《电子商务法》中竞争条款设置的正当性及其制度优化

2022-11-24 14:20龙俊

大连理工大学学报（社会科学版） 2022年4期

龙俊

(福建师范大学法学院，福建福州 350117)

一、问题缘起：《电子商务法》中的竞争条款是否破坏了竞争法体系？

依托电子设备和网络通信技术的发展，电子商务(Electronic Commerce)贸易活动在我国呈现出一片欣欣向荣的景象。根据国家统计局网站2022年1月17日公布的最新数据显示，2021年全国网上零售额130 884亿元，同比增长14.1%。其中，实物商品网上零售额108 042亿元，占社会消费品零售总额的比重为24.5%[1]。至此，中国已经连续8年成为全球第一大网络零售市场[2]。但是，电子商务的快速发展在促进我国互联网经济繁荣的同时，也为传统法律部门的社会治理模式带来了挑战。电子商务领域纠纷所呈现的即时性、多样性、复杂性等特点，使传统部门法面临“或因线上情景在线下缺乏对应存在而不能作扩大解释,或虽勉强适用但无法在整体法律规制中逻辑自洽”[3]的尴尬处境。在此背景下，我国于2018年8月正式颁布了世界范围内首部规范电商行业的综合性法律——《中华人民共和国电子商务法》(下文简称《电子商务法》)，并于2019年1月起正式生效实施。由于《电子商务法》的制定同时涉及民法、反不正当竞争法、知识产权法、消费者权益保护法等多个法律部门，且在知识产权保护、消费者权益保障以及电商行业市场竞争秩序维护等方面对电子商务经营者尤其是电商平台苛以了十分严格的保障义务，因此，其从立法到实施的整个过程都受到了学界的广泛关注和讨论。

从现有的学术成果来看，学界对《电子商务法》的研究和建言已涵盖较多方面。例如，知识产权法学者对《电子商务法》中诸如“通知-删除”规则的设置问题进行了较多讨论[4]。民法学者则对《电子商务法》中的民事法律关系[5]、民事法律责任[6]以及《电子商务法》的调整对象和范围[7]等问题进行了详细论证。而在竞争法学界，有学者从体系衔接的角度对《电子商务法》中的竞争条款进行了解读，认为虽然部分竞争条款具有积极功能，但是，“总体而言,《电子商务法》中的竞争条款并未很好地处理其与竞争法的衔接关系。该法对滥用市场支配地位行为的补充规制没有深刻把握电子商务环境下的竞争特点，对滥用相对优势地位行为的独立规制不仅有破坏竞争法体系逻辑的风险，还可能对执法实践造成诸多困境，导致对合法竞争行为的过度禁止”[8]112。制度衔接层面的认知直接关切到《电子商务法》中竞争条款设置的正当与否，并在一定程度上影响着后续配套规则的制定以及现有法律规范的实施，因此前述研究结论值得进一步关注和思考的问题，即现行《电子商务法》中的竞争条款是否破坏了传统竞争法的规则体系包括《中华人民共和国反不正当竞争法》(简称《反不正当竞争法》)和《中华人民共和国反垄断法》(简称《反垄断法》)？如何从宏观上看待和评价竞争条款的利弊得失并从微观上对其进行制度优化？这些问题是本文尝试进一步思考的。本文的基本观点是：从整体上看，《电子商务法》中竞争条款的设置利大于弊，且该种设置方式无论是在制度衔接层面还是法理基础层面，都具有其自身的正当性和合理性，因此整体上是值得赞许和肯定的。当然，其中也存在一些细微的问题有待未来立法进一步解决，但技术化层面的处理并不影响其作为一次成功立法的评价。

二、制度层面何以正当：《电子商务法》中竞争条款的系统评述

《电子商务法》中竞争条款的设置，旨在为规制电商领域具有常发性和典型性的竞争失范行为提供规则指引。因此，判断相关竞争条款是否破坏了现行竞争法的规则体系，首要任务即是对其建立一个清晰、全面和准确的认识。从《电子商务法》的规范内容来看，其所涉及的竞争条款大致包括第17条的禁止误导性商业宣传、第19条的禁止搭售、第22条的禁止滥用市场支配地位以及第35条的禁止滥用相对优势地位。有学者从电子商务法和竞争法外部体系衔接的角度将《电子商务法》中的竞争条款分立为“补充规制”(第17条和第22条)和“独立规制”(第19条和第35条)两大类，并认为虽然“补充规制”中的第17条和“独立规制”中的第19条具有一定的可采性，但是“补充规制”中的第22条和“独立规制”中的第35条则不仅难言成功，甚至还破坏了我国现行竞争法的规则体系[8]105-107。对前述“独立规制”和“补充规制”的划分方式，笔者大致持认同态度，但是，就其体系衔接正当性与否的判断，笔者则认为有待进一步商榷。

1.对“相对成功”的第17条和第19条的进一步分析

(1)第17条的禁止误导性商业宣传

《电子商务法》第17条规定：“电子商务经营者应当全面、真实、准确、及时地披露商品或者服务信息,保障消费者的知情权和选择权。电子商务经营者不得以虚构交易、编造用户评价等方式进行虚假或者引人误解的商业宣传,欺骗、误导消费者。”该条款是以保障消费者知情权和选择权为核心设立的。就第1款而言，其在《消费者权益保护法》第20条规定的经营者披露信息应当“全面、真实”的基础上，增加了“准确、及时”的要求，由于其基本符合网络环境下电子商务交易的数据化和即时性的特征，因此，该款的设置并不存在太大争议。但就第2款而言，由于该款所规制的虚假或引人误解的商业宣传行为与我国现行《反不正当竞争法》第8条有关禁止误导性商业宣传的规定存在一定程度的重叠，因而如何准确理解两条款之间的关系则有待进一步思考。

