励效果提供依据，而无法细致描绘其激励的图景。

（三）企业合规的负向激励机制面临潜在挑战

毋庸置疑，以营利为目标的企业必然具有自利倾向，即便进入刑事诉讼程序，不少企业在接受合规检察建议、作出合规承诺的同时，仍可能采用各种方式逃避、转移罪责。第三方组织对涉案企业负有考察职责，而根据考察结果形成的书面报告是检察机关判断对涉案企业是否适用合规不起诉的重要参考，由此，第三方组织的履职行为极易诱发权力寻租现象，并导致企业合规的负向激励遭到削弱。

针对上述潜在的“虚假整改”和“合规腐败”问题，我国检察机关早有警觉，最高人民检察院在2021年6 月召开的“依法督促涉案企业合规管理将严管厚爱落到实处”新闻发布会上就此提出四点对策[22]。遗憾的是，相关对策均未能击中问题的要害，即企业对违反合规整改合意的行为所要承担的代价过低，最严重后果不过是刑事追诉，这正是涉案企业的风险厌恶心理在合规考察阶段的再现。或许会有论者借鉴期待可能性理论展开辩驳[23]，认为在企业犯罪已经既遂的情况下，难以期待企业自觉配合相关国家机关完成调查和合规整改。但是，对期待可能性的判断体现的是控辩双方的诉讼对抗性[24]，正如前文所强调的，企业合规是协商性司法的产物，涉案企业与检察机关达成的合规整改合意应被理解为契约的成立，双方均有遵守契约的义务，若涉案企业违背合规承诺，则应当承担不利后果。

随着企业合规改革试点范围的逐步扩大，涉案企业参与企业合规建设的机会将日渐增多，如果不能积极回应“虚假整改”与“合规腐败”所带来的挑战，那么负向激励的作用将被明显减弱，甚至其合意基础也将荡然无存。

四、企业合规的路径优化

有学者在研究民营企业腐败犯罪治理问题时指出，许多国家对商业腐败的治理大多经历了从监管化到市场化、再由市场化回到监管化的螺旋过程[25]。企业合规建设亦是如此，既不能完全寄望于企业自律，也不应一味局限于外部的他律，二者不可偏废。由此，在充分考量企业合规的双重属性和系统梳理现阶段企业合规存在问题的基础上，对企业合规的路径优化提出对策建议，将有利于提升企业合规建设的成效，推动企业治理体系和治理能力的现代化。

（一）坚持正向与负向激励并重的制度安排

正向与负向的刑事激励，分别指代“奖励”与“惩罚”两种对立的作用方式。对于已经建立合规管理体系或积极配合检察机关进行合规整改的涉案企业，应予以刑事上的优待；对于业已存在违法事实、消极或拒绝配合检察机关进行合规整改的行为，应予以相应的刑事制裁。这种“赏当其劳，罚当其罪”的朴素法理念植根于国家法治理念及社会公众法治意识，理应在企业合规的刑事激励制度安排中得以体现。坚持正向与负向激励的相称性，不仅是对公平正义理念的坚守，还是域外合规实践的教训使然。早年，美国参议员们便提出过质疑：大型金融机构大而不倒（too big to jail）的地位是否会削弱联邦政府起诉不法行为并实施适当惩罚的能力[26]。当然，在制度安排上坚持正向与负向激励并重并不意味着削减正向激励，而是强调在建设正向激励机制的同时也应当构建相应的负向激励机制，两种激励机制的并重旨在避免企业合规的激励失衡，而非正向、负向激励的此消彼长。在制度的具体安排上，宜针对上文提及的失当情形作出以下修正：

一是加强对强制性措施的检察监督。虽然美国学界一直不乏对检察官利用暂缓起诉协议干预企业事务的批评，但在后安达信时代，签署暂缓起诉协议已成为企业应对刑事调查的首选[27]。在我国，检察机关不仅行使着公诉裁量权，而且能够通过实施法律监督对侦查行为产生影响。对涉案企业而言，侦查阶段中的逮捕和查封、扣押、冻结等措施所产生的负向激励效果尤为明显，对此李玉华教授指出，我国的强制性措施在激励企业合规方面具有天然的本土优势[9]。不过，对此类强制性措施的运用缺乏监督，导致此类措施恣意滥用的问题在实践中普遍存在。检察机关既是法律监督机关，也是企业合规改革试点工作中的主导机关，其复合属性为加强对强制性措施的监督提供了法律和事实上的正当性依据。具言之，在办理涉案企业犯罪的案件时，检察机关可依《人民检察院刑事诉讼规则》第256条第1款之规定，在必要时提前介入，并对涉案企业的合规建设情况、合规意愿等因素进行考察，及时对强制性措施作出相应的调整，以弥补检察机关决定起诉或不起诉前正向激励的不足。

