在游击和正规法制之间寻找生存空间：根据地政权法制实践的新思考*

侯欣一

（天津财经大学法学院，天津 300222）

一、游击式法制或正规法制：现实提出的问题

中国共产党成立之初，限于自身条件和中国的国情，对革命问题思考得多，对如何执政则缺乏系统性思考，只是笼统地强调拥护“无产阶级专政”和“工农兵代表会议”制度。1927 年4 月12 日，国民党反动集团叛变革命，残酷屠杀共产党人和革命人民。中国共产党从残酷的现实中认识到，必须以武装的革命反对武装的革命。起初，一些革命武装以烧杀为手段回击国民党反动集团的残酷屠杀。对大革命中湖南农民运动进行过细致观察的毛泽东颇为警觉，意识到任这种现象存在下去，会失去民众的支持，还可能使刚刚组建的工农武装演变为历史上的农民起义军，因而及时发文制止，“除了最反动的长官、豪绅地主，经过当地的苏维埃或革命委员会宣布他的罪状执行枪决，以及焚烧反动的豪绅地主的房屋外，此外秋毫无犯”〔1〕江西省档案馆编：《井冈山革命根据地（下）》，中共党史资料出版社1987 年版，第205 页。，尽可能地将理性和法制融入革命。

1927 年11 月，彭湃在广东潮汕地区创建了中国共产党历史上最早的地方政权——陆丰、海丰县苏维埃政府，选举产生了海丰县苏维埃政府执行委员和海丰县苏维埃裁判委员。中国共产党的领导、武装力量的保卫、政权的有效运行，三者合一，终于有了稳定的乡村革命根据地。此后，乡村革命根据地需要法制的观点，逐渐被中国共产党人所接受。但革命年代，法制并非核心议题，加之根据地政权创建之初，一切以俄为师，制度移植特征明显。直到20 世纪30 年代初，伴随着法制实践活动的拓展，下列问题才逐渐凸显，需要中国共产党自主给予回答。

（一）如何把握乡村环境战时条件与法制建设的关系

法治事关政体与国体。乡村革命根据地政权创立后，在国体上实行工农民主专政，政体上则放弃了晚清以降历届政府推行的三权分立原则，选择了苏式工农兵代表会议制，简称苏维埃。工农兵代表会议是根据地法制建设中最为核心的内容，其特点是议行合一。谢觉哉说，工农兵代表会议“兼有立法、司法、行政之权，推翻三权分立制，三权分立有很多毛病”。〔2〕《谢觉哉文集》，人民出版社1989 年版，第335 页。然而，经典马克思主义认为，农民并非无产阶级革命的主体，贫穷也并不能天然引发革命。此外，偏僻的农村和战争环境能否容纳工农兵代表会议制度，能否保证工农兵代表会议制度有效运行？

一方面，苏区时期的根据地政权中，农村人口占绝大多数，产业工人和士兵可以忽略不计，因而，农民能否承担起管理政权的重任成了一个非常现实的问题。实事求是地说，俄式工农兵代表会议制度对于战争环境下的中国农民来说，技术过于复杂，短时期内很难真正掌握。有调查报告反映，湘赣苏区的“群众对于苏维埃的认识很微弱，只知道埃政府（苏维埃政府的简称——引者注，下同）是他们的政府，而不知道‘埃政权’的内容，一般农民都应有实际参加政权的权利，就是常常要召开群众大会代表大会讨论他们自己的事情。他们并不知道政权有二，一为代表会议，一为执委会，不知道代表会议才是合法的政权机关，而执委会不过是代表会议闭会后，受代表会委托的执行代表会议的处理日常事务的机关，更不知在一哄而聚的群众大会之中能讨论问题，必须假手于代表会议。他们以为选出几个人坐在机关里，就叫苏维埃，所以各级机关时常只有执委会议（甚至执委会还少开，只有主席、财务、赤卫或秘书只几个人处理一切），而没有代表会议。”〔3〕《杨克敏关于湘赣边苏区情况的综合报告》（1929 年2 月），载《中央革命根据地史料选编（上）》，江西人民出版社1982 年版，第49 页。不仅如此，由于缺乏民众的广泛参与和监督，历史上普遍存在的贪污腐败问题又以新的方式出现：“没有代表大会做依靠的执行委员会，其处理事情往往脱离群众的意见，对没收及分配土地的犹豫妥协，对经费的滥用和贪污，对白色势力的畏避或斗争不坚决，到处发现……”〔4〕《毛泽东选集》（第1 卷），人民出版社1991 年版，第72-73 页。

另一方面，残酷的战争环境也无法预留出足够的时间让共产党一点点地去启发教育农民，使他们明了、掌握参与政权的意义和正确方式。在此背景下，共产党可以选择的办法无非两个。一是把自己的主张简化成若干口号，借助运动的方式向农民去灌输。但这种方式的效果如何存在疑问。《申报》记者陈赓雅曾深入中央革命根据地进行采访，对苏区民众留下了如下观感：“一为不怕死……；二为残忍性，杀人不算事……；三为创造性。”〔5〕陈赓雅：《湘皖鄂赣视察记》，引自黄道炫：《张力与限界：中央苏区的革命：（1933—1934）》，社科文献出版社2011 年版，第137 页。二是以党代政。苏区时期“党在群众中有极大的权威，政府的权威却差得多。这是由于许多事情为图省便，党在那里直接做了，把政权机关搁置一边。这种情形是很多的”。〔6〕《毛泽东选集》（第1 卷），人民出版社1991 年，第72-73 页。显然，这些做法和现象有其特定的历史时代性，不能简单以今天的法治视角加以评说。

（二）立法应该追求简单实用还是体系完备

在根据地政权法制建设中，1930 年3 月召开的闽西工农兵代表大会值得特别关注。这次大会在立法方面特点鲜明：一是制定了《政府组织法》《土地法》《山林法》《借贷条例》《工会法》《劳动法》《优待士兵条例》《商人条例》《取缔牙人条例》《取缔纸币条例》《保护青年妇女条例》《婚姻法》《保护老弱残废条例》《合作社条例》《裁判条例》《税则》等一批法律法规，涉及政权创制及社会治理的方方面面，彰显了对完备法律体系的追求；二是具体到每一部法律法规，则又可以发现其内容和文字大都较为简陋，突出实用。

随后成立的中华苏维埃共和国，事实上仅存在了三年多（1931 年11 月至1934 年11 月，此后首都瑞金被国民党军队占领），却制定了130 多件法律法规，涉及宪法、选举法、组织法、行政法（包括公安、民政、文化教育科技、民族政策）、经济法（包括财政、税收、金融、经济政策）、劳动法、军事法、民商法、刑事法、诉讼法、司法制度等，其中包括《国徽、国旗、军旗的决定》《国家银行暂行章程》《消费合作社标准章程》《生产合作社标准章程》《中国工农红军优待条例》《工农红军纪律暂行条例》《中国工农红军奖惩条例》《内务条例》《劳动感化院暂行章程》等，形成了一个相对完备的法律体系，但在具体内容上仍然保持了闽西苏维埃政权的做法。