有学者认为，《反不正当竞争法》第8条是以对自身的宣传(第1款)和对他人的宣传(第2款)作为划分标准的，其对虚假交易行为的规制似乎限于禁止帮助他人进行虚假宣传，而对经营者自身产品进行组织虚假交易的行为是否应予禁止则语焉不详，而《电子商务法》第17条则不再区分宣传行为所涉对象，直接对“虚构交易”和“编造用户评价”两类行为进行规制，因此可有效澄清《反不正当竞争法》的模糊之处，故《电子商务法》第17条的“补充规制”总体上是成功的[8]107。这一观点虽然具备一定的合理性，但是在对如下问题的解释力上却仍稍显不足。例如，现行《反不正当竞争法》第18条第1款和第2款之间的适用范围究竟如何解读，其是否真的无法囊括前述学者所描述之情形？如该答案是否定的，那么将《电子商务法》第17条的规定认定为是对反不正当竞争法的一种“补充规制”又是否合理？笔者认为，这些问题都是值得进一步思考的。

首先，现行反不正当竞争法有关误导性商业宣传的规定整体上是较为周延的，其完全可以涵盖前述学者所描绘之情形。具体而言，从2017年《反不正当竞争法》的修订情况来看，新修订的第8条针对电商领域的炒信刷单等虚假宣传行为主要新增了两方面内容：其一，强调经营者不得对其商品的“销售情况”“用户评价”作虚假宣传；其二，增加一款专门禁止经营者实施帮助型虚假宣传的条款[9]。从该两款的关系来看，将第8条第1款解释为经营者针对自己的商品或服务进行虚假宣传，而将第2款解释为对他人进行的虚假宣传是不言自明的，这不仅契合法释义学的基本内涵，而且也符合该两款在逻辑结构上“互斥”的基本要求。而在前述对象范围确定的情形下，不论具体的行为方式如何变化，该两款的适用范围都是十分明确的，即一切可归入经营者对自身商品或服务进行虚假或误导性宣传的行为(包括对经营者自身产品进行组织虚假交易的行为)均应适用第8条第1款之规定，而一切针对其他经营者进行虚假宣传的行为(如以组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假宣传的行为)则应适用第8条第2款之规定。换言之，由于“经营者对自身产品组织虚假交易”不过是经营者对自身商品或服务进行虚假宣传的一种手段，故其当然符合特定对象下该两款中第1款分工规制之范围。由此可见，前述学者所描绘的该种情形并非是《电子商务法》第17条进行“补充规制”的专属之地，其同样是《反不正当竞争法》第8条第1款规制中的应有之义。

其次，正是由于现行反不正当竞争法对误导性商业宣传的规定较为完备，因此，《电子商务法》第17条的规定其实并不是以一种“补充规制”的方式呈现。《电子商务法》第17条放弃以对象范围作为划分标准，而采取了“虚构交易”和“编造用户评价”的“行为两分模式”，其不过是转换了误导性商业宣传的类型化标准和视角。但这种转换的意义并不在于“补充规制”，而是在于使电商领域具有常发性的刷单行为获得一种更为直观的提示和强调。因此，《电子商务法》第17条于《反不正当竞争法》第8条而言，其实质仍是一种特别法与一般法的关系，且二者在内涵上存在一定重叠。

(2)第19条的禁止搭售

《电子商务法》第19条规定：“电子商务经营者搭售商品或者服务,应当以显著方式提请消费者注意,不得将搭售商品或者服务作为默认同意的选项。”该条款是《电子商务法》中有关禁止搭售的规定，其在设置目标、具体内容以及判定标准等方面分别具有如下特征。

首先，从该条款设置的目的来看，其主要是针对电商领域中频发的网络服务经营者默认搭售选项增加用户收费的现象而设置。在现实的网络消费中，默认同意经营者搭售行为的现象不仅十分常见，而且往往以较为隐蔽的方式进行。消费者在参与网上交易活动时，若非十分警惕经营者实施的此类搭售行为，则很容易支付预期之外的附加费用，从而导致经济利益受损。鉴于此，《电子商务法》中明确规定了禁止电商经营者实施此类具有欺骗性的搭售行为，以保障消费者的知情权、公平交易权等合法权益。

其次，从该条款的具体内容来看，其至少包含两个层面的要求：第一，电子商务经营者不得将搭售商品或服务作为消费者默认同意的选项；第二，对于实施的搭售商品或服务的行为，电商经营者不仅应当提请消费者注意，而且必须以“显著方式”履行告知义务。显然，这与《反垄断法》第17条所规制的搭售行为是有所不同的。《反垄断法》禁止的搭售行为，通常要求经营主体具有市场支配地位，且买方很难转向其他经营者购买商品或者转换成本过高；而《电子商务法》中禁止的搭售行为则并非是基于市场竞争层面进行考察的“强制性搭售”，而是一种基于消费者知情权保护层面进行规制的“欺骗性搭售”，“欺骗”而非“强制”构成了《电子商务法》苛责搭售行为的核心。

最后，从该条款认定搭售行为的标准来看，由于《电子商务法》规制搭售行为的出发点并非基于市场竞争的考虑，故其所认定之搭售既不关注效率本身的提高或降低，也不关注产业结构、市场份额、技术能力、传导效应、生产效率和分配效率等宏观层面的因素或标准。经营者是否拥有市场支配地位、搭售行为是否同时产生了的正负效应等都不是《电子商务法》第19条所关注的话题。换言之，该条款认定搭售行为的判断标准只有一个，即主观上被搭售的消费者是否知情以及客观上实施搭售行为的经营者是否采取了显著方式提请消费者注意。由此可见，是否成立《反垄断法》意义上的搭售行为并不影响执法机关依据《电子商务法》第19条进行执法。从这个角度而言，该条款实际上进一步扩大了搭售行为的执法范围。

