《立法法》第13 条有创制性规定的空间吗*

赵一单

（中国政法大学法学院，北京 102249）

自全国人大于2015 年修改《立法法》新增第13 条以来，相关的解释论研究成果已经蔚为可观。然而，正如秦前红和刘怡达指出的那样，《立法法》第13 条的诞生属于“实践塑造规范”，而随着改革实践的日新月异，规范和实践之间的落差再次凸显，因此有必要以“实践再塑规范”。〔1〕参见秦前红、刘怡达：《论法律的暂时调整和停止适用：基于规范的实践考察》，载《南海法学》2019 年第3 期。所谓的落差之中，一个颇为重要但又较少受到学界讨论的问题是，〔2〕相关的一般性讨论，参见刘锐一：《论〈立法法〉第13 条不适用于授权制度试点》，载《南海法学》2019 年第5 期；谭清值：《人大授权改革试点制度的运作图式》，载《南大法学》2021 年第3 期。《立法法》第13 条规定全国人大及其常委会仅可以授权有关主体暂时“调整”或者暂时“停止适用”法律的部分规定，但实践中存在不少授权作出创制性规定的情况。全国人大常委会于2021 年10 月23 日通过的《关于授权国务院在部分地区开展房地产税改革试点工作的决定》（以下简称：《房地产税授权决定》）即为其中最新一例。

关于房地产税的立法，立法机关一开始的思路是直接制定《房地产税法》。党的十八届三中全会提出“落实税收法定原则”之后，楼继伟、肖捷、刘昆三任财政部长在谈及房地产税时，均多次强调立法先行。在2015 年6 月公布的十二届全国人大常委会立法规划和2018 年公布的十三届全国人大常委会立法规划中，都将《房地产税法》列为“条件比较成熟、任期内拟提请审议”的法律草案。2015 年至2017 年的全国人大常委会年度立法计划中，也将其列为预备项目或预备及研究论证项目。2019 年，全国人大常委会委员长栗战书还将《房地产税法》作为当年要集中力量落实的十余项重大立法事项之一。〔3〕参见于海荣、程思炜：《房地产税加速》，载《财新周刊》2021 年第20 期。

可见的转折发生在2021 年5 月11 日，财政部、全国人大常委会预算工委、住建部、国家税务总局负责同志于当日在北京主持召开房地产税改革试点工作座谈会，“听取部分城市人民政府负责同志及部分专家学者对房地产税改革试点工作的意见”。〔4〕参见《财政部等4 部门召开房地产税改革试点工作座谈会》，http://www.xinhuanet.com/politics/2021-05/12/c_1127434281.htm，2022年5 月27 日访问。这是在官方表述中，“试点”二字首次与房地产税联系在一起。及至10 月份，全国人大常委会作出的《房地产税授权决定》正式出台。

在政策层面，无论是房地产税的开征本身，还是通过试点方式开征房地产税，都可以进行正当化论证。但是落脚到法律层面，就必须回答如下的难题：我国目前仅有《房产税暂行条例》和《城镇土地使用税暂行条例》两部相关行政法规，《房地产税授权决定》何以能够授权国务院直接“制定房地产税试点具体办法”？如前所述，这并非一个孤立的问题，因此本文将从整体上讨论：《立法法》第13条有创制性规定的空间吗？如果没有，又应当如何在法律层面上安置改革实践中出现的此类需求？前者属于解释论，后者属于立法论。笔者一贯认为，立法论应当是解释论自然而然的延伸，否则就将成为学者们批判的对现行法“弃之不理”、在改革名义下“自行其是”。〔5〕参见傅郁林：《法学研究方法由立法论向解释论的转型》（专题编者按），载《中外法学》2013 年第1 期。故而，本文的重点放在解释论层面。

一、改革试点的规范基础

前述问题可能面临如下的质疑：暂时“调整”或者暂时“停止适用”只是《立法法》第13 条规定的特定要件。学者们的实证分析表明，在十二届全国人大常委会作出的所有授权改革试点决定中，都没有援引《立法法》第13 条作为规范依据。〔6〕参见江国华、郭文涛：《全国人大常委会授权决定的实证分析——以第十二届全国人大常委会作出的21 个授权决定为样本》，载《中南民族大学学报（人文社会科学版）》2019 年第5 期。梳理十三届全国人大常委会到目前为止作出的此类授权决定，依然延续了这一处理方式。既然如此，其中涉及创制性规定的授权决定，完全有可能被理解为是以一种独立于《立法法》第13 条的方式作出了授权，何以要在该条规定的框架下质疑其法律正当性？为此，不妨就以《房地产税授权决定》为例，逐一检视可能的规范基础。

首先考虑《立法法》第9 条。根据该条的规定，全国人大及其常委会有权作出决定，授权国务院对税收基本制度先行制定行政法规。2021 年的《房地产税授权决定》，或可理解为全国人大常委会继1985 年的《全国人大关于授权国务院在经济体制改革和对外开放方面可以制定暂行的规定或者条例的决定》（以下简称：《1985 年授权决定》）之后作出的又一项授权决定。这样一来，决定中授权国务院作出创制性规定，就具有了正当性基础。

然而，基于以下两点理由，此种理解方式难以成立。第一，党中央于2015 年3 月审议通过《贯彻落实税收法定原则的实施意见》，其中明确提出不再出台新的税收条例，并且待全部税收条例上升为法律或被废止后，要提请全国人大废止《1985 年授权决定》。〔7〕参见毛磊：《税收法定是税收立法和税收法律制度的一项基本原则——人大常委会法工委负责人就〈贯彻落实税收法定原则的实施意见〉答问》，载《人民日报》2015 年3 月26 日，第2 版。值得注意的是，这份意见中确实也提出“在具体工作中，有一些税种的改革涉及面广、情况复杂，需要进行试点，可以在总结试点经验的基础上先对相关税收条例进行修改，再将条例上升为法律”。但从事后的角度来看，其中恐怕并未充分考虑到类似房地产税这样的创制性试点具体应该如何展开。这实际上相当于冻结了《1985 年授权决定》的法律效力。按照“举轻以明重”的思路，从立法政策上而言，全国人大常委会已经没有空间根据《立法法》第9 条作出新的有关税收问题的授权决定。第二，即便不考虑立法政策的因素，按照《立法法》第9 条所制定的行政法规，仅在时间维度上具有暂行性，在空间维度上与普通行政法规一致，适用于全国。但是，《房地产税授权决定》中明确提出，“授权国务院在部分地区开展房地产税改革试点工作”且“本决定授权的试点期限为五年”。空间和时间维度上的双重限制，显然更符合《立法法》第13 条的特征。

其次考虑《宪法》第89 条第18 项。该项为国务院的职权作出了兜底性规定：全国人大和全国人大常委会授予的其他职权。《房地产税授权决定》也有可能被理解为全国人大常委会在《立法法》第9 条和第13 条的规定之外，以另一种独立的方式向国务院作出授权。如此，也不需要受到《立法法》第13 条中暂时“调整”或者暂时“停止适用”的限制。

对于此说，需要作深入分析。授权机关所授之权，应当属于该机关自身的职权，此为常理。但是从法理上而言，某一机关的初始权力（initial power）和将该权力授予其他机关的权力（power of authorization），应当是两项彼此独立的权力，后者并非天然地内置于前者之中。彼此独立的意义在于，对于授权机关的某一项职权能否授予其他机关，需要进行单独的审查。不能简单地认为只要是授权机关的职权，它都有权力对外授权。审查标准之一是权力属性。〔8〕参见邓世豹：《授权立法的法理思考》，中国人民公安大学出版社2002 年版，第112 页。例如，按照我国《宪法》的规定，全国人大的第一项职权是“修改宪法”。宪法修改关系全局，影响深远而广泛，必须凝聚最大多数人的最大共识。因此从权力属性而言，修宪权只能专属于在各国家机关中具有最高民主正当性的全国人大，不能授权给其他机关。