形式、内容简陋，成熟度不高，单行法众多，进一步强化了法律工具论的理念，但门类相对齐全则在一定程度上兼顾了法制的系统化要求。这种看似矛盾的处理方式，从一个侧面反映了决策者在立法方面的两难。

（三）是否需要创制独立的审判机构

司法机关依法独立审判是现代法治的基本要求，早期中国共产党对此亦有认识。1930 年3 月，闽西第一次工农兵代表大会召开，宣告成立闽西苏维埃政府，随即公布了《裁判条例》。《裁判条例》规定，在正式审判机关成立之前，临时以乡政府为初审机关，区政府为复审机关，一般案件经县政府判决后，即为完结，但重要案件，得上提到闽西政府审判。《裁判条例》文字简略，却充满了对创制常设审判机关的向往。1931 年11 月7 日，中华苏维埃共和国成立，12 月13 日中央执行委员会发布《处理反革命案件和建立司法机关的暂行程序》，指出：“自从革命战争三次胜利，苏维埃政权已经得到了更进一步的巩固，在这个时候，苏区中有一件急于要做的事，就是建立革命秩序，保障群众的权利。”为此规定：“各级地方司法机关在未设立法院之前，得在省县区三级政府设立裁判部，为临时司法机关，除依据前列各项原则处置反革命外，并解决一切刑事和民事的案件。”〔7〕林卫里主编：《闽西苏区法制史料汇编》，龙岩市中级人民法院内部资料（2008 年），第72 页。或许是意识到了设立裁判部也不是一件容易的事，1932 年1 月又起草了《革命法庭条例（草案）》，准备以更为简便的革命法庭暂代裁判部。该条例草案规定：“革命法庭为苏维埃政府司法机关，管理一切诉讼公诉事宜之审判与判决。县级革命法庭对案件之判决，必须经过省级批准始能执行。”〔8〕林卫里主编：《闽西苏区法制史料汇编》，龙岩市中级人民法院内部资料（2008 年），第73 页。然而该草案未通过。1932 年6 月9 日，中央执行委员会再颁布法律位阶更高的《裁判部暂行组织及裁判条例》，规定“裁判部为法院未设立前的临时司法机关，暂时执行司法机关的一切职权，审理刑事民事案件的诉讼事宜”，〔9〕林卫里主编：《闽西苏区法制史料汇编》，龙岩市中级人民法院内部资料（2008 年），第74 页。重新强调设立相对规范的裁判部。

革命法庭也好，裁判部也罢，都不是常设的法院，区别只是后者比前者组织化程度略高而已。实际情况是，直至红军撤离中央革命根据地，正式的法院仍然未能建立起来，需要审理某一具体案件时则以临时性的“苏维埃法庭”处理之。1937 年7 月12 日陕甘宁边区高等法院成立，中国共产党终于有了自己的正式法院组织。法院组织的设立可谓一波三折。这固然可以用农村和战时环境解释之，学界也确实是这样做的，然而，当视线平移到其他领域则又可以发现，同样是战时环境，但在中华苏维埃共和国，大礼堂、新的纪元、国家银行、国旗、国徽、军旗、印章、首都、纪念碑、货币、各种报刊等，一个现代国家需要的外在标识几乎一应俱全。其他领域可以做到，为什么设立法院就如此艰难？合理的解释只能是对司法问题的忽视。当然，引发忽视的原因应该是司法知识不足所致。

（四）程序是否可以灵活对待

根据地政权甫经成立，执政者便一再告诫各级官员，政府、审判机构工作需要手续和程序。如1932 年9 月福建省苏维埃裁判部发布通令，指出：“过去各级政府及地方武装送给本政府裁判部的犯人，很多没有案卷和材料，只有一个名单，或者只是简单地写着‘反动土豪’‘反动富农’‘侦探’‘土匪’等等极简单的名词，致使裁判部审判犯人时发生许多困难，而且容易弄错，以致对于苏维埃政府的信仰发生不好影响。接本训令之后，如各级政府再像从前那样把犯人送来而没有一点材料，本政府将不接受，即日送还原处。希各级政府及地方武装注意！”〔10〕林卫里主编：《闽西苏区法制史料汇编》，龙岩市中级人民法院内部资料（2008 年），第156 页。

1934 年4 月，中华苏维埃共和国中央执行委员会制定专门法规《中华苏维埃共和国司法程序》，对审级、没收敌人财产的手续、判决书、上诉、死刑核准等问题做了程序性规定。

不过，与此同时，根据地政权又一再强调对待程序要灵活处理。如1933 年3 月15 日，中华苏维埃共和国中央执行委员会发布第二十一训令《关于镇压内部反革命问题》，要求面对敌人对中央苏区的大举进攻,“边区各县的裁判部，对于已捕犯人，应迅速清理，凡属罪恶昭著证据确实的分子，首先是这些人中的阶级异己分子，应立即判处死刑，不必按照裁判部暂行组织和裁判条例第二十六条须经上级批准才能执行死刑的规定，可以先执行死刑后报告上级备案。至于中心区域，同样要将积案迅速解决，不准仍然堆积起来，稽延肃反的速度。即在中心区域，若遇特别紧急时候，亦得先执行死刑，后报告上级”。〔11〕林卫里主编：《闽西苏区法制史料汇编》，龙岩市中级人民法院内部资料（2008 年），第252 页。1934 年5 月，中共中央、中央人民委员会给根据地党和苏维埃发出指示信，强调审判人员“一切对反革命表示纵容与宽恕的行为，都要受到党和苏维埃的严重的打击和处罚”。〔12〕林卫里主编：《闽西苏区法制史料汇编》，龙岩市中级人民法院内部资料（2008 年），第275 页。

面对生存危机，出于镇压敌人的需要，对审判程序采取灵活处理极为必要。但灵活处理的不应该包括证据标准和死刑执行程序。此外，只要程序可以不必坚守，理由便会多种多样，且理由一定正大光明，如为了方便民众等。〔13〕抗战时期陕甘宁边区高等法院院长雷经天曾公开讲：“在第一届参议会讨论边区施政纲领时，我们就提出建立便利于人民的司法制度，一切为着人民着想，真正为群众解决问题，故诉讼手续非常简单，着重于区乡政府的调解和仲裁，没有什么审级、时效、管辖的被限制，案件处理也比较迅速。”参见雷经天：《关于改造边区司法工作的意见》（1943 年12 月18 日），陕西省档案馆馆藏档案，全宗号15。苏区时期，诸如此类的问题一直存在，只是还没有上升至一般的理论层面。

二、游击式或正规法制：一场未能真正展开的争论

在根据地政权历史上，最早明确提出正规法制与游击式法制两种不同建设思路并付诸实践的，是抗战时期的陕甘宁边区政府。

（一）游击式和正规法制的划分

抗战爆发后，大批接受过现代科学教育、习惯了城市生活的知识分子来到延安，其中包括李木庵、张曙时、鲁佛民、朱婴、何思敬等一批系统接受过现代法学教育，且在国统区从事过法律工作的共产党人。他们的到来，既给中国共产党增添了新的活力，也对边区的秩序提出了更高要求，促使边区领导人对法制重要性有了新的认知。中共党内以董必武、谢觉哉等为代表的一批法制拥护者也希望抓住这一时机，推动边区法制建设走上正轨。