2.对“相对失败”的第22条和第35条的进一步澄清

(1)第22条的禁止滥用市场支配地位

《电子商务法》第22条规定：“电子商务经营者因其技术优势、用户数量、对相关行业的控制能力以及其他经营者对该电子商务经营者在交易上的依赖程度等因素而具有市场支配地位的，不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争。”对于此条规定，有学者认为其总体上是失败的，且有画蛇添足之嫌。具体理由可大致概括为：一方面，第22条未触及电商环境下市场竞争所真正需要考虑的核心要素。例如，网络效应、锁定效应、数据控制等电商领域的诸多特征以及可能影响电商经营者市场支配地位认定的时间因素均未纳入该条款之中；另一方面，就该条款所列举的4项因素本身而言，同样存在诸多不合理之处。例如，技术优势本身并非竞争法规制之原因；对用户数量的判定不具有普适性价值；“相关行业”控制能力的表述忽略了“相关市场”这一要素的判断；“交易上的依赖程度”的表达过于抽象、缺乏可操作性等[8]107-108。诚然，前述评价对于如何进一步完善《电子商务法》第22条具有一定的启发和参考意义，但若完全以此否定该条则可能有失偏颇。

第一，《电子商务法》第22条采取的是以不完全列举的方式来设置电商经营者是否具有市场支配地位的考量因素的，因此，条款中的“等”字安排本身就宣示了第22条并不限于对技术优势、用户数量、对相关行业的控制能力以及其他经营者在交易上的依赖程度这4个要素的考察。亦即，前述学者所列举的时间因素、非价格竞争因素以及其他各类创新因素等均可作为第22条认定电商经营者市场支配地位的标准，而不会被该条款所排斥。

第二，《电子商务法》第22条列举的4项因素也并未偏离电商环境下市场竞争的核心内容。

首先，以电商为代表的互联网经济本身即是互联网技术创新下的产物，如数据的收集与处理、算法的运用与撮合等，都构成了传统商业模式向在线商务模式转型的技术驱动力，而技术创新带来的产品创新、内容服务创新以及用户体验创新等，则更进一步巩固了电商经营者的市场地位。从这个意义上而言，技术优势当然构成电商环境下认定经营者是否具备市场支配地位的重要因素之一。

其次，平台经济的本质即在于用户流量[10]，故电商经营者市场力量的判断不能脱离其所真正掌握的用户流量情况。由于不同互联网企业的内容服务千差万别，单一的用户流量指标也并不能成功反映其真实的市场实力，故学者和法官们在实践中为互联网企业市场力量的界定建立了多种参照系。例如，除参考用户流量外，在即时通讯服务行业还重点参考用户的在线使用时长；在电子商务行业则还重点参考销售数量或交易额；在搜索引擎和安全软件等行业则还重点参考用户对相关服务的使用频率或频次等。但是，这并不意味着用户数量这一要素本身已经不重要或者可被忽略了，其仅仅表明现实情况下仅依靠对用户数量这一单项指标进行判断还远远不够，而必须根据具体互联网企业的盈利模式建立起多维、立体的关联要素以进行综合判断。因此，《电子商务法》第22条列举的用户数量，作为相关要素的一个代表，其仍然是电商行业判断经营者是否具有市场支配地位的重要指标之一。

最后，“对相关行业的控制能力以及其他经营者在交易上的依赖程度”这两个要素，是判断包括电商行业在内的几乎所有行业中市场主体是否具有市场支配地位的重要因素之一。虽然《电子商务法》中的这一阐释暂时缺乏更为细致的操作指引，但是在现有执法和司法经验较为缺乏的情况下，将其作为一种抽象构成要件要素存列于法条之中更有利于赋予执法者在特定情境下的自由裁量权，故并无不妥。因此，第22条所列举的技术优势、用户数量、对相关行业的控制能力以及其他经营者对该电子商务经营者在交易上的依赖程度等这些因素，并未偏离电商环境下市场竞争的核心内容，其仍是判断电商环境下市场经营者市场力量的重要因素。

第三，同《反垄断法》第17条相似，《电子商务法》第22条同样规制的是“滥用”行为而非电商经营者所具有的市场支配地位的状态本身。从这个意义上看，《电子商务法》第22条将技术优势作为认定市场支配地位的要素之一并无不妥，因为该条款从未表明“技术优势本身即为竞争法规制之原因”。也正因如此，我国《反垄断法》第18条第3项才将“(三)该经营者的财力和技术条件”作为认定经营者具有市场支配地位的因素之一。因此，《电子商务法》第22条对技术优势这一概念的使用和表达也是较为合理的。

(2)第35条的禁止滥用相对优势地位

《电子商务法》第35条规定：“电子商务平台经营者不得利用服务协议、交易规则以及技术等手段,对平台内经营者在平台内的交易、交易价格以及与其他经营者的交易等进行不合理限制或者附加不合理条件，或者向平台内经营者收取不合理费用。”该条款被称为禁止滥用相对优势地位条款。对于此条规定，有学者提出了较为严厉的批评，认为其破坏了竞争法的内在逻辑体系，“要么可能侵入《反不正当竞争法》的规制领域，要么可能侵入《反垄断法》的规制领域，从而导致体系逻辑的混乱”[8]111。而作出这一判断的依据则在于：一方面，现代反垄断法理论和实践的发展使得市场支配地位与相对优势地位之间的界限日益模糊，《反垄断法》关于市场支配地位的规定可以延及平台经营者与平台内经营者之间的关系；另一方面，《电子商务法》中的相对优势地位条款将对未来的执法造成多种困境，如对滥用相对优势地位行为的规制存在打击过宽的危险、平台经营者将承受沉重的举证负担、《反垄断法》关于滥用市场支配地位的规定在电子商务领域有被架空的现实风险等[8]111-112。