在这一层面上，《房地产税授权决定》中的授权尚不会遭遇障碍。其一，全国人大常委会并未将制定房地产税法的权力从整体上授权给国务院，只涉及其中开展试点的部分权力，并不会对税收法定原则造成根本性的损害。其二，《宪法》第89 条规定的国务院职权中包括“领导和管理经济工作”，开展特定税种的改革试点能够被解释进去，符合授权事项应当属于被授权主体职权范围的要求。其三，先行试点而非直接立法的原因在于，“房地产市场全国差异很大，实际情况十分复杂”，〔9〕刘昆：《对〈关于授权国务院在部分地区开展房地产税改革试点工作的决定（草案）〉的说明》，载《全国人民代表大会常务委员会公报》2021 年第7 期。授权给更熟悉实际情况的国务院进行制度设计，也符合功能主义的要求。

然而，对于授权的正当性审查，还需要关注授权形式。《宪法》第89 条第18 项将“全国人大和全国人大常委会”一体规定为授权主体，应当理解为是避免文字表述上的累赘，并不意味着对于两者授权形式的要求是等同的。在规定了全国人大和全国人大常委会各自职权的《宪法》第62 条和第67 条中，均未明确提及授权的权力，因此只能从各自的兜底性职权中解释出这项权力。《宪法》第62 条第16 项的表述是“应当由最高国家权力机关行使的其他职权”。因此，全国人大在向其他主体进行授权时，可以对授权形式作出相对自由的选择。例如，全国人大向国务院作出《1985 年授权决定》之时，《立法法》尚未出台，因此实际上是全国人大以《宪法》第89 条第18 项为规范基础自行确定了授权形式。又如，根据统计，在1982 年宪法通过后，全国人大已经向全国人大常委会作出16 次授权，在内容上涵盖了多个方面。〔10〕参见曲頔：《全国人民代表大会授权常务委员会行使相关职权研究》，载《中国法律评论》2021 年第2 期。但是到目前为止，并没有相关法律对全国人大向全国人大常委会的授权形式作出规定，因此这实际上也是全国人大的自行决定。换言之，所谓的自由选择授权形式，意味着全国人大可以在法律尚未作出规定的情况下，根据授权的实际需要，自行确定具体的授权形式。

不过，全国人大常委会并不具备这种自由空间。《宪法》第67 条第22 项的表述是“全国人民代表大会授予的其他职权”，这也就意味着全国人大常委会的授权权力，首先来自于全国人大的授权。全国人大常委会在进行具体的授权时，只能按照全国人大确定的授权形式，无法作出自由选择。前文涉及的两种全国人大常委会向国务院授权的形式，《立法法》第9 条是全国人大在2000 年通过《立法法》时所确定的，第13 条则是全国人大在2015 年修改《立法法》时所新增的，都符合由全国人大确定全国人大常委会授权形式的要求。反过来说，在全国人大通过再次修改《立法法》或者制定新的法律从而确定新的授权形式之前，全国人大常委会不能直接依据《宪法》第89 条第18 项向国务院作出新形式的授权。

综上所述，全国人大常委会的授权决定，在现阶段只能以《立法法》第9 条或第13 条作为规范基础。以《房地产税授权决定》为代表的各类包含了创制性规定的授权改革试点决定，由于在时间和空间的双重维度上都具有试点性质，并不符合《立法法》第9 条的特征。因此，尽管这些决定均未直接援引《立法法》第13 条，但它们的规范基础只能是这一条，必须接受其中规定的暂时“调整”或者暂时“停止适用”的约束。

二、创制性规定的类型化整理

根据本文对全国人大常委会公报的统计整理，截至2022 年4 月20 日闭幕的十三届全国人大常委会第三十四次会议，全国人大常委会根据《立法法》第13 条（或实际上按照该条的要求），一共作出34 份授权改革试点决定。对于这一数据，稍加说明如下。

第一，在2015 年《立法法》修改新增第13 条之前，全国人大常委会已经作出5 份授权改革试点决定。其中以国务院为授权对象的4 份决定，在标题中均有“暂时调整部分法律规定”之类的表述，相当于在第13 条出台之前自行接受了相应的规范约束。至于2014 年6 月的《关于授权最高人民法院、最高人民检察院在部分地区开展刑事案件速裁程序试点工作的决定》，情况比较特殊。该决定在标题中并未像其他4 份决定一样作出明示，在正文中也只是较为笼统地提出“进一步简化刑事诉讼法规定的相关诉讼程序”，〔11〕《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院、最高人民检察院在部分地区开展刑事案件速裁程序试点工作的决定》，载《全国人民代表大会常务委员会公报》2014 年第4 号。似乎意在摆脱“暂时调整”的约束。但是基于前文的分析，全国人大常委会对于国务院的授权尚且必须按照全国人大确定的方式进行，更何况是《宪法》中并未规定的对于“两高”的授权。因此对于该决定的事后效力追认，仍然只能回到《立法法》第13 条。故而，这5 份决定均被纳入统计整理范围之中。

第二，有关《立法法》第13 条的先行研究，在同样统计整理授权改革试点决定之时，多有将全国人大常委会于2014 年8 月作出的《关于在北京、上海、广州设立知识产权法院的决定》纳入其中者。〔12〕参见王建学：《授权地方改革试点决定应遵循比例原则》，载《法学》2017 年第5 期；郑磊、王逸冉：《全国人大常委会“试点授权”要素论——基于〈立法法〉第13 条的规范性思考》，载《浙江社会科学》2017 年第8 期；江国华、郭文涛：《全国人大常委会授权决定的实证分析——以第十二届全国人大常委会作出的21个授权决定为样本》，载《中南民族大学学报（人文社会科学版）》2019年第5期。而本文的统计整理并不包括该决定。首先，全国人大常委会法工委编写的立法法释义书对于《立法法》修改前作出的此类决定有明确列举，其中并不包括该决定。〔13〕参见全国人大常委会法制工作委员会国家法室编著：《中华人民共和国立法法释义》，法律出版社2015 年版，第71 页。其次，该决定中明确指出“根据宪法和人民法院组织法”，〔14〕《全国人民代表大会常务委员会关于在北京、上海、广州设立知识产权法院的决定》，载《全国人民代表大会常务委员会公报》2014年第5 号。其直接规范依据应当是2006 年《人民法院组织法》第28 条。〔15〕2006 年《人民法院组织法》第28 条规定：“专门人民法院的组织和职权由全国人民代表大会常务委员会另行规定。”因此该决定不应被理解为是全国人大常委会向最高人民法院作出的授权，而是常委会自行作出的创制性决定。

第三，部分授权改革试点决定在首次试点期限届满后进行了延期，对于全国人大常委会作出的延期决定，先行研究的统计口径各有不同，本文均纳入统计整理范围之中。

在这34 份授权改革试点决定中，共有11 份决定超出了《立法法》第13 条规定的“暂时调整”或者“暂时停止适用”的范围，作出了创制性规定。这些决定可以分为以下三种类型。