1939 年6 月21 日，陕甘宁边区参议会副议长，边区政权工作实际负责人谢觉哉在日记中写道，要“建立正规的法治，克服政治上的游击现象”，〔14〕《谢觉哉日记（上）》，人民出版社1984 年版，第309 页。首次提出“正规的法治”这一概念，并将其与“政治上的游击主义”进行对应。1940 年3 月毛泽东亦指出：“边区的革命秩序还做得不够。”1940 年8 月8日，董必武在中央政治局会议上提出加强陕甘宁边区政权建设，并建议将边区建成中国的模范区域。〔15〕《董必武年谱》，中央文献出版社1991 年版，第157 页。

这些个人建议最终出现在政府文件中。1941 年4 月，陕甘宁边区政府在工作报告中指出：自第一届参议会成立以来，边区民主建设、司法制度建设取得了显著的成效，“然而，边区民主不是没有缺点的，相反，缺点还相当大。主要是民主的质量虽然高，民主的制度却未正规化。”“边区新秩序什么都有了，却很多没有法定与正规化。”同时，陕甘宁边区政府指出：“因为司法人才的幼稚，成文的法令尚少，虽然在新民主主义政治的笼罩下，却未能建设起新民主主义成文与深入的司法制度。而和平三年，个别地方还有不按司法程序处置人的。因为没有成文法，轻点重点，可以意为。个别地方发现不尊重人民自由权利的事，司法机关未能彻底纠正。”〔16〕陕西省档案馆编：《陕甘宁边区政府文件选编》（第3 辑），档案出版社1987 年版，第176 页、第228 页。如何纠正？报告提出必须走“正规化”的道路。这是中国共产党正式文件最早将“正规”“正规化”与政权、与法制关联在一起进行表述。

1941 年10 月，陕甘宁边区召开了边区历史上第一届司法工作会议。边区法制室主任张曙时强调：“游击作风，已经不适合现在，现在一切需要正规化。”〔17〕《边区司法会议开幕林主席莅临训话》，载《解放日报》1941 年10 月9 日，第4 版。11 月15 日，中共中央机关报《解放日报》发表鲁佛民的文章“对边区司法工作的几点意见”，认为边区“司法干部对法律知识缺乏研究和修养；一般干部未能吸收过去司法工作中的宝贵遗产；对边区风俗习惯，未能彻底了解；了解案情，侦查案情，各方面的技术不过硬；狃于过去游击作风，蹈常习故，保守老的一套，不求进步；成文法不够用，民法尚可援用比附，刑法则不然，处理案件，处处遇到棘手”。〔18〕鲁佛民：《对边区司法工作的几点意见》，载《解放日报》1941 年11 月15 日，第3 版。

同月，边区第二届参议会在对边区政府工作报告的审议决议中指出“各级的民主制度和保障人民人权财权的工作与秩序还不够正规化”，要求边区政府“切实纠正上述缺点，使边区抗日民主政治秩序以及税收制度进一步的正规化，以周密完备地保障人民人权、财权和政治自由”。〔19〕《陕甘宁边区参议会》（资料选辑），中共中央党校科研办公室（1985 年编），第101-102 页。

（二）正规法制的推行和争论

显然，“正规法制”和“游击式法制”概念的出现并非个人语言使用之习惯，而是具有相当的普遍性和时代背景。这一现象揭示了一个极为重要的问题，即在使用者的认知中法制有其客观标准。循着这条线索一路追寻下去并仔细辨析，则又可以发现一些更有价值的问题。

一是使用“正规法制”概念者，既包括系统接受过现代法学教育且在法制领域工作的从业者，也包括未接受过现代法学教育却从事法制工作的领导人，但两者对待“正规法制”的态度又略有差异：前者大都坚持、认同正规法制，排斥游击式法制，因而很少使用游击式法制的概念，如非要使用无一例外是否定性评价；后者不仅接受正规法制的概念，而且会使用游击式法制的概念，对后者少有价值评判。换言之，把法制分为正规和游击式两种类型的大都为政治家。

二是使用“正规法制”概念者均将其与秩序关联在一起，且往往采用的是“法治”而非“法制”的表述，即将“正规法制”作为实现秩序的手段。使用游击式法制概念者基本将法制作为革命的工具。

三是使用“正规法制”概念者，其认知中对法制的最低要求是有法可依和司法制度完备。

带着这种认知差异，陕甘宁边区于1940 年底开始了“正规法制”之实践。实践分前后两个阶段。前一个阶段由边区高等法院院长雷经天主导，以适当完善司法制度为主要任务。1942 年6 月，雷经天离职前往中央党校学习，李木庵代理边区高等法院院长。在此前后，鲁佛民出任了边区政府秘书处秘书、负责协调处理法院审理的重点案件；张曙时任边区法制室主任；朱婴任边区政府审判委员会秘书。换言之，新近从国统区远道而来的习法者掌控了边区与法制工作有关的所有部门。“正规法制”实践由此进入后一个阶段。实践涉及立法机关建设、加快立法、探讨审判机关与政府的合理关系、完备司法制度等诸多方面。〔20〕参见侯欣一：《陕甘宁边区高等法院司法改革研究》，载《法学研究》2004 年第5 期。在“正规法制”推行的同时，对未来中国影响深远的延安整风运动也在如火如荼地进行着。1943 年整风运动进展到了审干阶段。审干即对新近从国统区来到边区者进行政治审查。1943 年7 月，陕甘宁边区政府成立边区“司法工作检查委员会”，着手对李木庵等人以及他们主导的“正规法制”实践进行审查。审查工作由原司法人员为主导，经过审查最终定性：所谓正规法制“就是要把边区的司法工作依照着国民党的一套去做”。〔21〕《改造边区司法工作的意见》（1943 年12 月18 日），陕西省档案馆档案，全宗号15。

（三）反对者之理由

“正规法制”实践，在边区司法系统内部引发了较大争议。反对者有如下主张。

第一，农村环境既不需要内部组织复杂的司法机关，也无财力承担“正规法制”所需要的人力和物力。中共中央及西北局机关报《解放日报》公开发表社论《简政要从思想上贯彻》，指出，“正规化”，是要达到那样理想的地步，要求我们的组织要那样的齐全，我们的分工要那样的细密，我们的人员要那样的专门，我们的办事要那样的科学，照这些同志所设想的“正规化”，那就要把我们的政权机构变成一副比现有的更为庞大而复杂的组织。可是这些同志却忽略了一件“小事”，就是我们现在所处的是落后的农村环境与抗战的困难时期，这种正规化虽然是好的，可是今天的条件还限制着我们，不能实现，如果勉强去做，那就只有变成形式主义。〔22〕《陕甘宁边区政权建设》编辑组：《陕甘宁边区的精兵简政》（资料选辑），求实出版社1982 年版，第72 页。社论并不是专门针对正规法制实践所发，但其反对在乡村搞政权正规化的态度则十分明显。