二是强化经济制裁的刑事威慑力。在谈及对涉案企业实施经济制裁时，有学者设想由检察机关促使涉案企业履行民事赔偿责任[28]，也有学者构想以罚款金额作为确定企业认罪认罚的具体条件[29]。实践中，检察机关在办理涉案企业犯罪案件时会选择对涉案企业适用合规不起诉的同时，依据《刑法》第37条及《刑事诉讼法》第177 条第3 款之规定，对涉案企业处以行政处罚，避免发生一“放”了之的情形[30]。在域外，对涉案企业实施经济制裁同样是实践中的惯常做法，例如，汇丰银行与美国司法部在2012年12月达成暂缓起诉协议，前者被没收12.56 亿美元，除此以外，其还向货币监理署支付6.65 亿美元的民事罚款、向美联储支付了1.65 亿美元[31]。但正如我国实务人员所指出的，对于涉嫌犯罪的企业不起诉后，检察机关无权进行罚款，导致对企业的威慑力不足[19]。在现有的制度框架内，行政处罚的严厉性受限是不争的事实，假若不能在刑事实体层面对涉案企业施加更严厉的经济制裁，那么检察机关就应当在刑事程序层面确保威慑效果得以实现。最高人民检察院2021年10月发布的《关于推进行政执法与刑事司法衔接工作的规定》第8条规定，对被不起诉人需要给予行政处罚的，经检察长批准，人民检察院应当向同级有关主管机关提出检察意见。该规定实际上也反映了检察机关对刑事威慑力过低的担忧，故而强调刑事司法与行政处罚的有效衔接，以确保企业的犯罪成本不低于犯罪收益。

（二）以软法扩展企业合规的正向激励方式

企业合规中的软法现象早已存在，如经合组织在2010 年发布的《最佳实践指南：内控、道德与合规》（Good Practice Guidance on Internal Controls,Ethics,and Compliance）就引起了学者对合规软法的关注；在德国，国家如何介入合规的讨论正在展开，其中有学者认为企业合规表现为一种由企业自愿承担的软法方式[32]。近年来，我国的刑事诉讼模式正从对抗式诉讼迈向合作式诉讼，被告人开始向控诉方寻求有效对话、协商与合作[33]，作为与硬法相对应的概念，软法不以强制性为特征，却能产生社会实效[34]。将软法应用于企业合规领域，无疑为涉案企业和检察机关提供了协商的契机，有助于促成双方在平等的基础上展开对话，推动涉案企业在检察机关的引导下积极构建企业合规管理体系。笔者认为，在我国的企业合规建设中引入软法，应考虑从以下三方面着手：

其一，强调合规软法制定和实施过程的协商性。前文强调，企业合规体现的是多元主体的协同共治，在刑事法律与企业治理之间的灰色地带，正是合规软法发挥作用的场域。在比较法的视野下，公权部门主导制定的合规软法更受各界关注，如美国发布的《反海外腐败法资源指南》、反洗钱金融行动特别工作组发布的《风险为本监管指引》等。此类软法规范相当于国内各机关制发的“通知”“意见”“指引”等，均具有较强的指引作用。尽管公权部门与其他私营部门共同制定软法规范的范例并不多见，但在一般情况下，公权部门主导制定的合规软法大多会强调其听取了私营部门的意见。作为企业合规经营的依据，合规软法自然也是检察机关和第三方组织进行考察、监督的参考对象，鉴于此，合规软法的制定和实施应当建立在协商的基础上，确保多方参与，凸显制定过程的民主化。需要明确的是，由于合规软法并不能左右刑事诉讼程序的走向，因而其制定和实施过程中均有必要在强调协商性的同时弱化其命令性，以避免涉案企业潜在的不服从。例如法国反腐败局发布的《反腐败指南》第1条第3款g项就强调，这些指南对目标组织没有法律约束力。就目前而言，国内的合规软法虽不多见，但检察建议可被视为一项软法机制，其具有的软法优势有利于灵活调整社会关系[35]。为促使涉案企业积极配合，检察机关在提出检察建议前应当主动与涉案企业交换意见，以确保检察建议的有效可行，消解涉案企业的抵触与对抗心理。相应地，涉案企业应当及时反馈整改情况，保证整改过程的公开、透明。