第一，在宪法层面上作出了创制性规定。包括《关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点工作的决定》（2016 年12 月）和《关于在全国各地推开国家监察体制改革试点工作的决定》（2017 年11 月）。虽然这两份决定中也提出暂时调整或者暂时停止适用《行政监察法》《刑事诉讼法》《检察院组织法》《检察官法》《地方各级人民代表大会和地方各级政府组织法》等法律中的有关规定，但其中最为核心的内容都是“设立监察委员会，行使监察职权”，属于在宪法层面上创制新的国家机关。第二份决定提出“在全国各地推开国家监察体制改革试点工作”，还进一步超出了《立法法》第13 条中“在部分地方”的限制。

第二，存在与改革试点相关的法律，但在法律层面上作出了创制性规定。此类数量最多，具体包括：《关于授权最高人民法院、最高人民检察院在部分地区开展刑事案件速裁程序试点工作的决定》（2014 年6 月）、《关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定》（2015 年7 月）、《关于授权国务院在部分地方开展药品上市许可持有人制度试点和有关问题的决定》（2015 年11 月）、《关于授权最高人民法院、最高人民检察院在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的决定》（2016 年9 月）、《关于延长授权国务院在部分地方开展药品上市许可持有人制度试点期限的决定》（2018 年10 月）、《关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》（2019 年12 月）、《关于授权国务院在粤港澳大湾区内地九市开展香港法律执业者和澳门执业律师取得内地执业资质和从事律师职业试点工作的决定》（2020 年8 月）和《关于授权最高人民法院组织开展四级法院审级职能定位改革试点工作的决定》（2021 年8 月）。〔16〕以下对这些决定均使用简称，不再一一注明。这些决定的具体情况不一，逐个分析如下。

《刑事案件速裁程序授权决定》在正文中笼统地提出“进一步简化刑事诉讼法规定的相关诉讼程序”，并未明示具体的法律条文。根据该决定草案的说明，此项改革一共从三个方面细化了相关诉讼程序。〔17〕参见周强：《对〈关于在部分地区开展刑事案件速裁程序试点工作的决定（草案）〉的说明》，载《全国人民代表大会常务委员会公报》2014 年第4 号。其中一些具体的改革措施，看似具有暂时调整法律规定的外观，如对于同意适用速裁程序的特定案件，可不进行法庭调查和辩论，这可以理解为是对2012 年《刑事诉讼法》第193 条进行了暂时调整。〔18〕2012 年《刑事诉讼法》第193 条第1 款规定：“法庭审理过程中，对与定罪、量刑有关的事实、证据都应当进行调查、辩论。”但是所有的这些改革措施，都是在建立在此次授权创制了“速裁程序”这一新的刑事一审程序的基础之上的。2018 年修改《刑事诉讼法》时，立法机关专门在“第一审程序”一章下新增了“速裁程序”一节，而非简单地对相关条文进行修改。这也进一步印证了《刑事案件速裁程序授权决定》的本质是作出了创制性规定。

《公益诉讼授权决定》在正文中同样只是笼统地称“试点工作应当稳妥有序，遵循相关诉讼制度的原则”。在该决定草案的说明中，更是明确指出由检察机关提请公益诉讼没有明确的法律依据。〔19〕参见曹建明：《对〈关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定（草案）〉的说明》，载《全国人民代表大会常务委员会公报》2015 年第4 号。从具体的授权内容来看，民事公益诉讼尚可追溯到2012 年《民事诉讼法》第55 条，〔20〕2012 年《民事诉讼法》第55 条规定：“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。”至于行政公益诉讼，草案说明中已经指出是以党的十八届四中全会的决定为基础的。2017 年修改《民事诉讼法》和《行政诉讼法》时，同样是分别新增了有关公益诉讼的规定。以上均可说明《公益诉讼授权决定》作出了创制性规定。

《药品上市许可持有人授权决定》中实际上包括两项改革措施。有关药品分类注册的改革，调整了“新药”的定义，相应地对2015 年《药品管理法》第31 条第1 款进行了暂时调整。〔21〕参见毕井泉：《关于〈关于授权国务院开展药品上市许可持有人制度试点和药品注册分类改革试点工作的决定（草案）〉的说明》，载《全国人民代表大会常务委员会公报》2015 年第6 号。不过，有关药品上市许可持有人的改革，在2015 年《药品管理法》中并没有与之相关的条文，2019 年修改《药品管理法》 时也是专门新增了一章“药品上市许可持有人”。因此，这份决定（以及2018 年的延长授权决定）中包含了创制性规定的内容。

《刑事案件认罪认罚从宽授权决定》在正文中提出：“最高人民法院、最高人民检察院会同有关部门根据本决定，遵循刑法、刑事诉讼法的基本原则，制定试点办法。”虽然有学者认为，认罪认罚从宽作为一项精神已经体现在《刑法》和《刑事诉讼法》的若干规定中，〔22〕参见熊秋红：《认罪认罚从宽的理论审视与制度完善》，载《法学》2016 年第10 期。但“精神”毕竟不能代替具体条文，而且“遵循……基本原则”的表述，也已经表明此次改革中并不存在暂时调整或暂时停止适用的对象。2018 年修改《刑事诉讼法》时，专门新增了第15 条作为“认罪认罚从宽”的规范依据。因此这份授权决定亦作出了创制性规定。

《民事诉讼程序繁简分流授权决定》在正文中明确列举了暂时调整适用的《民事诉讼法》具体条文，但这只是表象。根据该决定草案的说明，此次改革一共包括五项内容。〔23〕参见周强：《关于〈关于授权在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定（草案）〉的说明》，载《全国人民代表大会常务委员会公报》2020 年第1 号。第一项“优化司法确认程序”，属于对2017 年《民事诉讼法》第194 条的暂时调整；第二项“完善小额诉讼程序”，虽然与2017 年《民事诉讼法》第162 条相关，但是从最高人民法院的实施办法来看，具体的改革措施中已经包含创制性规定；〔24〕例如，《民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第6 条规定：“下列案件，不适用小额诉讼程序审理：（一）人身关系、财产确权纠纷；（二）涉外民事纠纷；（三）需要评估、鉴定或者对诉前评估、鉴定结果有异议的纠纷；（四）一方当事人下落不明的纠纷；（五）其他不宜适用小额诉讼程序审理的纠纷。”2021 年修改《民事诉讼法》时，将该项改革措施单独新增为一条。第三项“完善简易程序规则”，在2017 年《民事诉讼法》中有专章规定，属于对相关条文的暂时调整；第四项“扩大独任制适用范围”，根据最高人民法院的实施办法，已经将独任制扩大到特定的一审普通程序案件和二审案件，应当被理解为创制性规定；〔25〕《民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第16 条第2 款规定：“基层人民法院审理的事实不易查明，但法律适用明确的案件，可以由法官一人适用普通程序独任审理。”该办法第18 条：“第二审人民法院审理上诉案件应当组成合议庭审理。但事实清楚、法律适用明确的下列案件，可以由法官一人独任审理：（一）第一审适用简易程序审理结案的；（二）不服民事裁定的。”2021 年修改《民事诉讼法》时，这两项改革措施也是以新增的方式纳入法律的。第五项“健全电子诉讼规则”，在2017 年《民事诉讼法》中虽有关于电子送达的规定，但是在线诉讼显然属于创制性规定。总之，这份决定中包含了相当数量的创制性规定。