第二，“正规法制”意味着教条主义。在根据地历史上，政权建设正规化始于中华苏维埃共和国建国以后，表现为对苏俄制度的简单移植。遵义会议开启了中国共产党独立自主解决中国革命实际问题新阶段，一九四二年中国共产党开始在全党进行整风，这场马克思主义思想教育运动强调要理论联系实际，反对教条主义和本本主义。李木庵等人推行的“正规法制”，在反对者看来就是照抄书本上的法律制度，暂且不论内容是否合理和必要，单就方法论而言就必须加以批判。

第三，“正规法制”就是要使边区的法制回到国民党的统治之下。反对的理由中，最大的杀手锏是政治上的批判。如边区司法检查委员会对朱婴的审查结论认为：“他在法律方面，要边区政府与国民政府完全一致，解除我们保卫边区政权与人民利益的有利武器。他在组织方面，要边区的司法机关完全脱离边区政府的领导，直接受国民政府中央的管辖和支配。他在干部方面，要完全任用友区来的专门人才，将边区原有的干部完全调换造成‘清一色’的系统，以此来分割边区整个的政权，实现消灭边区的阴谋事实俱在，这绝对不是过分的估计。”〔23〕《高等法院雷经天院长关于边区司法工作检查情况和改造边区司法工作的意见》（1943 年9 月30 日至1943 年12 月），陕西省档案馆档案，全宗号15。

反对的理由如此众多，1943 年底“正规法制”实践被紧急叫停。

三、新型正规法制：一种更新的提法和实践

“正规法制”不能搞，“游击式法制”又无法满足边区政权建设的需要。如边区司法人员反映说，由于成文法律不足，“判决时群众提出质问根据什么法律，便无以为对”。〔24〕《陕甘宁边区高等法院1942 年3 月—9 月工作报告》（1942 年10 月），陕西省档案馆档案，全宗号15。于是，1944 年初，陕甘宁边区政府又提出了一个新概念：新型正规法制。也就是把正规法制再分为旧型正规法制和新型正规法制两种。

“新”“旧”何以划分？官方认定的标准为：一是能否忠实于中国共产党的方针政策。整风运动期间，经过不断学习，李木庵对“新型正规法制”的深刻体悟是，“我们是政治领导法律，政治在前，法律在后；大后方是法律在前，政治在后”，〔25〕《关于边区司法工作检查情形》（1943 年9 月），陕西省档案馆档案，全宗号15。可谓一语中的。二是能否满足人民的需要。边区政府领导人习仲勋强调：“司法工作是人民政权中的一项重要建设，和其他行政工作一样，是替老百姓服务的，这样就要一心一意老老实实把屁股在老百姓这一面坐得端端的。旧的司法机关的屁股就不在老百姓这一方面坐，是坐在少数统治者的怀里。”〔26〕习仲勋：《贯彻司法工作正确方向》，载《解放日报》（1944 年11 月5 日），第2 版。林伯渠综合上述两点，指出：“旧型正规化，是与边区政治和边区人民完全相违背的东西。既然是同边区政治和边区人民完全相违背的东西，那么多要求一分旧型正规化，就不能不多闹一分独立性，经费要独立，干部要独立，领导系统也要独立。旧型正规化，又是汉奸、特务分子用来掩盖他们破坏活动的幌子……我们需要正规化，但我们所需要的是新民主主义的新型正规化，适合于边区政治发展和人民需要的新型正规化。”〔27〕陕西省档案馆编：《陕甘宁边区政府文件选编》（第7 辑），档案出版社1988 年版，第456 页。在中国共产党人法制建设中，一直强调人民性，强调对日常生活常识的尊重。至于何为常识、何为法律常识，则较少得到剖析。参见姚建宗：《法律常识的意义阐释》，载《当代法学》2022 年第1 期。

政治标准相对而言容易确定，但新型正规法制的具体制度样态则需要从业者去摸索。

（一）改造民意机关

抗战爆发后，为了适应国共第二次合作之需要，并从形式上体现国家的统一，中国共产党搁置了苏区时期的工农兵代表会议制度，于1939 年1 月召开陕甘宁边区第一届参议会，通过了《陕甘宁边区各级参议会组织条例》，规定“边区各级参议会为各级民意机关”，拥有十一项法定职权。该条例第十条第一款、第二款规定，参议会“选举边区政府主席、边区政府委员及边区高等法院院长”，“监察及弹劾边区各级政府之政务人员”。〔28〕张希坡编著：《革命根据地法律文献选辑》（第3 辑、第2 卷），中国人民大学出版社2017 年版，第96 页。这两款内容究竟该如何理解，即陕甘宁边区政权是议行并列，还是议行合一，实践中曾经出现过两种不同的倾向。

1944 年3 月25 日，林伯渠在陕甘宁边区高干会议上指出：“议行并列亦即二权并列的二元论，在前年高干会上也曾受到批判，但因为各级参议会的选举条例及组织条例，非依法定手续，不便修改，这问题在组织上迄今尚未彻底解决。议行并列的思想，在二届参议会以前即已存在，二届参议会至前年高干会议期间，则思想上的分歧与组织上的混乱，更加发展了。”为此，林伯渠进一步指出：“我们必须从二元论回到一元论，即从二权并立论回到民主集中制。必须承认参议会和政府都是政权机关，都是人民的权力机关。对政府而言，参议会是最高权力机关（人民代表会议），而在参议会闭幕期间，由参议会选出并对参议会负责的政府，就成为该级政权的最高权力机关。”〔29〕陕西省档案馆编：《陕甘宁边区政府文件选编》（第8 辑），档案出版社1988 年版，第114 页。

最终解决办法是不再墨守成规。陕甘宁边区第二届参议会对组织条例做了大幅度修改：“第二届参议会修正的特点：（1）允许当选为政府委员的议员不辞去议员职；（2）允许政府有订立单行法规及紧急措置权；（3）取消乡级议行分立；（4）延长各级参议会开会期；（5）正式指明各级参议会为人民代表机关。”谢觉哉特别强调说：“第一届的条例则全抄旧民主国家的宪制，不合新民主政权组织需要。”〔30〕《谢觉哉日记（下）》（1945 年4 月8 日），人民出版社1984 年版，第783 页。换言之，应公开允许边区政府委员继续担任参议会议员，从根本上改变议行并列之格局。林伯渠则认为，只有如此才能纠正此前出现的问题，“如偏重形式，轻视内容，如议行并列，强调正规化等”。〔31〕陕西省档案馆编：《陕甘宁边区政府文件选编》（第8 辑），档案出版社1988 年版，第108-109 页。

（二）赋予行政机关和司法机关立法权

严格划分立法权限是现代法治的又一基本要求。1939 年通过的《陕甘宁边区各级参议会组织条例》第十条第七款规定，参议会“议决边区之单行法规”。1944 年以后，为了适应新型正规法制尝试的需要，陕甘宁边区在立法权限上进行大胆突破。