虽然前述学者的隐忧存在部分合理性，但是若以此完全否认《电子商务法》中相对优势地位条款的设置则并不妥当。一方面，由于我国现行《反不正当竞争法》中并无专门规制滥用相对优势地位行为之具体条款，而《反垄断法》上也只有将相对优势地位作为认定经营者是否具有市场支配地位的考察因素之一(本质上仍是规制滥用市场支配地位之行为)，因此，《电子商务法》第35条的规定并不具有混淆和破坏现行《反不正当竞争法》和《反垄断法》规则体系之可能。另一方面，即便目前《电子商务法》中相对优势地位条款存在打击范围过宽、平台经营者举证负担过重等风险，其主要问题仍是在于如何进一步优化该条款的设计，而非全盘否定。因为作为首次呈现的用以专门规制电商平台“二选一”行为的禁止滥用相对优势地位条款，其本质上是问题导向式立法的产物，其在搁置理论争议、弥补规则缺陷以及解决现实诉求等方面，都有着不可替代的重大作用。对此，笔者将在下文详述。

三、理论层面何以正当：《电子商务法》中竞争条款设置的法理基础

1.电子商务法产生的法理基础：一种领域法学的趋势

传统法律部门的划分方式是以调整对象或者调整手段为主要依据的，这种类型化思维下的部门法区隔，对我国法律体系的整体建构以及法学学科的初步建立发挥了重大作用。但是，随着经济、文化、教育、科技、商业等领域的快速发展，金融、环境、医疗、互联网等新兴领域所呈现的社会问题变得更加错综复杂，其在法律层面则表现为，开始逐渐涌现一大批仅靠某一传统部门法而无法解决的问题。鉴于此，具有跨学科领域、跨法律部门的新兴实定法开始出现，并在解决某一新兴专业领域的法律纠纷中发挥着主导作用，学界将这一学术现象和法律活动概括为“领域法学”(Field of Law)的研究范式与实践路径[11]。具体而言，领域法学是指遵循实用主义的哲学思想，针对某一具体新兴领域产生的法律问题，综合运用多个学科部门的法律规范，最终形成一种以领域为基础、以问题为导向的综合性法律规范集合。在“领域法学”看来，对某一“领域”法律问题之关注，比传统部门法借助调整对象与调整方法来划定自身范围往往更具合理性，因为“领域采用了核心关注点的思维，如金融法以资金融通问题为中心，扩散形成大致的势力范围，一切与金融对象相关的问题均可以被纳入金融法领域的范畴。由此，各领域间不存在明晰的边界，所有部门法的研究成果被各领域法学所共享”[12]。

作为世界范围内首部规范电商行业的综合性法律，《电子商务法》不仅称得上是领域法学的一次成功实践，而且其作为“问题导向式”立法的产物，更是不可避免地具有实用主义的内部属性以及法际整合的外部特征。

从该法的设立目标来看，《电子商务法》旨在专门处理电子商务领域各类新型或常发的法律纠纷，这些纠纷或依据现行法律规范无法获得准确解答而需《电子商务法》进行“明确规定”，或因各部门法的相关规定过于分散且互相抵触而需《电子商务法》进行集中协调处理，但无论如何，《电子商务法》最终能以跨领域、跨行业、跨法律部门的综合性法律的姿态呈现，则完全是由电子商务活动本身的特点所决定的。具体而言，作为当下市场交易中最为活跃的一类市场行为，电子商务活动所涉及的主体利益具有多面性，而其所涉法律纠纷通常亦无法通过适用某一传统部门法即成功解决。例如，一项完整的电子商务活动往往同时需要电子商务平台、网络商家、消费者、第三方支付方、物流方、保险方等多方主体的参与，而这些主体之间所能形成的法律关系则十分复杂。从合同关系来看，其至少应当包括网络商家与消费者之间形成的买卖合同关系或者服务合同关系，电子商务平台与网络商家、消费者之间形成的平台服务合同关系，消费者与保险方形成的保险服务合同关系，网络商家与物流方形成的物流快递服务委托关系，网络商家与第三方电子支付方形成的电子支付服务委托关系，等等。而侵权关系方面则更为复杂，如电子商务平台实施的强制“二选一”行为，平台内经营者实施的市场混淆、虚假宣传、商业诋毁等不正当竞争行为或拒绝交易、限制交易、强制搭售等限制竞争行为，消费者实施的恶意差评行为，等等。除此之外，电子商务平台的勤勉义务和举证责任的分配方式、电商经营者的信息披露和说明义务等，这些都是电子商务法律关系的重要组成部分。这些纷繁复杂的法律关系，很难在传统的某一部门法中找到对应的解决办法，而只能通过诉诸于一部综合性的电子商务法来统一解决相关领域的各类法律问题，从而实现制度的经济性与效益性。

从我国现行《电子商务法》的法律文本来看，其在制度内容和结构框架上均涉及了多个法律部门。如民法、反垄断法、反不正当竞争法、知识产权法、消费者权益保护法、广告法等等，这些来自不同部门法领域的知识经验都为《电子商务法》的制定提供了丰富的素材。而在具体问题的关注上，《电子商务法》也渗透了传统法律部门所讨论的一些基本议题。例如，电商平台不得删除评价；禁止“默认勾选”并显著提示搭售；押金退还不得设置不合理条件；规范电子商务合同的订立与履行中的难点问题；平台不能强制商家“二选一”；平台经营者自营应显著标记；强化经营者举证责任；平台经营者未尽义务应依法担责，等等。这些制度在《电子商务法》上的高度集聚，旨在更快速、有效和系统地解决电子商务领域的各类难题，以在“领域法学”和“问题导向”的引领下，实现新兴行业法律问题的有序规制和应对。