《港澳律师内地执业授权决定》允许符合条件的港澳法律执业者通过考试取得粤港澳大湾区珠三角九市执业资质，从事一定范围内的内地法律事务。该决定草案的说明中已经指出，现行法律并未对港澳律师在内地执业问题作出规定。〔26〕参见唐一军：《关于〈关于授权国务院在粤港澳大湾区内地九市开展香港法律执业者和澳门执业律师取得内地执业资质和从事律师职业试点工作的决定（草案）〉的说明》，载《全国人民代表大会常务委员会公报》2020 年第4 号。对《律师法》的条文进行梳理也可以发现，其中并无与之相关的条文。因此这份决定作出了创制性规定。

《四级法院审级职能定位授权决定》的情况与民事诉讼程序繁简分流授权决定相类似。虽然该决定正文同样列举了暂时调整适用的《民事诉讼法》和《行政诉讼法》的具体条文，但是四项具体改革内容中的“完善最高人民法院审判权力运行机制”，〔27〕周强：《关于〈关于授权最高人民法院在该院和部分地区组织开展四级法院审级职能定位改革试点工作的决定（草案）〉的说明》，载《全国人民代表大会常务委员会公报》2021 年第6 号。在2017 年《民事诉讼法》和《行政诉讼法》中并无相关规定，应当被理解为创制性规定。

现实中并不存在与改革试点相关的法律，但授权决定作出了创制性规定。《房地产税授权决定》即属于这种类型。如前所述，我国目前仅有《房产税暂行条例》和《城镇土地使用税暂行条例》两部相关行政法规。即便不考虑法律和行政法规的区别，“房地产税”和“房产税”虽然只有一字之差，但在征税范围上存在显著差别。〔28〕参见安体富、葛静：《关于房地产税立法的几个相关问题研究》，载《财贸经济》2014 年第8 期。因此无论从哪个方面而言，都属于在没有相关法律的情况下作出了创制性规定。

根据以上整理，可以发现这类包含创制性规定的授权改革试点决定具有以下三个特征。首先是数量众多。在总共34 份授权改革试点决定中包含11 份此类决定，占比已经超过30%，而且在时间上从2014 年一直延续到2021 年。这就充分说明此类决定的出现并非偶发现象，而是代表了一种新型的、日益常态化的改革需求，有必要在法律层面上予以充分回应。其次是类型全面。上文整理出来的三种类型，基本上囊括了此类决定在逻辑上的可能分类。这三种类型彼此之间存在差异，因此对于《立法法》第13 条是否包含创制性规定的空间，后文也将按照这个分类予以分别回应。最后是涉及司法改革的决定尤为突出。在11 份此类决定中，共有5 份涉及司法改革事项。换一个角度来看，全国人大常委会截至目前作出的6 份涉及司法改革的授权改革试点决定中，除了2015 年4 月的《关于授权在部分地区开展人民陪审员制度改革试点工作的决定》属于对《人民法院组织法》等法律的暂时调整之外，其他5 份决定都在不同程度上作出了创制性规定。然而，“司法改革”能否被解释进《立法法》第13 条“行政管理等领域”的范围，本身也是一个存在争议的问题。因此对于这部分决定，需要进行专门的分析。

三、创制性规定与《立法法》第13 条的关系

（一）宪法层面的创制性规定

《立法法》第13 条仅规定暂时调整或者暂时停止适用“法律”的部分规定，宪法层面的创制性规定能否与该条相兼容，首先自然取决于如何理解“法律”一词在该条中的文义。在宪法的文本语境之中，“法律”一词有可能包括“宪法”，〔29〕参见韩大元、王贵松：《中国宪法文本中“法律”的涵义》，载《法学》2005 年第2 期。但是在《立法法》的文本语境之中，需要对该问题进行单独分析。

其一，《立法法》第2 条第1 款规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的制定、修改和废止，适用本法。”该条款在界定立法法的适用范围时，将“法律”与其他法律规范性文件相并列，也就意味着立法法语境中的“法律”并非实质意义上的法律，无法向下兼容。

其二，《立法法》第13 条身处整部法律的第二章第一节，作为该节起始条文的第7 条在第1 款规定全国人大及其常委会“行使国家立法权”。随后有关法律制定和修改权的两款规定相当于对国家立法权的内涵进行了界定，它们分别源自《宪法》第62 条第3 项、第67 条第2 项和第3 项。然而，整个第7 条中并没有包括规定了“修改宪法”的《宪法》第62 条第1 项。通过对比可以发现，“行使国家立法权”的规定源自《宪法》第58 条，在宪法的语境中，上述宪法条文所规定的全国人大的修宪权、全国人大及其常委会的法律制定和修改权都可以被解释进去。但是《立法法》第7 条的规定方式决定了，在《立法法》 的语境中，国家立法权并不指向宪法。《立法法》第13 条被统摄在国家立法权的行使之下，其中的“法律”一词自然也不包括宪法。总之，《立法法》第13 条中的“法律”，无法向下和向上延展，仅指形式意义上的狭义法律。

如此来看，宪法层面的创制性规定与《立法法》第13 条的兼容可能性，在起点上似乎就已经被切断。但是结合国家监察体制改革试点这一实例，仍有两个相关问题需要作进一步讨论。

第一个问题是，能否通过暂时调整或者暂时停止适用法律的部分规定，间接地实现在宪法层面上作出创制性规定？如前所述，全国人大常委会作出的两份国家监察体制改革试点决定，在文本中只提及了对《行政监察法》等法律的暂时调整或者暂时停止适用，并没有直接出现宪法，但决定的实质效果又是在宪法层面上创制新的国家机关和国家权力，可以理解为体现了上述思路。

事实上，这并非一个全新的问题。《立法法》第13 条属于国家立法权的具体行使方式之一，关于立法和宪法的关系，已有学者提出“通过立法发展宪法”的主张。例如，2015 年的《立法法》修改将有权制定地方性法规的主体扩大到所有设区的市的人大及其常委会，但是在2018 年修宪之前，宪法上的规定仍然是只有省级人大及其常委会可以制定地方性法规，立法和宪法之间存在不一致。对此，李少文认为宪法有关地方立法权的规定存在不确定性，而这可能产生宪法变迁和宪法发展的问题，《立法法》的本次修改实际上就是通过民主的途径阐明了宪法的不确定性，使宪法本身得到了发展。〔30〕参见李少文：《地方立法权扩张的合宪性与宪法发展》，载《华东政法大学学报》2016 年第2 期。翟小波基于人民宪法主义，提出了一个更为激进的主张：“若其（即全国人大）基本法律和宪法的通常含义公然且明显抵触，那就表明，宪法被基本法律赋予了新含义；若该基本法律还获得了全国人民代表大会代表2/3 多数的通过，该基本法律就修改了宪法。”〔31〕翟小波：《人民的宪法》，法律出版社2009 年版，第57 页。据此，翟小波认为，2000 年制定的《立法法》将地方立法权授予较大的市的人大及其常委会，就是以基本法律修改了宪法。按照这种逻辑，通过暂时调整或者暂时停止适用法律的部分规定的方式，似乎也可以发展宪法。但是笔者认为，基于以下两点理由，其难以成立。

首先，“发展宪法”与“在宪法层面上作出创制性规定”虽有一定的相似性，但仍然存在本质区别。两者的相似性在于，立法与宪法之间存在不一致。不过仔细观察前引两位学者有关发展宪法的论述，可以发现他们共同的立论前提是宪法上存在某个具体的规定（即宪法上有关地方立法权的规定），然后某项立法与这个具体规定之间构成了不一致。〔32〕正是由于存在这样一个具体的“发展对象”，杜强强认为完全可以通过合法宪法解释的方式来化解两者之间的不一致。参见杜强强：《符合法律的宪法解释与宪法发展》，载《中国法学》2022 年第1 期。可是，在国家监察体制改革试点的例子中，立法与宪法之间不一致的来源是宪法上存在空白，并没有一个具体的、可供发展的对象，所以立法的结果并非在某项国家权力内部进行发展，而是在宪法层面上创制了一项新的国家权力。这一区别决定了，“通过立法发展宪法”的理论逻辑无法照搬至“在宪法层面上作出创制性规定”的场景。