第一，允许政府制定单行法规。第二届参议会后“允许政府有订立单行法规及紧急措置权”。这一变动值得特别留意。此后，由边区政府制定的单行法规数量开始增多，效力则与参议会制定的法律法规完全相同。如1944 年2 月23 日，陕甘宁边区政府发布命令，颁布《陕甘宁边区地权条例草案》：“查陕甘宁边区根据地地权草案，业经本府委员会会议通过，应予颁行。此条例颁布后，收入于‘抗日根据地政策条例集’中之‘陕甘宁边区地权条例（草案）’应废止。其他一切有关土地问题的法令如与本条例有抵触者，概以本条例草案为准则。”〔32〕陕西省档案馆编：《陕甘宁边区政府文件选编》（第8 辑），档案出版社1988 年版，第70 页。

该条例第十五条规定：“本条例由边区政府公布施行，俟下届参议会追认之，其解释之权属于边区政府。”这就在形式上符合了法制的基本原则。即便如此，还有两点须提及。一是并未对政府的立法权限进行确定。实际情况是诸如地权、婚姻、税收等基本法律，政府均可以自行制定。如1944 年6 月陕甘宁边区政府制定了《农业统一累进税施行条例》等。二是有权制定单行法规的政府，包括边区政府、专区和县等各级政府。1943 年1 月，边区曾发布命令规定：“各行政督察专员：兹为统一政令，照顾政策起见，嗣后各专员公署、县政府，如颁布地方法规，须先呈报本府批准，方可公布，希依照执行并转令所属各县，一律照准执行为要。”〔33〕陕西省档案馆编：《陕甘宁边区政府文件选编》（第7 辑），档案出版社1988 年版，第40 页。

第二，允许审判机关编制判例。为解决边区现行法令不足的问题，林伯渠于1944 年强调，审判机关应“根据历史经验，将好的判例加以研究整理，发给各级司法机关参考”。〔34〕陕西省档案馆编：《陕甘宁边区政府文件选编》（第8 辑），档案出版社1988 年版，第23 页。为此，边区高等法院于1944 年7 月编制了《陕甘宁边区判例汇编》。尽管学界对于该汇编是否具有法源的性质存在争议，〔35〕有关陕甘边区判例汇编性质的讨论，参见汪世荣等：《新中国司法制度的基石：陕甘宁边区高等法院研究》（商务印书馆2011 年版）中的相关章节。但其对审判活动的影响则毋庸置疑。

（三）“司法半权”

在陕甘宁边区，“司法半权”是个颇为流行的提法。“司法半权”是指各级司法机关行政上隶属于同级政府领导，但独立审判。李木庵主持边区司法工作期间，朱婴曾尝试增强司法机关的独立性，引起了中国共产党和边区政府的高度警惕。1943 年4 月25 日，边区政府制定《陕甘宁边区政纪总则草案》，明确规定：“司法机关为政权工作的一部分，应受政府统一领导。”1944 年以后，边区政府一再重申，边区司法工作应确立在下面两个原则之上：（1）司法与行政一致，司法机关受政府直接领导；（2）司法机关审判案件，要根据边区政府的政策、法令，照顾边区人民的实际生活，不抄袭旧型法律。边区政权是边区人民自己的政权。因此，“司法独立”就完全失去它原有的积极意义，边区的司法工作就应该在边区政府的统一领导下进行。这就是边区新民主主义司法基本特点，也就是边区司法工作的正规化。〔36〕陕西省档案馆编：《陕甘宁边区政府文件选编》（第7 辑），档案出版社1988 年版，第458-459 页。

（四）司法人员革命化、大众化加适当专业化

选择什么样的人从事司法工作，是根据地政权一直思考的问题。根据地创建之初，为强化对敌镇压，曾有过“裁判尚择取凶恶的人来充当，没有注意选择头脑清楚而坚决的分子”的现象，〔37〕《永定县第三次工农兵代表大会日刊》（1930 年5 月21 日），载林卫里主编：《闽西苏区法制史料汇编》，龙岩市中级人民法院内部资料（2008 年），第148 页。但很快就被制止。雷经天主张使用工农革命干部，把革命性放在第一位，“关于干部，我以为经过土地革命斗争锻炼出来的工农干部，虽然他们的文化程度较低，不懂得旧的法律条文，但他们的政治立场坚定，与群众发生密切的联系，能够负责地为群众解决问题，给予教育培训，就是边区司法干部的骨干”。〔38〕雷经天：《改造司法工作的意见》（1943 年12 月18 日），陕西省档案馆档案，全宗号15。李木庵主持边区司法工作期间则大力推行司法人员专业化，注重司法人员的专业知识和能力。经过不断尝试，1944 年后，边区政府明确规定：“司法干部，尤其是领导人员与审判人员，必须选择忠实于革命三民主义，愿意切实联系群众与公正不私的干部充任之。”〔39〕陕西省档案馆编：《陕甘宁边区政府文件选编》（第8 辑），档案出版社1988 年版，第23 页。也就是说，最终确立司法人员的选用标准为革命化、大众化加适当专业化。1944 年绥德分区召开司法工作会议，习仲勋发表讲话，“在我们这里，假如有一个司法人员，仍然是断官司‘过堂’板起面孔，摆起架子，叫人家一看他是个‘官’，是个‘老爷’，那就糟糕了”。〔40〕《习仲勋文集（上）》，中共党史出版社2013 年版，第29 页。

（五）案件处理方式审判与调解相结合

主张新型正规法制的领导人一再强调，新型正规法制之下，程序不是第一，经验不是第一，解决实际问题才是第一，人民满意才是第一。〔41〕《谢觉哉日记（上）》（1943 年12 月4 日），人民出版社1984 年版，第557 页。但对于审判人员来说，重要的是能否找到一种机制把社会中不断涌现的纠纷处理好，让人民满意。此外，这种解纷机制还必须是制度化的或准制度化的，是正规的、而非游击式的，从而证明“新型正规法制”的正当性。

对司法机关而言，解决纠纷的办法不外乎判决和调解。前者对程序严密性和完整性要求较高，稍处理不好就可能引发人民的不满，走入旧型正规法制的道路。后者又过于随意。如何解决？1943 年后，陕甘宁边区司法系统尝试塑造一种审判加调解的新方法——马锡五审判方式。1944 年1 月6 日，林伯渠在边区政府委员会报告工作中向司法机关提出明确要求：“诉讼首先必须力求简单轻便，提倡马锡五同志的审判方式，以便教育群众，判决书必须力求通俗简明，废除司法八股。”〔42〕陕西省档案馆编：《陕甘宁边区政府文件选编》（第8 辑），档案出版社1988 年版，第23 页。也就是将审判与调解进行结合，而非将审判与调解割裂，此即边区司法人员寻找到的新型正规法制的纠纷解决机制。在边区领导人看来，“根据简单、明了、易学、易行的原则，重新厘定科学的公文程式。彻底废除旧的文牍主义，扬弃繁琐的贵族式的公文程式。这些华而不实的废物，是旧的官僚师爷们盘踞要津，阻挠新的优秀干部和广大人民参加政权的一种工具”。〔43〕彭真：《关于晋察冀边区党的工作和具体政策报告》（1941 年），中央党校出版社1981 年版，第30 页。马锡五审判方式满足了农村环境的需要。