其二，推进企业道德与社会责任的软法化。如何判断涉案企业在生产经营中有无遵守道德规范并承担相应的社会责任，在相当程度上有赖于相对明确的软法规范。就国外的实践而言，美国司法部刑事局2020 年7 月再次更新的《企业合规计划评估》（Evaluation of Corporate Compliance Programs）强调，检察官应评估企业在制定日常经营的政策和程序时，其是否将合规文化纳入其中，而该指导文件所指的合规文化，其内容涵盖甚广，包括中高层管理人员是否阐明企业的道德标准、是否存在展示道德领导力的激励措施等，这实际上反映了企业道德与社会责任的软法化。作为借鉴，我国企业合规的软法规范亦可将企业道德与社会责任囊括其中，实现二者的“软法化”，将其载体从抽象的概念转化为具体的软法规范[36]，使之更具操作性。

其三，实现企业合规软法和硬法的衔接。软法能够缓解硬法所带来的对抗，其部分内容对实践具有重要意义，未来甚至有上升为硬法的可能。以涉案企业的自我披露为例，该举措被视为企业合规实践的重要内容，在美国的反腐败领域，有实务者认为未实施自我披露的涉案企业将无法获得暂缓起诉或不起诉的资格[37]，但是，涉案企业并不对司法部或严重欺诈办公室负有报告贿赂行为的硬法义务。据此，笔者认为企业合规中软法与硬法的衔接，宜遵循“软法为主，硬法为辅”的原则。一方面，在硬法阙如或制定硬法的时机尚未到来时，软法先行是探索新领域的通行做法，不少企业在实践中并不会对软法和硬法加以区分，而只会追求其行为符合公共政策的要求[38]，由此，硬法的规制空白得以被填补；另一方面，企业合规所具有的平等协商性，是现阶段企业犯罪治理的特色与优势所在，检察机关主导不可能替代涉案企业的参与，否则容易在专业领域出现“外行干预内行”的问题。由此看来，“软法为主，硬法为辅”的衔接模式将更有利于企业合规自律的实现。

（三）强化基于合意的负向激励机制

为换取宽缓处理，涉案企业需要以真诚的态度进行合规整改。但由于合规管理体系的建设需要投入大量成本，甚至可能动摇其生产经营的物质根基，因此仅凭企业自律明显不足以达成行动上的合意。若涉案企业的利益目标与合规整改目标不一致，那么涉案企业则会倾向于消极抵制。当然，目标的偏离可以通过对涉案企业施加负向激励的方式予以修正。具言之，对于已经实施“虚假整改”或“合规腐败”的涉案企业应予及时制裁，对意欲违反契约者应予警示。为确保将基于合意的负向激励机制落到实处，需要对以下两方面内容加以明确：

一方面，明确涉案企业“虚假整改”“合规腐败”的具体内涵。当前，“虚假整改”与“合规腐败”的概念源自有关完善第三方机制的探讨，但实践中尚未对上述概念加以阐释。概念的模糊容易诱发理解与适用的困难，因此有必要对上述概念进行界定。就虚假整改而言，该行为有别于合规承诺的履行不能，客观的履行不能虽令合规承诺失去意义，但并不否定涉案企业具有合规整改的意愿，因此应将虚假整改理解为涉案企业根本没有合规整改的意愿。当然，即便不法行为在合规整改期间再次发生，也不能完全否定涉案企业的合规整改意愿。例如，《美国联邦量刑指南》虽然规定合规计划应被“合理地设计、实施和执行，以便该计划能普遍有效地预防和发现犯罪行为”，但同时也强调，企业未能预防和发现即刻犯罪（instant offense）并不意味着该合规计划在预防和发现犯罪方面普遍无效。不难看出，域外司法机关对虚假合规的认定享有广阔的自由裁量空间。非此即彼的界定思路固然不可取，但过于灵活的指南则容易导致实践的随意。是故，检察机关对虚假整改的界定应持审慎态度，同时适时制定由粗到细的实践指南，以实践的优势指导规范的制定。就合规腐败而言，其更像是一个独具中国特色的命题。美国的合规监督员制度自1994年的保诚证券案（Prudential Securities case）始便开创了合规监督员由政府任命、涉案企业支付报酬的先河。该国学者认为，由涉案企业向合规监督员支付报酬的行为，可以被视为对涉案企业施加的额外现金制裁、以及合规监督员影响公司决策的成本[39]。不过，我国主流观点认为，该模式可能影响合规监督员的独立性[40]。鉴于此，我国第三方组织的组成人员一般由国家机关选任并支付报酬[41]。毫无疑问，腐败与利益冲突密切相关，但域外学者却鲜有就合规腐败的问题展开探讨，而是更多地关注如何在合规监督员的选任程序中避免利益冲突。在我国，权力寻租的问题始终受到重视，据此，我国语境下的合规腐败应当被定义为涉案企业为获得第三方管委会、第三方组织及其成员在合规考察中给予照顾而向其行贿的行为。不过，囿于实践经验有限，目前各界对合规腐败的理解仍具有一定局限性。随着企业合规实践的有序推进，未来不排除我国第三方机制会介入涉案企业的决策活动，进而导致合规成本的显著提高，届时，合规成本向涉案企业的转嫁很可能会令各界对合规腐败的理解发生改变。