其次，“通过立法发展宪法”自身的理论逻辑也难以成立。《宪法》第5 条第3 款明确规定“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”，这是宪法优位原则的典型体现。激进版本的“发展宪法说”认为可以通过立法来修改宪法，显然是直接架空了宪法优位原则。至于温和版本的“发展宪法说”，在理论内涵上其实较为模糊：其一方面认为对于宪法的发展并不当然具有合宪性，需要经过一套机制加以认可，另一方面又主张这套机制是政治性的或社会性的。〔33〕参见李少文：《地方立法权扩张的合宪性与宪法发展》，载《华东政法大学学报》2016 年第2 期。前半部分似乎肯定了宪法的优位性，但后半部分实际上又绕过了宪法的规范性。最终的结果仍然是削弱了宪法本身的控制力。

当然，立法和宪法之间的关系确实并非只有单向度的宪法优于立法。杜强强提出的合法宪法解释——在宪法有复数解释时以法律为准据而选择宪法解释的方法——就是立法相对于宪法发挥主动性的典型体现。但是在两者的互动关系之中，必须坚持宪法和法律之间的形式界分，确保宪法自身能够对宪法发展加以控制。〔34〕参见杜强强：《符合法律的宪法解释与宪法发展》，载《中国法学》2022 年第1 期。所谓的通过《立法法》第13 条间接地在宪法层面上作出创制性规定，过于强调立法的民主性，突破了上述限制，在合法性的框架内难以得到肯定。

第二个问题是，全国人大能否通过某种方式，授权在宪法层面上作出创制性规定？在有关国家监察体制改革试点的讨论中，以童之伟、秦前红、沈岿等为代表的学者反对由全国人大常委会作出授权改革试点决定的方式，而主张应当由全国人大进行授权。〔35〕参见童之伟：《将监察体制改革全程纳入法治轨道之方略》，载《法学》2016 年第12 期；秦前红：《全国人大常委会授权与全国人大授权之关系探讨——以国家监察委员会为研究对象》，载《中国法律评论》2017 年第2 期；沈岿：《论宪制改革试验的授权主体——以监察体制改革试点为分析样本》，载《当代法学》2017 年第4 期。值得注意的是，即便是肯定全国人大常委会作出授权决定的学者，实际上也默认全国人大可以进行授权。持肯定论者给出的理由包括：（1）全国人大常委会作为全国人大的常设机关，在后者闭会期间可以行使它的权力；（2）根据《宪法》第67条的兜底性规定，全国人大常委会可以行使全国人大授予的其他职权；（3）全国人大常委会近年来作出的一系列授权改革试点决定，已经形成了一种宪法惯例，使其能够成为适格的授权主体。〔36〕参见马怀德：《全面从严治党亟待改革国家监察体制》，《光明日报》2016 年11 月12 日，第3 版；焦洪昌、叶远涛：《从人民代表大会制看国家监察体制改革》，载《中国党政干部论坛》2017 年第2 期。在肯定论中还有一种相对独立的论证路径。李少文认为正是因为全国人大常委会在权威性上不如全国人大，所以由常委会授权改革，恰恰隐含了某种对于试点的限制。参见李少文：《国家监察体制改革的修宪工程——宪制变革的一种控制方式》，载《开放时代》2018 年特刊。仔细分析不难发现，肯定论者的立论前提是，首先主张全国人大能够就国家监察体制改革试点作出授权，然后从全国人大的会期制度所面临的约束条件出发，基于全国人大和全国人大常委会之间的特定关系，主张在此种现实约束之下可以由常委会作出授权，以上双方学者之间虽然分歧明显，但是在“全国人大可以授权在宪法层面上作出创制性规定”这一点上达成了一致。

学者们的论证依据，最终都指向了《宪法》第62 条中有关全国人大兜底性职权的规定。但是，究竟如何从中推导出全国人大有作出上述授权的权力，仍稍显语焉不详。〔37〕童之伟和沈岿的论述，都或多或少带有断言的色彩。秦前红从法理上援用了凯尔森的基础规范理论和哈特的承认规则理论加以分析，但最终的结论仍然没有阐明全国人大兜底性职权的内部结构。谭清值将全国人大的兜底性职权区分为其他列举职权、附带职权和固有职权三个层次，〔38〕参见谭清值：《全国人大兜底职权的论证方法》，载《环球法律评论》2021 年第5 期。这可以作为进一步分析的基础。首先，全国人大的此种授权权力，不属于宪法法律分散式授予的“其他列举职权”。前文已经指出，《立法法》第13 条中的“法律”一词并不包括宪法。全国人大即便能够作出此种授权，也无法以《立法法》第13 条作为依据。其次，全国人大的此种授权权力，也不宜理解成是为了执行宪法法律已列举权力的“附带职权”。虽然从表面上来看，“授权在宪法层面上作出创制性规定”与《宪法》第62 条第1 项规定的“修改宪法”之间确实存在某种执行或附带的关系，但是考虑到修宪权的极端重要性，以及宪法修改程序在规范和实践层面的严格要求，不宜从中派生出所谓的“附带职权”。因此，全国人大授权在宪法层面上作出创制性规定的权力，最终只能基于“国家重大事项”的标准，归属于“固有职权”。严格区分附带职权和固有职权的实践意义在于，全国人大兜底性职权中的上述三个层次要遵循先后顺位，不能随意越级，最后的固有职权是在迫不得已的情况下才能行使的权力。〔39〕参见谭清值：《全国人大兜底职权的论证方法》，载《环球法律评论》2021 年第5 期。

综上所述，笔者赞同全国人大可以授权在宪法层面上作出创制性规定，但仍需注意两点。第一，此种授权并非以《立法法》第13 条为依据，而是一种独立的授权形式。虽然前文已经论证了全国人大可以自行确定授权形式，但是考虑到此种授权的特殊性，在可能的情况下，还是应当以某种方式将其固定下来。第二，参考国家监察体制改革试点的实例，前文所称的“迫不得已”，可以进一步提炼为某项宪制改革确有必要在正式出台前进行试点和试验。全国人大宪法和法律委员会作为承担合宪性审查职责的主体，应当就此给出充分的论证和说明。

（二）法律层面的创制性规定

与前一个问题不同，法律层面的创制性规定能否与《立法法》第13 条相兼容，取决于如何理解“创制”和“调整”“停止适用”之间的关系。对此，先行研究大致形成了三种观点。第一，创制和调整、停止适用之间存在本质区别。刘锐一认为，以创制性规定为核心的授权制度试点同《立法法》第13 条规定的授权在逻辑起因、授权内容、授权范围、授权后果等方面均有不同，应当通过修改《立法法》的方式赋予授权制度试点以正当性。〔40〕参见刘锐一：《论〈立法法〉第13 条不适用于授权制度试点》，载《南海法学》2019 年第5 期。第二，创制和调整、停止适用之间存在区别，但可以通过宪法解释加以调和。沈岿指出，《立法法》第13 条并没有规定可以进行法律还未涉及事项的创制，但是可以将此种实践视为对《宪法》第67 条第2 项和第3 项的事实上的解释。〔41〕参见沈岿：《论宪制改革试验的授权主体——以监察体制改革试点为分析样本》，载《当代法学》2017 年第4 期。第三，创制和停止适用之间存在区别，但是能够被包含在调整之中。杨登峰认为，“暂时调整”包括但不限于“暂时停止适用”，从实践中看还包括暂时创制新的法律规范，属于一种新型试验立法。〔42〕参见杨登峰：《行政改革试验授权制度的法律分析》，载《中国社会科学》2018 年第9 期。李德旺认为，《立法法》第13 条包含了暂停法律适用、立法授权、间接行政授权这三个前后相继的逻辑环节，其中的立法授权使得被授权主体有权进行法律创制，以提供替代规则。〔43〕参见李德旺：《基于暂停法律适用的立法授权研究》，载《现代法学》2021 年第4 期。