对中国共产党法制历史稍有了解的人都能够判断，上述制度样态中的诸多内容成为了未来中国法制建设的基本元素。

四、搁置新型正规法制：纠偏抑或完善

新型正规法制概念的提出和实践，既意味着根据地政权对旧型正规法制和游击式法制正当性的否定，也提醒着人们法制必须具有一定的形式和标准，法制必须有利于社会秩序的形成。

（一）冷静后的思考

乡村和战时根据地的法制究竟该如何搞，对从业者来说是一个需要他们直接处理的真实问题。整风运动之后，法制领域的工作人员，特别是法制领域的领导人又开始了新的思考。谢觉哉日记中的两段话颇有代表性：“仿吾同志来谈，将于近日返回晋察冀，仿吾问我在此工作的经验和教训。他说陕甘宁边区工作还在‘乱摸’，如文教之‘民办公助’方针，司法之‘调解为主，审判为副’，政制上之最高权力机关等。又说有些问题知道了为甚不速改？我说乱摸是不可避免的，要在摸了之后知道是‘乱’。逐渐改进，使之以后摸，减少乱。”〔44〕《谢觉哉日记（下）》（1945 年10 月4 日），人民出版社1984 年版，第842 页。“罗迈（即李维汉—引者注）同志谈：中间人士对我们有两点怀疑；解放区是否有言论自由；解放区是否有法治。两点怀疑不是全没根据，言论自由、法治，我们很需要，有好处，没坏处。由于有些同志的狭隘，又缺乏法治的训练与习惯，因而给人以可怀疑的印象，应从己纠正，莫徒怪人。”〔45〕《谢觉哉日记（下）》（1946 年11 月24 日），人民出版社1984 年版，第1030 页。

作为陕甘宁边区政权与法制建设的领导人，谢觉哉、李维汉等人的感触自然很深。正是因为有了这种思考，1945 年以后新型正规法制的概念很少再有人使用。不仅如此，1945 年10 月至12 月，陕甘宁边区利用两个月的时间召开推事、审判员联席会议，集中讨论边区司法实践中存在的问题。开幕式上，谢觉哉发表讲话指出：“目前边区司法状况，找到了道路，但还很落后。”〔46〕《谢觉哉日记（下）》（1945 年10 月18 日），人民出版社1984 年版，第848 页。

（二）落后之表现

道路正确，但还很落后。谢觉哉的话为观察、思考这一时期乃至此后根据地政权的法制实践提供了思路。“道路方向”即党的领导和人民满意，已经明确，接下来的工作便是梳理根据地政权法制实践中存在的落后现象，以便对症治疗。为了更加准确再现根据地政权法制实践的状况，减少转述中的理解不当，以下笔者将直接引用谢觉哉等人的观察和结论。

第一，对制度重要性认识不足。谢觉哉说，边区政权建设“有成绩、有经验却不能抽出规律定为制度，以巩固其经验扩大其成绩，又从此基础上取得新的经验，以改进其制度。是我们急待克服的弱点。也曾立过制度，有因客观条件限制未能实施，有失在未能坚持，有则制度本有毛病”。〔47〕《谢觉哉日记（下）》（1946 年6 月29 日），人民出版社1984 年版，第936 页。也就是说有制度，但效果却不尽人意，其原因如下。

首先，制度本身有问题。如制定制度时仅考虑了执行者自己的方便。“正规，有时间限制的，不可把他人的正规做我的正规，但我应有我的正规，否则乱。战争时不是不需要制度，或不可能建立制度，而是要适合战时的制度。目前制度的缺乏表现于：人民十分需要而没有给：公粮负担，摊派下的，没有定则；法庭判案以意为之，不援引条文或无条文可援用；财政没有好的制度。有制度不完全：……脱离群众，不知人民的需要；……求自己便利，忘了人民便利与政务便利。”〔48〕《谢觉哉日记（下）》（1946 年10 月27 日），人民出版社1984 年版，第1021-1022 页。

其次，制度系统性差难以实施。“方针——施政纲领有了，具体实施的法制，搞得颇少。新的法制：根据纲领，根据实际，参考历史（中外已有的）不易搞，不是不能搞。租佃条例、地权条例、调解条例，经过研究的当属可用，有些太粗糙。”〔49〕《谢觉哉日记（下）》（1945 年7 月23 日），人民出版社1984 年版，第819 页。

再次，没能处理好制度与思想、精神的关系。强调思想正确、强调发挥精神作用是中共党建的基本内容。但万事皆有度，不能因此忽略了制度的基础性作用。“思想与制度并重，思想不搞通，谁来遵守制度，没有制度，思想也靠不住。”〔50〕《谢觉哉日记（下）》（1946 年7 月28 日），人民出版社1984 年版，第952 页。“关于批评干部作风中之强迫命令，捆人，骂人——硬；得过且过，敷衍不理——拖；没有条理——乱，是很不好。但主要原因是，他们没有办法，急起来了，就捆人家一绳子；搞不清楚，就索性隔下，没有记录、总结，任何事都从新办起，我们不能加上他以军阀、官僚的帽子，因为他们没有沾染不良传统；更不能说他们没有智慧，他们是一块美玉没有琢磨。这应是‘硬’‘拖’‘乱’的主要来源，不治好这病源，光只下命令，不准硬、不准拖、不准乱，更使他们不知如何是好。”〔51〕《谢觉哉日记（下）》（1946 年9 月23 日），人民出版社1984 年版，第988-989 页。

显然，制度与作风并非同一个问题。“作风不好，可使制度落空，有好制度可使作风不堕。”〔52〕谢觉哉：《民主政治的实际》（1940 年4 月24 日），载《谢觉哉文集》，人民出版社1989 年版，第347-348 页。上述言论表明，谢觉哉等人对思想、精神与制度的关系已有了合理的认识，但要彻底改变则并不容易。

第二，对游击作风习以为常。谢觉哉认为，在根据地政权法制实践中，游击作风由来已久。其表现为过度依赖经验：“不太喜欢读书的同志，谓书本上的多不合现在，我们应该从现实出发。但看了今天的现实，忘记了昨天的现实；看了此地的现实，忘记了彼地的现实，因而也就不能分析现实，驾驭现实，而为现实所冲动。前进，碰壁，回转来又碰壁。”〔53〕《谢觉哉日记（下）》（1946 年12 月10 日），人民出版社1984 年版，第1038 页。“政权工作尤其财经工作，因为无知，吃的亏很不少，还不在于无知，在无知而自以为知。”〔54〕《谢觉哉日记（下）》（1946 年1 月9 日），人民出版社1984 年版，第890 页。单纯的无知尚好解决，如果以无知为有知解决起来就困难了。还有就是只顾眼前，缺乏长远规划。陕甘宁边区时“政府建筑办公厅为的要合署办公，房子起好了，各厅搬来了，合署办公却忘了。为着供给统一而搬来，合并伙食单位，但供给仍任其不统一，行政处只‘推’而不‘揽’，审计制度行之已久，似嫌弃麻烦而无形取消，合作社条例早有了，可是至今仍没有”。〔55〕《谢觉哉日记（下）》（1946 年6 月29 日），人民出版社1984 年版，第936 页。其结果是“我们有二十多年的政权建设经验，惜没有搜集，更说不上总结。许多事得重搞，甚至革命就是为着政权的基本观念亦有时模糊”。〔56〕《谢觉哉日记（下）》（1948 年5 月29 日），人民出版社1984 年版，第1205 页。