2.作为“问题导向式立法”产物的竞争条款：以《电子商务法》第35条为例

事实上，无论是基于补充规制还是独立规制而在《电子商务法》中设置了竞争条款，其本质上都是为了有效规制当下电商领域最具频发性的各类反竞争或不正当竞争行为。这些行为一方面因明显不合理地损害了经营者和消费者合法权益而饱受社会诟病，但另一方面又因既有竞争法律规范的不周延和不完备而无法使其得到有效约束。因此，作为“问题导向式立法”产物的前述竞争条款即应运而生。“问题导向式立法”是指以问题为中心，发散地展开探索，综合考量相关因素并且选择合理的解决方案的立法模式[13]。显然，《电子商务法》中的竞争条款是以解决电子商务领域各类损害竞争行为等相关问题为导向的立法活动的产物。一般而言，“问题导向式立法”往往对社会问题的解决具有极高的效率性和精准性，因为其本质上是在建构理性主义国家立法行为的基础上增加了诸多对“自发性秩序”[14]的观察。对此，以《电子商务法》第35条规定的禁止滥用相对优势地位条款为例进行说明，以展示其作为问题导向式立法的产物，在搁置理论争议、弥补规则缺陷以及解决现实诉求等方面具有独特优势。

在电商交易时代，经营者滥用相对优势地位的重要表现之一即是电商平台的“二选一”行为。所谓“二选一”是指，具有优势地位的电商平台以种种明示或暗示手段，要求合作商家只能入驻自己这一家电商平台，不能同时入驻竞争对手平台，商家如果不配合，就不能获得平台优惠政策和优势资源的支持，甚至会被逐出平台。例如，淘宝商城和京东商城等电商平台在近几年的“618”或“双11”等网购促销活动期间多次强迫商家只能择其一入驻，进而强迫商家在两大电商平台之间“二选一”。虽然“二选一”行为引发了广泛的社会关注，而且还引起了市场监管部门的介入，但是“二选一”现象却并未因此而减少，甚至还有愈演愈烈之势。究其原因，主要有以下3个方面：

第一，从理论研究的层面来看，学界对于滥用相对优势地位行为如何予以规制的问题一直存在很大争议。例如，有学者认为，滥用相对优势地位本质上属于限制竞争问题，故应将其纳入《反垄断法》第17条有关禁止滥用市场支配地位的条款中予以调整[15]；另一种观点则认为，相对优势地位与市场支配地位仍有显著差异，故将其纳入《反不正当竞争法》中进行规制更为合理[16]；还有学者则认为，经营者滥用相对优势地位本质上是一个民商法问题，涉及交易双方的债权债务关系，故应当由《合同法》等民商事法律来调整。可见，理论界对于规制滥用相对优势地位的法律归属问题莫衷一是。

第二，从立法实践层面上看，在《电子商务法》中的竞争条款出台之前，国内竞争法中尚无专门规制“二选一”行为的法律规范。例如，《反垄断法》中只有禁止经营者滥用市场支配地位的规定，而缺乏对滥用相对优势地位情形予以规制的具体制度；2016年《反不正当竞争法(修订草案送审稿)》中虽然增加了“禁止滥用相对优势地位”条款的具体规定，但由于该条款在设置之时争议较大，故最后通过的《反不正当竞争法》并未保留该条款，因此，我国现行的《反不正当竞争法》中亦无专门规制滥用相对优势地位的法律条款。

第三，从法律适用层面上看，在《电子商务法》出台以前，由于前述立法实践的缺失，现实中电商平台的“二选一”行为都缺乏准确的执法或司法依据。虽然有学者提议通过《反垄断法》第17条有关禁止滥用市场支配地位条款或《反不正当竞争法》第2条的一般条款予以规制[8]111，但其仍然存在重大缺陷：一方面，如前所述，由于滥用相对优势地位行为本质上究竟是限制竞争行为还是不正当竞争行为、相对优势地位与市场支配地位能否等同视之等问题本身在学界就存在重大争议，且立法上也无明确答复，因此，若此时盲目适用该条款来规制滥用相对优势地位行为，则有肆意扩大法律适用范围之嫌。另一方面，《反不正当竞争法》中的一般条款虽然具有很大的适用弹性，几乎能对一切未列举的违反商业道德、破坏市场公平竞争秩序、损害经营者和消费者合法权益的不正当竞争行为进行兜底规制，但是由于《反不正当竞争法》中一般条款的过度使用早已被竞争法学者们诟病[17]，所以一般条款能否成为规制滥用相对优势地位行为的法律依据同样值得质疑。有鉴于此，在《电子商务法》出台以前，司法机关和执法机关对电商领域的“二选一”行为通常只能望而却步。

基于前述原因，电商平台强迫经营者“二选一”的现象愈演愈烈，而作为“问题导向式立法”产物的《电子商务法》则通过设置包括第35条在内的禁止滥用相对优势地位条款来攻克这一存在已久的现实问题。从该条款设置的实际功效来看，其至少具有如下几方面的优势：

首先，《电子商务法》中设置禁止滥用相对优势地位条款，有利于搁置当前学界的理论争议。学界有关滥用相对优势地位行为的讨论，主要围绕该行为应交由反不正当竞争法规制抑或反垄断法调整而展开，其背后更深层次的原因则在于，该行为是破坏自由竞争还是破坏公平竞争的问题关系到我国反不正当竞争法和反垄断法二元立法模式在逻辑体系上的完备性，但是，在电商领域“二选一”行为亟待规制的背景下，竞争法学界却始终无法在现行《反不正当竞争法》或《反垄断法》的法律框架下达成统一的规制共识，显然，此时的理论争论已经无法对现实中的实际需求形成有效回应，而《电子商务法》第35条的设置，则通过发挥“问题导向式立法”的优势而实际绕开了学界所争论的问题焦点，亦即，《电子商务法》中相对优势地位条款的设置，只需明确为保护消费者权益或其他经营者合法权益或市场竞争秩序即可，而无需直面回答该行为具体是限制了市场自由竞争还是损害了市场公平竞争。因此，《电子商务法》在前述理论争议未定的情况下，以解决“二选一”问题为导向另辟蹊径将禁止滥用相对优势地位规定下来是值得肯定的。