综合分析以上三种观点，可以确认的是，创制和停止适用无法互相兼容。从文义上来看，暂时停止适用法律的部分规定是指法律施行力的中止。施行力的具体范围固然可以争论，但中止无疑是一个消极意义上的动作，与积极意义上的创制全然不同。有待讨论的是创制和调整之间的关系。从立法资料来看，《立法法修正案（草案）》原本只规定了“暂时停止适用”，在全国人大审议的过程中才根据代表意见增加了“暂时调整”。〔44〕参见《第十二届全国人民代表大会法律委员会关于〈中华人民共和国立法法修正案（草案）〉审议结果的报告》，载全国人大常委会法制工作委员会国家法室编著：《中华人民共和国立法法释义》，法律出版社2015 年版，第408 页。这提示我们，调整和停止适用的内涵确有不同。无论两者之间是包含关系还是相继关系，都可以从逻辑上识别出“调整”在“停止适用”的基础上多了一层“规范形成”的面相。

例如，《对外贸易法》第15 条第1 款规定：“国务院对外贸易主管部门基于监测进出口情况的需要，可以对部分自由进出口的货物实行进出口自动许可并公布其目录。”根据全国人大常委会《关于授权国务院在广东省暂时调整部分法律规定的行政审批的决定》，该项行政审批的实施机关由国务院对外贸易主管部门调整为省人民政府、设区的市级人民政府。这一调整的法律效果，一方面是中止了原法律规范的施行力，另一方面是形成了“省人民政府、设区的市级人民政府基于监测进出口情况的需要，可以对部分自由进出口的货物实行进出口自动许可并公布其目录”这一新的、具有临时性的法律规范。就此而言，无论是认为调整中直接就包括了创制的前述第三种观点，还是认为能够通过解释将调整和创制联系在一起的前述第二种观点，确实都有一定的可理解之处。但是，从常人的直观感受出发，此种意义上的规范“形成”，毕竟是建立在原始规范的基础之上，与从无到有式的规范“创制”似乎并不能完全划上等号。前述的第一种观点，就是基于此种理解。

笔者认为，此时的问题实际上转化成了：其一，被暂时调整的原法律规范，能否对新形成的法律规范构成某种限制？其二，被暂时调整的原法律规范能在多大程度上对新形成的法律规范构成限制？如果不存在此种限制，或者虽然存在，但限制的实际效果可以忽略不计，那么拘泥于调整和创制的文义之别也就没有多大的实际意义。

针对第一个问题，有必要指出，除非是站在逻辑意义上的“立法原点”所进行的第一次立法，否则任何意义上的立法都是在已有的法律框架内进行的，需要受到旧法的限制，以确保新的规范能够与既有的法秩序在概念、逻辑、体系和价值上相互融贯。〔45〕参见雷磊：《法教义学能为立法贡献什么？》，载《现代法学》2018 年第2 期；赵一单：《依法立法原则的法理阐释——基于法教义学的立场》，载《法制与社会发展》2020 年第5 期。当然，在不同形式的立法场景（制定、修改等）中，立法者享有大小不同的自由裁量空间，借助法理学上的原则理论或许能更为清晰看出这一点。〔46〕原则理论视角下有关立法的专题讨论，参见雷磊：《立法的特性——从阶层构造论到原则权衡理论》，载《学术月刊》2020 年第1 期；张龑：《宪法实施中立法的裁量空间》，载《中国人民大学学报》2022 年第1 期。在制定法律时，立法者面对的“旧法”首先是宪法，需要在权衡不同宪法原则的基础上创设出新的规范。至于宪法之外还需要将哪些规范纳入权衡的过程，立法者可以进行自主判断和选择，这种判断和选择能够得到形式原则的支持。但在修改法律时，宪法和有待修改的法律规范共同构成了立法者需要面对的“旧法”的必然组成部分。立法者除了需要对相关的宪法原则进行权衡之外，还应当将有待修改的法律规范纳入权衡过程之中。〔47〕如果该规范是法律原则，就可以直接进入权衡过程；如果该规范是法律规则，需要先将规则还原成若干个彼此存在权衡关系的法律原则，再将后者纳入新的权衡过程。因此在修改法律时，立法者承担了更重的论证负担。

那么，调整和修改是否具有可比性呢？多数学者认为，综合形式、效力等方面来看，暂时调整法律的部分规定和修改法律存在显著区别，两者不可等同视之。〔48〕参见刘志刚：《暂时停止法律实施决定的正当性分析》，载《苏州大学学报（法学版）》2015 年第4 期；彭浩：《授权地方改革试点决定的性质与功能探析》，载《法制与社会发展》2018 年第1 期。笔者认同这一观点，但是想指出这两者在逻辑结构上确实具有相似性。如前所述，暂时调整法律的部分规定在逻辑上包括了暂时停止适用旧规范和形成具有临时性的新规范这两个组成部分，而修改法律同样可以区分成废止旧规范和形成新规范这两个逻辑要素。〔49〕参见杨登峰：《行政改革试验授权制度的法律分析》，载《中国社会科学》2018 年第9 期。暂时、临时性等要件决定了调整和修改存在区别，但这并不妨碍原有的法律规范在两个场景中能够发挥类似的限制作用。因此对于前述的第一个问题，可以给出肯定的回答。

针对第二个问题，进一步对“调整”和“修改”进行比较可以发现，“暂时调整……法律的部分规定”是一个内含张力的表述。一方面，“法律的部分规定”的限定似乎表明，原法律规范在暂时调整的场景中对新规范施加的限制要大于修改场景中的限制。一个完整的法律规范包括构成要件和法律后果两个逻辑要素，“部分规定”意味着暂时调整的动作至多只能涉及其一。如果考虑到实践中大多数法条都是不完整规范，那么“暂时调整”能够触及的实际范围就更小了。但是，修改法律并不会受到此种限制，在逻辑结构上完全可能同时涉及构成要件和法律后果。另一方面，“暂时调整”的表述又提示我们，立法者在此时享有的自由裁量空间要比修改法律时更大。修改法律属于“一锤子买卖”，修改一旦获得通过，旧的法律规范即失去效力，新的法律规范则获得正式效力，因此立法者需要进行格外慎重的权衡。但在暂时调整法律的场景中，旧规范仍有可能在试点结束之后恢复效力。例如《对外贸易法》第15 条第1 款在试点结束后就没有被正式修改，仍然恢复了原样。即便最终被修改，立法者也未必会“照单全收”试点过程中的暂时调整方案。由于在事后仍有进行二次权衡的机会，因此在前一阶段的暂时调整过程中，立法者可以进行相对更为自由的裁量。