第三，缺乏守法习惯。“有了法制禁令就得遵守。减租交租，减息交息，累进税率，禁走私、禁鸦片、禁酒糖等。法禁不当，可请求修改：未修改前，不得变动。执行法令的政府系统，先有守法观念，法是强制的，不许不执行。也有曲折，如姑念无知、初犯、事出有因，但这回绕了下回不行。如执法机关自己也动摇，那就危险。”〔57〕《谢觉哉日记（下）》（1945 年7 月23 日），人民出版社1984 年版，第820 页。谢觉哉等人为此不断呼吁。养成守法习惯，除了克服特权观念和严厉执法外，还需要形成一种社会氛围。根据地法制实践中存在着一种特有现象，即一方面不断强调政府和民众都要守法，另一方面又鼓励各级政府通过政治动员的方式超越法令，并形成了一种看似自洽的理论：“法令规定人民的义务，也规定了人民的权利。照法令应该做的，不容你不做，这是义务。如果超过法令或法令所未许的，强我做，我可以拿法令来自卫，这是权利。政治动员则依靠宣传鼓动，依靠人民的积极，不折扣的完成或超过法令所规定的事。法令是强制的，政治动员是自愿的，法令规定的是最低限度，不允许不及格；政治动员则越能超过限度越好，但并不能强人超过。拿扩兵征粮说罢，丁多的家必有人应征，独子可不应征，这是法令；须应征的和不须应征的，都踊跃要当兵，如潮样般涌入兵营，这就靠政治动员。某些地方不依据扩兵征粮的法令，民众不知道应该做到怎么才符合法令，过此即为超过。而工作者‘提早超过’‘大量超过’的锦标主义，又把‘制定’‘摊派’的临时命令，代替了政治动员。”〔58〕谢觉哉：《民主政治的实际》（1940 年4 月24 日），载《谢觉哉文集》，人民出版社1989 年版，第347-348 页。中国共产党是一个极为擅长政治动员的政党，在工作中提倡“提早超过”“大量超过”，易造成守法者被视作觉悟低的错觉，不利于守法习惯的养成。

之所以如此，根据地的领导人也在思考：“革命，是推翻反革命的法的（维持反革命秩序的），所以革命者不爱谈法。革命的法要在革命建设稍有成绩之后才有，所以又不遑谈法。”〔59〕《谢觉哉日记（下）》（1945 年1 月22 日），人民出版社1984 年版，第737 页。

（三）重提正规法制

抗战结束后，根据地政权的法制实践进入了新阶段。

第一，陕甘宁边区时期。1945 年底，边区高等法院代院长王子宜强调，应将尊重程序上升为审判工作的基本原则。他说，“审判原则：全面调查，虚心研究，重视证据；保证被告人有充分辩护之机会”。〔60〕习仲勋：《在陕甘宁边区第二届司法工作会议上的讲话》（1945 年12 月30 日），陕西省档案馆档案，全宗号15。习仲勋也公开承认：我们过去司法工作中还存在着一些问题，“就是还没有根据边区的实际搞出一个规模、一些制度和一些法律，把政策搞得更对些，这几年来都没有走上正道”。〔61〕习仲勋：《在陕甘宁边区第二届司法工作会议上的讲话》（1945 年12 月30 日），陕西省档案馆档案，全宗号15。1946 年2月13 日，李维汉向林伯渠等建议：“今后应该适当地强调并逐步实行法治。为此，立制释令。必须慎重，以期制立令行；又必须培养守法观念，辅以赏罚。因我们长期同国内外敌人进行非法斗争，许多人缺乏守法习惯，对此必须有所改变。”〔62〕李维汉：《回忆与研究（下）》，中共党史资料出版社1986 年版，第534 页。

为此，1946 年中共中央决定成立法律问题研究会。6 月22 日法律问题研究委员会开会，“决定：一、下周杨家岭西北局分别召开边宪草讨论会。二、即发五五宪草修正案给委员研究。三、召集研究与起草小组——锡五同志召有关同志研究修改民法、刑法、诉讼法等；景范召集有关同志研究与起草县乡自治法、边区专属组织法等等；觉哉召集财经有关同志研究与起草财务、行政、合作社、公司、税务等条例。”〔63〕《谢觉哉日记（下）》（1946 年6 月22 日），人民出版社1984 年版，第933 页。根据地政权的法制实践有了新的进展。但时隔不久，国民党反动派悍然发动全面内战，陕甘宁边区以完善必要形式为主的法制建设被再次搁置。

第二，华北人民政府时期。经过了一系列事件之后，中共党内一些人对建设正规法制的愿望变得更加强烈。1948 年5 月，华北人民政府即将成立，刘少奇强调：华北联合政府快成立了，刑法先就旧的改下施行，民法也可以这样，边做边改。有总比无好。先急需稳定秩序，财产要有保证，使人民乐于生产建设，华北大部分地区没有敌人了，也许敌人永不会再来了，可以建立正规的法制了。〔64〕《谢觉哉日记（下）》（1948 年5 月25 日），人民出版社1984 年版，第1203-1204。有了上述认识，华北人民政府在很短的时间内制定了一系列法律法规，建立起了更加规范的司法制度。〔65〕参见中国法学会董必武法学思想研究会编：《华北人民政府法令选编》，内部资料（2007 年）。

（四）关注的问题与工作重心

梳理这一时期根据地领导人对正规法制的强调和做法，可以发现其关心之处主要有四点。

第一，完善必要的形式和手续。法制离不开必要的形式和手续，中国共产党人对此有了深刻的认识。陕甘宁边区为了推行人民调解制度，曾提出调解为主、审判为辅的方针，在司法系统内部遇到了一些阻力，“有些同志不同意这个方针，认为它不符合司法正规化的要求”，〔66〕李维汉：《回忆与研究（下）》，中共党史资料出版社1986 年版，第535 页。最终改为刑事案件审判为主、民事案件自愿调解。华北人民政府主席董必武告诫各级官员，“现在政府各部门都成立起来了，这个政府是由游击式政府过渡到正规式的政府。正规的政府，首先要建立一套正规的制度和办法。过去好多事情不讲手续，正规化起来，手续很要紧。有人说这是形式，正规政府办事就要讲一定的形式，不讲形式，光讲良心和记忆，会把事情办坏的。当然，我们不是形式主义者，我们不要过去反动政府那样繁琐的公文手续，但有一点是必要的，就是遇事要向上级报告。必须克服过去事前不请示，事后不报告的无组织无纪律状态。今后大家会看到一些过去没有过的制度和办法，大家不要不高兴”。〔67〕董必武：《建设华北，支援解放战争》（1948 年9 月26 日），载《董必武法学文集》，法律出版社2001 年版，第11 页。