其次，《电子商务法》中设置禁止滥用相对优势地位条款，有利于弥补现行竞争法规则的缺陷、降低立法的试错成本。《电子商务法》第35条的设置，填补了现行《反不正当竞争法》和《反垄断法》对滥用相对优势地位缺乏具体规制的立法空白，使竞争法中未定的市场竞争问题在电子商务法领域获得了先行试验的机会，进而降低了立法的试错成本。从规则设置来看，滥用相对优势地位条款一旦纳入竞争法的规制范围，则势必要在损害自由竞争还是公平竞争之间做出逻辑自洽的解释，以符合反垄断法和反不正当竞争法各自的独立价值品格，但是，在尚未充分掌握相关论据的现实背景下，在竞争法中设置该条款比在电子商务法等特定行业法中设置该条款往往需要承担更大的试错成本。其原因在于，从本质上看，竞争法对任何涉及竞争秩序的法律问题都具有普遍的适用效力，而非仅囿于某一行业或特定领域。例如，竞争法中设置禁止滥用相对优势地位条款则意味着对任何行业和领域的滥用相对优势地位情形均可适用(如腾讯和360等互联网企业强迫消费者“二选一”、电商平台强迫商家“二选一”、大型零售商向供货商收取通道费或上架费等)，而非仅限于电子商务领域，因此，竞争法对于是否及如何设置滥用相对优势地位条款的问题往往更加谨慎。而《电子商务法》作为某一特定领域“问题导向式立法”的产物，由于其摆脱了现有竞争法固定体系和逻辑结构的束缚，故在规则的设置上往往具有更大的灵活性。换言之，即便《电子商务法》中相对优势地位条款的设置不尽合理，立法者也完全可将该负面影响控制在特定的行业之内，并在将来通过竞争法予以修正。可见，《电子商务法》第35条的设置对降低立法的试错成本是功效显著的。

最后，《电子商务法》中设置禁止滥用相对优势地位条款，有利于解决电商经营者的现实诉求。前述执法和司法活动中面临的法律适用困境，使电商领域的“二选一”问题难以获得快速、有效的解决。而在现实生活中，电商领域的“二选一”纠纷越发频繁，并严重影响到了电商经营者的市场竞争利益以及消费者合法权益，而从法律纠纷解决的视角来看，无论是执法者还是司法者，均不能以法律无明文规定为由拒绝裁判，因此，《电子商务法》第35条的设置，极大地解决了电商领域“二选一”纠纷的法律适用问题，从而有效地回应了电商经营者的现实需求。

3.竞争条款设置的合理性标准：外部的非冲突性与内部的逻辑自洽

从内生的法理基础来看，《电子商务法》是“问题导向式”立法的产物，其不可避免地具有法际整合的外部特征以及实用主义的内部属性，因此相关竞争条款对传统竞争法体系的“规则入侵”亦在所难免。但是，《电子商务法》中竞争条款的设置除具有前述法理基础外，还应满足一定的合理性标准。这种合理性标准主要反映在内、外规则的关联性评价上，且大致可从两方面获得：一是外部规则的非冲突性，二是内部规则的逻辑自洽。前者旨在防止冲突性指示，后者则意在避免重复性评价。从具体内容来看，“外部规则的非冲突性”往往要求特殊行业或领域中法律规则的设置不得与现有的基础法律形成截然对立的冲突性指示，以防止社会公众缺乏对特定行为的合法性预期。由于“一个法律体系的存在意味着属于这一体系的所有法律的存在”[18]，因此，基于“法秩序的统一性”原理[19]的要求，各法域的规则设定不应相互矛盾，否则同一行为在不同法域产生合法和非法两个相互矛盾的法律效果，将导致社会公众无所适从，从而违反正义理念。“内部规则的逻辑自洽”则要求，法律条文之间在适用范围上具有一定的互斥性，不同条文分别致力于解决不同的法律问题，以避免重复评价。“每个法律规范都应具有一个自己的适用范围，也就是说，如果一个规范的整体适用范围都被包含在另一个定有相同法律效果的规范中，这个规范便成为多余，法律中不应存有这样的规范”[20]。从我国现行《电子商务法》中竞争条款的设置情况来看，其总体上是符合前述两项合理性标准的，具体而言：

首先，《电子商务法》中的竞争条款不与外部的竞争法基础性法律规范相冲突。一方面，《电子商务法》作为问题导向式立法的产物，虽然不可避免地需要对其他各部门法进行“规则入侵”，但是在问题意识的作用下，其所“侵入”的范围却也受到严格的控制。例如《电子商务法》在设计具体法律制度时，已尽可能保持了必要的自我克制，如《电子商务法》第2条规定了金融产品和服务的除外规则，以使金融业务不受《电子商务法》规定之影响；而《电子商务法》中竞争条款的设置则仅限于电商领域具有常发性的“恶意差评”“强制二选一”等行为，以避免过度渗透至竞争法的专属领地。另一方面，即便《电子商务法》中设置了与传统竞争法有一定关联的竞争条款，其也并未与我国现行《反不正当竞争法》《反垄断法》中的具体规则相冲突。如前所述，不论是《电子商务法》第17条和第22条的“补充规制”，还是第19条和第35条的“独立规制”，都未使同一行为在竞争法和电子商务法中获致截然相左的法律评价。例如，即便禁止滥用相对优势地位情形在我国竞争法中未有直接体现，其也并不代表该种行为获得了我国竞争法上的认可，因此，《电子商务法》中该条款的设置并不会导致相冲突的法律评价。