结合《立法法》第13 条“改革发展的需要”这一要件，笔者认为“暂时调整”带来的影响是更为主要的，这也为创制性规定提供了可能的论证突破口。“改革发展的需要”，源于党的十八届四中全会决定提出的“实现立法和改革决策相衔接，做到重大改革于法有据、立法主动适应改革和经济社会发展需要”。在宪法层面则可以溯源至《宪法》序言第七自然段中的“坚持改革开放”。这是一项特殊的宪法原则，因为它兼具实质原则和形式原则的双重属性。一方面，“坚持改革开放”在实质层面必然会支持简政放权，从而为权衡过程中更偏向放松行政管制、释放市场活力等方面的原则增加分量；另一方面，改革具有不确定性，未必所有的改革措施都能在现有的制度体系中找到直接相关依据，因此“坚持改革开放”在形式层面会支持和尊重立法者进行试验性的创制。

当然，“法律的部分规定”所构成的限制仍然不可忽视，即便创制性规定在一定程度上具有正当性，在具体操作时也不能过分偏离规范的文义边界。在本文第二部分初步整理的基础上，可以对法律层面的创制性规定进行更为细致的类型化区分，以便逐一分析。

第一种类型，虽然本质上作出了创制性规定，但在形式上仍能找到暂时调整的法律规定。例如前文提及的刑事案件速裁程序授权决定，此次授权创制了“速裁程序”这一新的刑事一审程序，但是“对于同意适用速裁程序的特定案件，可不进行法庭调查和辩论”这一具体的改革措施，可以视为对2012年《刑事诉讼法》第193 条进行了暂时调整。至少从外观上来看，尚没有显著偏离《立法法》第13 条的文义边界，能够被解释在内。

第二种类型，虽然在形式上无法找到暂时调整的法律规定，但仍有与之相关的条文。例如同样在前文中提及的民事诉讼程序繁简分流授权决定，最高人民法院据此制定的实施办法中明确列举了不适用小额诉讼程序审理的案件范围。虽然无法找到与此对应的法律规定（哪怕是形式上的），但是小额诉讼程序本身在2017 年《民事诉讼法》第162 条中确有体现。因此这一创制性规定并非与原法律全然无关。对于这种类型，如果坚持要在解释论的框架内进行正当化论证，唯有对“法律的部分规定”进行扩大解释，将那些与创制性规定存在关联的条文也纳入。然而这种解释已经较为勉强，因此笔者还是倾向于立法论的解决方案，即针对这种类型另立新规。

第三种类型，既没有形式上被暂时调整的法律规定，也没有与之相关的法律条文，仅能找到与之存在一定关联的法律。例如港澳律师内地执业授权决定，这份决定作出的创制性规定，既没有对《律师法》中的某个法律规定进行暂时调整，也没有和其中的某个法律条文存在关联，仅是在调整事项上与《律师法》相关。〔50〕甚至在授权决定正文和决定草案说明这两份文本中都没有提及《律师法》。这种类型在解释论的框架内已经难以得到正当化说明，唯有通过立法论的方式加以回应。

总之，法律层面的创制性规定与《立法法》第13 条存在兼容可能性，但实践中已有的创制性规定并非都能借此得到正当化评价。在前述的三种类型中，实际上只有第一种能够被相对“妥帖”地安置在《立法法》第13 条中。从开展创制性试点的立场来看，这种方式需要找到在形式上被暂时调整的某个法律规定，对于创制行为构成了一定的限制。仅以此种解释论方案，无法充分回应改革实践中的创制需求。〔51〕套用沈岿有关全国人大能否进行宪制改革试验授权的论述，除非我们认为只能在要么不变、要么直接制定新法一锤定音这两条道路之间作出非此即彼的选择，否则就应当承认创制性规定的实践正当性。参见沈岿：《论宪制改革试验的授权主体——以监察体制改革试点为分析样本》，载《当代法学》2017 年第4 期。通过前文的分析，以《房地产税授权决定》为代表的“没有相关法律仍作出创制性规定”之情形与《立法法》第13 条的不可兼容性已经无需多言。因此综合来看，还是有必要通过立法论的方式，对于创制性试点这种实践需求进行整体回应。

四、创制性试点的立法论回应

宪法层面的创制性试点，只能由全国人大以独立于《立法法》第13 条的方式进行授权。此种授权虽然可以从宪法上全国人大的兜底性职权中推导出来，但如前所述，最好还是以某种方式将其固定下来。童之伟提出，宪法有关全国人大职权的规定中原本就应当单列一项：全国人大有权启动此类改革试点。〔52〕参见童之伟：《将监察体制改革全程纳入法治轨道之方略》，载《法学》2016 年第12 期。但是考虑到修宪的频次不可能过高，因此由全国人大常委会对《宪法》第62 条第16 项作出宪法解释，明确其中包含此项职权，可能是更为现实的选择。

针对法律层面的创制性试点，全国人大常委会法工委发言人在2021 年12 月17 日举行的记者会上介绍，2022 年将启动《立法法》的修改，〔53〕参见《全国人大常委会法工委12 月17 日记者会》，http://www.scio.gov.cn/xwfbh/rdzxxwfbh/xwfbh/wjb44184/Document/1718389/1718389.htm，2022 年5 月27 日访问。正可考虑借此机会以第13 条为基础进行立法论回应。在具体设计方案时，笔者认为至少需要考虑以下三个方面的问题。

第一个方面，新的授权创制性试点与《立法法》第9 条之间的关系。〔54〕全国人大常委会法工委曾经披露，新一轮的《立法法》修改将对授权立法问题进行研究和修改。参见沈春耀：《关于〈全国人民代表大会常务委员会关于国家监察委员会制定监察法规的决定（草案）〉的说明》，载《全国人民代表大会常务委员会公报》2019 年第6号。因此不能孤立地讨论授权创制性试点的立法论问题。《立法法》第9 条中，国务院经授权制定的行政法规是典型的立法创制，而且也具有先行先试的属性，与创制性试点之间具有较大的相似性。但两者仍有诸多不同。

首先，被授权主体不同。《立法法》第9 条的被授权主体仅有国务院，而创制性试点中的被授权主体，实践中固然也以国务院为主，但还包括最高人民法院、最高人民检察院、中央军委、地方人大及其常委会等。这会进一步影响对于授权事项的理解和界定。

其次，经授权创制的规范形态不同。在《立法法》第9 条中，国务院经授权制定的是完整的行政法规。但在创制性试点中，结合已有实践来看，被授权主体制定的仍是一份仅涉及部分事项的试点实施方案。这也是在立法论层面进行制度设计时需要格外注意的一个方面，如果没有部分事项的限制，《立法法》第9 条完全有可能被新的创制性试点所覆盖。虽然从立法资料来看，2000 年制定《立法法》和2015 年修改《立法法》时都曾讨论过授权立法制度的去留，但既然两次讨论的结果都是保留了这一制度，可以预见新一轮的修法将其完全删去的可能性不大，至多是进行部分调整。而且从理论上来看，直接删去《立法法》第9 条可能产生体系性影响，并非最优选择。〔55〕参见赵一单：《“只能制定法律”的体系解释》，载《社会科学研究》2021 年第5 期。因此在维持授权立法制度的前提下，就需要通过合理的制度设计将创制性试点与其区分开来。