另一方面，明确涉案企业“虚假整改”“合规腐败”的法律责任。目前，虚假整改行为的实体法和程序法责任因立法的滞后性尚无法可依；合规腐败行为一般能为《刑法》相关条款所涵摄，但其程序法责任付诸阙如。涉案企业的虚假整改行为不仅违反了早先与检察机关达成的契约、造成司法资源的浪费，而且还暗示其仍有继续犯罪的可能。就美国的实践看来，若涉案企业未能遵守暂缓起诉协议，那么其不仅会面临被起诉的风险，而且还要根据暂缓起诉协议的约定被没收巨额财产。例如，跨境支付巨头速汇金曾在2012年因承认协助和教唆电汇诈骗、未能维持有效的反洗钱计划而与美国政府达成暂缓起诉协议，并在当时被没收1 亿美元，至2018 年，该企业因反洗钱和反诈骗的合规整改失败而再次被没收1.25 亿美元，并延长了30个月的考察期。在我国，考虑到能否赋予检察机关罚款权仍是一个极具争议的问题，该问题实际上涉及一国司法权与行政权力的配置，如果贸然借鉴美国经验，难免过于激进。不过，检察机关可在提出量刑建议时将虚假整改作为从重量刑情节，实现必要的负向激励。相较于虚假整改，合规腐败能够为其他罪名所独立评价，因此在检察机关所起诉的案件中不宜将其作为量刑情节进行重复评价。就其本质而言，合规腐败同样构成对先前契约的违反，除此之外，其不仅对第三方管委会、第三方组织的独立性造成实质损害，而且还会妨害刑事程序的公正性，理应受到谴责和制裁。基于程序性制裁原理，检察机关一旦发现合规腐败现象，便应根据刑事诉讼的不同阶段，对涉案企业或其责任人员作出批准逮捕或起诉决定，并在必要时通过程序回溯机制，实现对实体正义的补救。

五、结 语

企业合规是新时代背景下企业治理与社会治理共同催生的需求。习近平总书记在民营企业座谈会上指出，民营企业家要“讲正气、走正道，做到聚精会神办企业、遵纪守法搞经营，在合法合规中提高企业竞争能力”，强调的是企业合规的自律性。检察机关主动发挥主导责任，助力企业建设内部合规管理体系，强调的是外部对企业的他律。在推动企业合规自律与他律双轨建设的过程中，既要尊重现有的法律框架，同时也要对刑事激励的作用机理进行省察，以实现多措并举、齐抓共管。

受笔者眼界之局限，刑事激励视角下的企业合规尚有诸多疏漏，例如对违反合规不起诉协议的企业实施先期处置，这不仅对尽早发现二次犯罪具有积极意义，更重要的是防止企业重新陷入犯罪的泥潭。目前看来，我国企业合规制度及企业合规管理体系的建设仍然任重道远，也必然是一项艰巨的挑战。而应对这一挑战的关键在于，以企业合规的双重属性为切入点，考察其作用机理，进而从实体与程序、软法与硬法等层面不断完善其刑事激励机制。概言之，当下还需充分发掘刑事激励的动因和原理，透析我国合规实践之现状，进而对其加以本土化修正。