其次，《电子商务法》中的竞争条款具有内部的逻辑自洽性，相关条款之间不会产生重复评价或冲突评价的法律现象。从《电子商务法》中竞争条款的具体内容来看，第17条的禁止误导性商业宣传、第19条的禁止搭售、第22条的禁止滥用市场支配地位以及第35条的禁止滥用相对优势地位，都分别致力于解决不同的法律问题。其中，关联度最高的第22条和第35条之间同样具有较为明显的区别：第22条用以规制“电子商务经营者”的滥用市场支配地位行为，而第35条则专门规制“电子商务平台经营者”的滥用相对优势地位行为，根据《电子商务法》第9条之规定可知，“电子商务经营者”主要包括“电子商务平台经营者”和“平台内经营者”两类主体，因此，《电子商务法》第22条和第35条在规制主体和规制行为等方面都存在较大差异。

综上，《电子商务法》中竞争条款的设置，不仅是“问题导向式立法”的一种集中体现，而且还符合前述合理性评价的基本要求，故在法理层面并不具有挑战甚至破坏我国现行竞争法体系之可能。

四、《电子商务法》中竞争条款的现有缺陷及其优化方案

虽然现行《电子商务法》中竞争条款的设置具有前述正当化事由，但其规则本身仍然存在不周延、不完备等诸多缺陷，故仍须依靠今后的立法技术从自身规则、相邻规则以及配套规则等3个方面进一步细化和完善。

1.《电子商务法》中竞争条款存在的缺陷

在现行《电子商务法》的竞争条款中，除第17条和第19条的规定较为完备外，第22条有关禁止滥用市场支配地位的规定以及第35条有关禁止滥用相对优势地位的规定，均存在不同程度的法律缺陷。具体而言：

首先，《电子商务法》第22条有关禁止滥用市场支配地位的规定，缺乏更为细致的用以分析电商经营者是否具有市场支配地位的判定因素。虽然该条款将技术优势、用户数量、相关行业的控制能力以及交易层面的依赖程度等情形作为判定电商经营者市场支配地位的重要因素，但是在列举性因素中，其仍然忽略了其他与电商经济本身具有紧密关联的各类特征和情形。例如，电子商务平台作为互联网经济的重要表征形式，具有规模效应、网络效应、锁定效应、用户多宿主等新经济的特征。因此，转换成本、品牌忠诚度、接触终端用户的替代途径的可获得性以及尚待开发的技术或者服务的创新程度等因素[21]均可纳入电商经营者是否具有市场支配地位的考察范围。除此之外，《电子商务法》第22条也并未明确将时间因素作为判定电商经营者市场支配地位的指标。事实上，对于互联网经济中生命周期较短的各类商业模式而言，如果某一企业能在相当长的时间内保持一定的市场势力，则可认为该企业具有一定的市场支配力。从关联度上看，持续时间越长，则企业的市场支配力越大。因此，时间因素的考察不应被遗漏。

其次，《电子商务法》第35条有关禁止滥用相对优势地位的规定，因过于原则性而缺乏具体的可操作性，最终使得适用范围十分宽泛，不利于约束行政执法。具体而言，相对优势地位理论是以依赖性为核心要件展开的，其要求经营者首先必须具备较交易相对方更大的市场优势，使交易相对方对其产生业务依赖或交易依赖，并使其无法摆脱此种依赖或摆脱成本过高。亦即，禁止滥用相对优势地位的第一步是判定经营者在特定的市场交易中是否具有前述使交易方难以转向的市场优势，如果综合市场环境和具体的交易模式来看，经营者均无法达到前述程度的依赖性标准，则自然无法适用相对优势地位理论。但是，按照现行《电子商务法》第35条的规定，其并未为平台经营者相对优势地位的成立设定任何条件，甚至在立法者看来，电商平台本身即具有先天优势，这种与生俱来的相对优势必定会使电商经营者对其产生高度依赖，从而使平台经营者具有实施滥用相对优势地位行为之可能，故而有必要对其进行规制[22]。但从前述分析可知，《电子商务法》的此种规定方法容易使该条款的打击范围过大，从而不利于互联网经济的发展。

2.《电子商务法》中竞争条款的优化方案

对《电子商务法》中前述竞争条款的完善应当从以下3个方面展开：一是竞争条款自身的优化；二是竞争条款相邻规则的完善；三是其他配套措施的完善。

(1)《电子商务法》第22条和第35条的完善

就《电子商务法》第22条而言，应当在判定电商经营者市场支配地位的列举性因素中进一步增加与电商行业特征紧密相关的市场因素。例如市场进入壁垒、用户在线时长、消费者购物频率、企业销售额和销售量、经营者的研发能力、技术的可替代性等。同时，在现行第22条基础上再增加一款，将相关市场的判定范围明确扩展至相关时间市场。