最后，授权事项不同。《立法法》第9 条授权给国务院的事项，是《立法法》第8 条规定的事项中尚未制定法律且国务院确有实际需要者，此外还要排除犯罪和刑罚等三类事项。从中可以提炼出的一条规则是：全国人大及其常委会能够向其他主体进行授权（无论是授权立法还是授权创制性试点）的立法事项，应当是原本就属于被授权主体职权范围内的事项。例如，有关司法制度的事项之所以不能授权给国务院，是因为人民政府和人民法院、人民检察院之间没有领导和被领导、管理和被管理的关系，司法制度不属于国务院的职权。〔56〕参见全国人大常委会法制工作委员会国家法室编著：《中华人民共和国立法法释义》，法律出版社2015 年版，第61 页。前文指出创制性试点中的被授权主体不限于国务院，也就意味着其中的授权事项范围要大于授权立法。

第二个方面，新的授权创制性试点能否就《立法法》第8 条规定的国家专属立法权事项作出规定。就以司法制度为例，本文第二部分的类型化整理已经指出，在现有的作出了创制性规定的授权改革试点决定中，以涉及司法改革者数量最多，需要对此种授权的正当性进行深入分析。

对此，有关《立法法》第13 条的先行研究形成了三种观点，可供此处参考。其一，既然实践中全国人大常委会已经就司法制度作出了多份授权决定，就应当认为司法制度并非此类决定的禁区。〔57〕参见彭浩：《授权地方改革试点决定的性质与功能探析》，载《法制与社会发展》2018 年第1 期。其二，《立法法》第13 条中的“等”，应当理解为重要性程度等于或低于条文本身明示的“行政管理”的其他事项，而司法制度的重要性程度显然要高于“行政管理”，因此不宜成为授权改革试点的对象。〔58〕参见王建学：《授权地方改革试点决定应遵循比例原则》，载《法学》2017 年第5 期。其三，若某一事项直接侵害或克减公民的基本权利，就不应成为授权改革试点的对象。因此授权改革试点决定能否介入司法制度，也就取决于后者同公民基本权利之间的关系。〔59〕参见谭清值：《人大授权改革试点制度的运作图式》，载《南大法学》2021 年第3 期。

比较来看，第一种观点在论证路径上完全取向于实践，似乎显得过于简单。但是它也提醒我们注意：既然实践中已经存在这类授权决定，那么完全否定式的主张将造成规范与现实之间的过度紧张。第二种观点从规范文本出发，以重要性程度为标准区分了行政管理和其他事项。这一思路本身值得肯定，但是对于司法制度为何比行政管理更加重要，稍显语焉不详。第三种观点继续往前推进，提出了“特定事项与公民基本权利之间的关系”这一更为具体的区分标准，不过对于司法制度同基本权利之间的关系究竟如何，也没有展开充分的讨论。

笔者认为，破题的关键在于两个方面：一是司法制度何以成为国家专属立法权事项；二是如何理解司法制度和行政管理的关系。这两个方面其实互有关联。《立法法》第8 条并没有从整体上将行政管理规定为国家专属立法权事项，其中与之相关者，主要包括“限制人身自由的强制措施和处罚”（第5 项）、“税收基本制度”（第6 项）、“对非国有财产的征收、征用”（第7 项）和“基本经济制度”（第9 项）等。按照侵害行政和给付行政的二分法，这些事项都属于较为典型的侵害行政。由此可以推断出，《立法法》第8 条对于各类国家活动，主要采取了侵害保留的立场。然而，司法活动的突出特点是，在两造对抗、法院居中裁判的格局下，始终会有一方当事人的权利可能受到裁判结果的侵害。为了保证可能影响到每一个人的潜在侵害结果是可接受的结果，就必须保证引出此种结果的司法制度能够体现公众的普遍意志。这是司法制度成为国家专属立法权事项的核心理由。

再观察既有的授权改革试点决定中涉及的行政管理方面，要么仅涉及行政机关的内部改革，与公民基本权利没有直接关联；要么是通过放松行政管制等方式对公民基本权利产生积极影响。因此可以认为，《立法法》第13 条“行政管理等领域”中“等”字的指代范围，是指符合上述两种情况之一的其他领域。但如此一来，按照前文分析，授权改革试点决定岂不是无法就司法制度作出授权？实则不然，立法者明确指出，此类决定的授权事项，必须是改革发展中的“特定事项”，而司法制度中的特定事项完全可能对公民基本权利产生积极影响。典型者如刑事案件认罪认罚从宽授权决定，就通过落实宽严相济刑事政策，进一步保障了刑事被告人的各项诉讼权利和实体权利。

综上所述，将来的授权创制性试点，只要满足授权的特定事项旨在更好地保障公民基本权利这一标准，就可以围绕司法制度作出授权。《立法法》第8 条规定的其他国家专属立法权事项能否在创制性试点中被授权，也可以据此进行讨论。〔60〕《房地产税授权决定》实际上也涉及这一问题。虽然试点开征房地产税属于《立法法》第13 条明文规定的“行政管理”领域，但“税收”同时也是《立法法》第8 条规定的国家专属立法权事项。而且如前所述，既有的授权改革试点决定中涉及行政管理者，基本上都对公民的基本权利产生了积极影响。但试点开征房地产税，最直观的影响恰恰是限制了相关公民的财产权，似乎与实践中已经形成的惯习做法并不相符。对此笔者认为，在具体设计授权创制性试点的立法论方案时，仍然应当坚持“更好地保障公民基本权利”的判断标准。房地产税试点这一个案，特别是其进入2022 年以来的最新进展，恰恰说明在作出类似授权之时，应当更为慎重、全面地考虑授权事项与公民基本权利之间的关系。2022 年3 月16 日，财政部官网发布消息，称“综合考虑各方面的情况，今年内不具备扩大房地产税改革试点城市的条件”（参见《财政部有关负责人就房地产税改革试点问题答记者问》，http://www.mof.gov.cn/zhengwuxinxi/caizhengxinwen/202203/t20220316_3795716.htm，2022 年5 月27 日访问），市场普遍认为这是由于房地产下行、稳增长压力较大等因素影响所致。这就表明，虽然开征房地产税的长远目的是加强对高收入的规范和调节，最终推动共同富裕的实现，但在短期内带来的其他影响也不可忽视。限于篇幅，本文无法就如何具体进行此种判断展开讨论。

第三个方面，新的授权创制性试点是否要依托于《立法法》第13 条。从逻辑上而言，具体的立法论方案要么是在《立法法》第13 条中新增一款（或一句），要么是独立于《立法法》第13 条另起一条。两种方案的差别，无非在于立法者是否希望新的授权创制性试点仍然受到“行政管理等领域”和“在部分地方”等要件的限制。〔61〕例如本文提及的《关于在全国各地推开国家监察体制改革试点工作的决定》，就突破了“在部分地方”的限制。但从更深的层次来看，就又回到了前面的第一个方面。因为越是放宽对于授权创制性试点的约束，《立法法》第9 条就越是可能变得多余。因此具体制度设计中最为核心的问题，仍然在于如何使授权创制性试点和授权立法形成有效区分。

如何授权进行创制性试点，本质上属于如何正确处理改革和法治的关系范畴。习近平总书记指出：“改革要于法有据，但也不能因为现行法律规定就不敢越雷池一步，那是无法推进改革的，正所谓‘苟利于民不必法古，苟周于事不必循旧’。”〔62〕中共中央文献研究室编：《习近平关于全面依法治国论述摘编》，中央文献出版社2015 年版，第51 页。是否“利于民”“周于事”，也就是看是否符合实践中的正当需求。《立法法》第13 条本就是由实践塑造的规范，有关授权创制性试点的制度设计，也应当充分考虑已有的实践做法和经验，确保将来出台的正式制度能够有效地指引新的改革。