第二，统一领导。在根据地领导人的观念中，法制与统一领导，与坚守政治纪律密不可分。换言之，讲法制就不能各自为政，特别是战争时期。1943 年陕甘宁边区政府发布命令，指出各级政府在实际工作中，还存在“本位主义，不顾大局的现象，还存在有独断专行，不尊重统一领导的现象；还存在有对政策和法令阳奉阴违不守法纪的现象，因此，统一权力，统一领导就成了今天政权机关中的主要问题”。〔68〕陕西省档案馆编：《陕甘宁边区政府文件选编》（第7 辑），档案出版社1988 年版，第95 页。1948 年10 月23 日，华北人民政府司法部发布通知，规定各级司法机关建立月报制度，强化对下级司法机关的监督和领导。〔69〕中国法学会董必武法学思想研究会编：《华北人民政府法令选编》，内部资料（2007 年），第156-157 页。

第三，强化政府和司法机关的权威。根据地政权鼓励民众参与司法活动，但经过不断尝试之后，则开始明了民众参与司法活动必须有限度。习仲勋说：“在下边解决的问题，据我看真正群众调解的还不多，老百姓中谁也解决不了谁的问题，谁也不听谁的话，真正解决问题的是去向政府。村里还是村主任来调解，有些劳动模范、公正人士、积极分子，但调解的不多，同时实际上也不可能都让这些人来做，他们调解就出问题。比如绥德有些劳动英雄给人家调解，人家也不服，所以实际上真正做调解工作的还是区县政府。”〔70〕习仲勋：《在陕甘宁边区第二届司法工作会议上的讲话》（1945 年12 月30 日），陕西省档案馆档案，全宗号15。为此，必须适当强化审判机关的权威。1946 年8 月21 日，王子宜代院长主持召开边区高等法院第101 次院务会议，通过《陕甘宁边区法庭规则》，强调法庭在审判案件中的重要性、强调当事人必须遵守法庭秩序。

第四，彻底否定旧的法律制度，彻底打碎旧的司法机关。对旧型正规法制进行批判之后，彻底否定国民党政权的法制成为根据地政权法制建设的一种方向、一种思维方法。对此做法的优缺点，谢觉哉有过客观评价：“解放区职权机构——从内战到现在，它和旧政权机构无继承痕迹，虽然尚不完善，但自为风气，没有旧衙门的一切气味。但应注意，它是没有去接收旧的而是与旧的对立，先存于农村或山上，今后蒋政权大坍，要去接收。接收后又把它打碎的经验，我们还没有。”〔71〕《谢觉哉日记（下）》（1947 年6 月7 日），人民出版社1984 年版，第1104 页。

上述做法和想法最终形成了一种历史发展的内在逻辑。1949 年初，中国共产党最终胜利已成定局。2 月28 日中共中央发布《废除国民党的“六法全书”和确定解放区司法原则的指示》，宣布终止国民党政权的法制在根据地内的合法存在。同年10 月，根据地政权完成了从局部执政到全面执政的使命，而如何建设法制以及建设一种什么样的法制的历史命题则留给了新的共和国。

五、结 语

根据地政权的法制实践是一种介于“游击式法制”和“正规法制”之间的特殊样态，以形式简陋、针对性强、不墨守成规等为基本特征。导致这一样态出现的原因众多，是农村环境、战时状态等客观因素，片面移植苏俄体制导致革命受挫的历史教训以及对现代法治认识不足等主观原因，党内政见分歧等各种因素共同作用的结果。缺少任何一点，这一样态都无法形成。根据地政权的法制实践给后人留下许多启示，以下两点尤为重要。

第一，深化对法治理论的理解。乡村革命根据地需要法制，中国共产党对此有着基本共识，但对法制的理解则差别极大，于是有了游击式法制、正规法制、旧型正规法制和新型正规法制等众多的提法。在大多数根据地领导人看来，法制建设如同打仗，可以灵活，可以机动，有用就行。于是，才有“游击式法制”和“正规法制”之分。即便是“正规法制”，在多数人看来，其内涵也不外乎完备法律体系、健全完善的司法制度、合乎自己要求的执法人员以及全民守法而已。

何以如此？谢觉哉说：“我们生长在没有民主，没有法治的国度里，又不是每个人对民主和法治的制度都有研究。相反，还带有不少封建专制社会的残余，向往民主，却不知道民主怎么做；或对民主很重视，而对于与民主分不开的法治，又随便的很。必须注意法治精神和民主作风的养成，要由上而推行到下，要重视大的，也不能忽视小的。”〔72〕谢觉哉：《我们应该有的作风》（1942 年8 月），载《谢觉哉文集》，人民出版社1989 年版，第555 页。“我们有些同志就轻视政权，不愿做政府工作，不研究政权的建立。推翻旧的是很痛快的，但建立新政权却是一件复杂的艰难的麻烦的工作。延安有很多‘家’，但政治家却很少，却不容易。”〔73〕谢觉哉：《在中共西北局高干会议上的讲话》（1941 年11 月3 日），载《谢觉哉文集》，人民出版社1989 年版，第504 页。此乃肺腑之言。由于对法治认识不足，加之过于关注实用，一些涉及法治的基础性问题尚须普及。1946 年，为了建设正规政府，陕甘宁边区准备制定政府组织法：“鹿鸣同志来谈政府组织如何起草问题。我意根据实际，各厅处职权重行审查。那些是权，可以这样做；那些是职，必须这样做。职可以包括作风、工作制度等进去。”〔74〕《谢觉哉日记（下）》（1946 年8 月16 日），人民出版社1984 年版，第964 页。职、权、责分明是法治的基本要求，如果法律制定者对此尚无清楚的认知，制定出来的法律自然无法真正实施。

第二，增强实现法治艰巨性的心理准备。推行法治需要对法治的深刻的理解，更需要解决真问题的恒心。根据地政权的法制实践中不乏“肃清游击主义的残余，建立革命秩序，养成法治习惯”〔75〕《陕甘宁边区高等法院1942 年3 月—9 月工作报告》（1942 年10 月），陕西省档案馆档案，全宗号15。的追求；不乏主动要求党员、党组织带头遵守法律的自觉，如提出：“政府在党领导下所颁布的法令，所公布的布告，所提出的号召，我们的党组织和党员首先应当服从那些法令，遵照那些布告，响应那些号召，成为群众中爱护政府的模范。政府有名无实，法令就不会有效。政府要一定有权。”〔76〕董必武：《更好地领导政府》（1940 年8 月20 日），载《董必武法学文集》，法律出版社2001 年版，第3 页。但由于近现代中国历史进程过于曲折，且瞬息万变，部分领导人不得不对政策和法律频繁调整；缺乏对规则、程序的尊重，重结果轻程序；特别是未能合理划分权力，使一些问题重复出现，乃至人们习以为常。实行法治绝非易事，不仅需要自觉，而且需要有解决真实问题的恒心，对此必须保持清醒的认识。