就《电子商务法》第35条而言，虽然我国《电子商务法》是全球第一部电商领域的综合性法律，无对应的域外经验可资借鉴，但是，在电商领域之外，有关禁止滥用相对优势地位的一般性立法却是较为丰富。例如，日本在《禁止垄断法》第2条第9款第5项以及《不公正交易方法》第14条等相关法律条文中都明确规定了禁止经营者利用自己比相对方优越的交易地位，违背正常商业惯例，实施一系列列举性的滥用相对优势地位的行为。韩国《反垄断及公平交易法》第23条也规定，经营者不得不正当地利用自己交易上的地位与相对人进行交易。我国2016年《反不正当竞争法(修订草案送审稿)》，也对“相对优势地位”进行了明确定义，并列举了具体的规制情形。从这些立法经验来看，依赖性要件的表述以及列举性行为的规定成为了相对优势地位立法的重要参考模版。因此，笔者认为，我国《电子商务法》第35条有关滥用相对优势地位条款的设置，也应以依赖性要件为核心、以“列举式+兜底式”为基本行为模式予以细化。具体而言，可将现行《电子商务法》第35条分离成两款，第一款明确“相对优势地位”的概念或表明交易方对其的依赖性特征，第二款则可参照前述立法经验，对电商领域较为常见的具体行为模式予以细化并进行兜底性规定。例如，“没有正当理由：限定交易相对方的交易对象；限定交易相对方购买其指定的商品；限定交易相对方与其他经营者的交易条件；滥收费用或者不合理地要求交易相对方提供其他经济利益；附加其他不合理的交易条件”等。

(2)竞争条款相邻规则的完善

与《电子商务法》中竞争条款相邻的规则包括外部规则与内部规则，其外部规则是指传统的竞争法体系，包括我国现行的《反不正当竞争法》和《反垄断法》，其内部规则是指《电子商务法》中与竞争条款关系密切的其他条款。

首先，从外部规则来看，与《电子商务法》中竞争条款相关联的《反垄断法》《反不正当竞争法》应当与时俱进予以修正。《电子商务法》作为问题导向式立法的产物，其竞争规则主要适用于电商领域，虽然这种先行立法模式能有效克服传统竞争法的滞后性，但是，电商领域存在的竞争问题从根本上讲仍是《反不正当竞争法》和《反垄断法》所需要面对的问题。换言之，这些问题其实并不仅仅存在于电商领域，而是同时存在于其他各个行业和领域，因此，传统竞争法有必要在基础法律层面对相应竞争规则进行设定。例如，《电子商务法》第22条对电商经营者市场支配地位认定要素的考察，其在一定程度上是希望跳脱传统单边市场的思维领域，吸纳更多互联网新经济的特点，但是，有关互联网企业市场支配地位的认定问题，并不限于电商领域，其同样是《反垄断法》未来必须作出回应的重大议题。正因如此，2020年1月2日国家市场监管总局公布的《〈反垄断法〉修订草案(公开征求意见稿)》第21条第2款正式提出了认定互联网领域经营者具有市场支配地位应当考虑网络效应、规模经济、锁定效应、掌握和处理相关数据的能力等因素。虽然相关因素的考察还需进一步细化，但其至少表明我国《反垄断法》对包括电商平台在内的互联网企业市场支配地位认定的关注，因此，未来《反垄断法》在该问题上的修改，应当进一步弥补前述《电子商务法》第22条存在的缺陷。再如，《电子商务法》第35条的禁止滥用相对优势地位的规定，虽然其在搁置理论争议、弥补规则缺陷以及解决现实诉求等方面具有独特优势，但是该规定只能适用于电商领域，而无法解决其他行业滥用相对优势地位的问题(如大型零售商收取供货商上架费、通道费等)，因此，笔者认为，未来需重启《反不正当竞争法》对相对优势地位条款的引入，以形成专门针对滥用相对优势地位行为更具普适性的法律约束。

其次，从内部规则来看，《电子商务法》中与竞争条款有一定关联的法律条文也应当进一步完善。一方面，应改变与《电子商务法》中竞争条款不相匹配的其他法律条文。例如，《电子商务法》第39条第2款规定了“禁止删评”，即平台不得删除消费者对其平台内销售的商品或者提供的服务的评价。该条款的立法本意是规范平台不得随意删除“差评”，保障消费者的知情权和选择权，但是，该条款的规定却过于严厉，使平台失去了对第三方刷单刷好评或恶意差评的自我管理手段，而只能依据《电子商务法》第17条寻求反不正当竞争保护，从而增加了第17条的适用负担[23]。因此笔者认为，有必要恢复《电子商务法(三审稿)》对该条文的表述，在一定程度上赋予电商平台对恶意差评的“删除权”，即“删除侮辱、诽谤等法律、行政法规禁止发布或者传输的信息或者明显违背事实的评价，应当依照本法第三十条的规定记录、保存信息”，从而与《电子商务法》第17条规制的恶意差评行为形成呼应。另一方面，应根据互联网经济的特点在《电子商务法》中增设新的竞争条款。例如，我国现行《电子商务法》中的竞争条款虽然对误导性商业宣传、搭售、滥用市场支配地位和相对优势地位等行为进行了规制，但是却未对电商领域可能达成的垄断协议进行约束。然而，在电子商务领域，伴随着大数据和定价算法的广泛运用，通过算法实现价格协调已经时有发生，共谋协议也出现了新的形式，因此，在未来《电子商务法》的修改中，有必要增加规制算法共谋的竞争条款，以实现对垄断协议的补充规制。

(3)其他配套措施的完善

在《电子商务法》实施后，国家市场监管总局依据《电子商务法》对《网络交易管理办法》《网络食品安全违法行为查处办法》等规章文件进行了修订，以保证外部配套措施的有效衔接。同样，《电子商务法》中相关竞争条款的完善也需要配套措施的跟进。例如，对于滥用相对优势地位条款的规定，日本曾在前述《禁止私人垄断与确保公平交易法》《不公正交易方法》等法律的基础上，还专门发布了《关于滥用优势地位在禁止垄断法上的考量方法》，以对“相对优势地位”的判断因素、滥用优势地位的行为类型及具体的违法性判定标准进行细化。因此，通过行政机关制定细化的执法规章，对滥用相对优势地位中具体行为“不合理性”的内涵进行清晰界定，以明确行为“不合理性”的具体标准[24]，将有利于《电子商务法》第35条的完善。

五、结语