设区的市地方性法规与上级规章关系研究——以山东省设区的市地方性法规为分析对象

白利寅

[山东社会科学院，济南 250002]

一、问题的提出

《立法法》赋予设区的市地方立法权，地市级立法由之前49个较大的市少数享有的特殊模式，转变为所有设区的市共同获得的普遍模式。地方立法权的扩容,一方面，表明地方治理权限的拓展；另一方面，立法体制既存的相关问题也从较大的市的特殊性延展为设区的市的普遍性存在，典型如维护法制统一的成本增加以及法制冲突的现实可能性加剧。《立法法》第72条规定了设区的市地方性法规的事项范围以及不得抵触的上位法类型，第73条规定了地方性法规权限，第85条明确地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章，第95条规定了地方性法规与部门规章发生冲突的裁决方式，这些条文明确设计了地方性法规的纵向规范层级与效力位阶，又廓清了地方性法规与法律、行政法规的关系。但是，地方性法规与规章的关系并没有在《立法法》规定的立法体制内得到完全清晰的界定，既包括同级地方性法规与地方政府规章就立法事项没有明确界分标准，也包括不同层级的地方性法规与规章之间没有明确的适用选择标准与冲突风险防范机制。尤其是对设区的市地方性法规来说，一方面，其与省级政府规章之间的效力高低以及冲突裁决没有得到《立法法》明确；另一方面，尽管《立法法》第95条规定了地方性法规与部门规章的冲突裁决机制，但对如何防止二者之间存在的冲突风险缺乏进一步的规范设计，从中也无法得出二者效力高低的明确判断。有学者聚焦此问题并通过研究分析，得出“设区的市地方性法规的效力等级高于省级政府规章”的结论，(1)杨建生、莫玉雪：《论设区的市地方性法规与省级政府规章之间的效力等级》，《经济与社会发展》2020年第6期。但此结论未经现行《立法法》认可，在立法适用中也难以得到充分支持。

从行政层级的角度，把部门规章和省级政府规章统称为“上级规章”，既便于行文简洁，又符合单一制行政区划层级的现实情况。(2)需要说明的是，“上级规章”并不是“上位法”，即部门规章和省级政府规章不是设区的市地方性法规的上位规范，《立法法》也没有规定设区的市地方性法规不得抵触上级规章。设区的市地方性法规与上级规章的关系是理论和实践所共同关注的重要问题。理论方面涉及立法体制兼容性和不同层级立法主体的立法权限、效力判定、适用选择等问题，包括中央与地方的立法关系、人大立法与行政立法的关系等。实践方面，现实中存在大量部门规章与地方政府规章就某一行政管理领域或行业发展制定管理措施，其间发挥着调整权利义务、配置社会资源、规范行政权力的立法作用；另外，其上承法律法规的规定，下启行政规范性文件的具体措施，也发挥着重要的社会治理与规范约束作用。而行业性和专业性立法领域极容易产生地方性法规与规章的冲突，如“在无居民海岛管理、湿地保护及滨海湿地管理方面，涉海部门规章与地方性法规均存在较大冲突”。(3)李晓安、张文斐：《涉海部门规章与地方性法规冲突解决的路径分析》，《北京行政学院学报》2021年第3期。尽管有学者以行使行政权为由把国务院及其部委、省级与设区的市级政府排除在立法主体之外，(4)参见程波、吴玉姣：《央地分权制衡视角下〈立法法〉的完善》，《湖南社会科学》2018年第3期。但《立法法》规定与行政立法的实践表明，行政法规、部门规章和地方政府规章并不是单纯的行政行为，其在不与法律产生冲突并未被确认无效时具有法的规范效力。制定设区的市地方性法规必须要考虑与上级规章的关系问题，避免因地方立法层级扩容而导致法律冲突加剧的情况。

二、设区的市地方性法规与上级规章条文内容的关系类型

有学者指出地方立法纵向衔接方式的多样性决定了立法冲突的情形和表现多种多样，典型如上位法本身存在矛盾冲突、地方创新性立法或者试验改革形成与上位法的矛盾冲突、不能整合多个上位法内容和准确反映上位法精神等。(5)参见李克杰：《设区的市地方立法：理论探讨与实证研究》，北京：中国政法大学出版社，2018年，第295-297页。然则，这只揭示了设区的市地方性法规与法律、行政法规的衔接冲突，没有细化至与非上位法地位的上级规章之冲突形式和基本类型。为更加具体地探寻设区的市地方性法规与上级规章关系的实际情况，笔者以2015年《立法法》修订以来山东省16个设区的市人大及其常委会制定的地方性法规为分析对象，根据法规内容与规范事项，选择与部门规章、山东省政府规章相关联的78部地方性法规进行类型分析研究，针对同一事项的立法文件进行逐条比对，总结分析与上级规章存在的冲突与重复。根据“北大法宝”对“法规类别”的标识，基于法规内容与所调整的社会关系，在对“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护”三类事项进行细化的基础上，将78部地方性法规划分为13类。经过认真梳理和系统比对分析发现，同一领域或同一规范内容的条文，设区的市地方性法规与上级规章内容完全重复的较少，条文近似者较多，总体上也能够形成相互衔接、配合的关系，内容冲突的条文不多但较为典型。以下分为三类举例予以说明各类型关系的具体情况。(6)部分地方性法规与规章只在形式上存在区别，并没有造成内容上的差别，因此不在分析比较范围之内，如《青岛市市容和环境卫生管理条例》在规定禁止性事项后直接规定法律后果，而《山东省城镇容貌和环境卫生管理办法》规定的法律后果单独成章，并不存在实质影响。

(一)条文内容重复的关系类型

条文内容重复是指设区的市地方性法规不仅在具体内容上与上级规章一致，连具体表述都高度相似，适用何种规范都可以达到效果。例如《菏泽市物业管理条例》第32条与《山东省物业服务收费管理办法》第34条内容几乎完全一致，仅有个别字词表述不同；《济南市湿地保护条例》第41条与《山东省湿地保护办法》第38条等几乎完全重复；《威海市节约用水条例》与《山东省节约用水办法》、《滨州市城镇容貌和环境卫生管理条例》与《山东省城镇容貌和环境卫生管理办法》，部分条文内容高度重合，连表述都很少变化，选择适用地方性法规和上级规章的区别意义不大，因此，此种情形构成了重复立法。

需要注意的是，在立法目标的条文表述上，几乎所有地方性法规与规章都存在相似处，但这不构成重复立法的事实，因为无论是地方性法规还是规章，都是为了相同的目的、解决同类问题而制定规范，有侧重表达的必要性空间。

(二)条文内容衔接的关系类型

设区的市地方性法规与上级规章的条文内容形成了相互衔接、协调配合的融洽互补关系，能够就同一事项形成制度合力，具体情况包括如下几个方面：

其一，地方性法规细化了规章内容。此种情况是指设区的市地方性法规的部分条文较上级规章的规定更加细致，包括对规章原则内容的具体落实，以及增加规章内容未能涵盖但根据立法原意并不冲突的内容(如增加相关权利义务等)。如《滨州市城乡规划条例》第38条规定了城乡规划的检查监督主体包括市、县人民代表大会常务委员会和乡(镇)人民代表大会，市、县人民政府及其城乡规划主管部门；第40条规定了乡(镇)人民政府可以建立巡查制度；《山东省城市控制性详细规划管理办法》第22条规定了城市规划行政主管部门的监督职权以及上下级城市规划行政主管部门的关系，法规比规章规定的监督检查主体要更为宽泛。又如《济宁市城市绿化条例》第28条与《城市园林绿化管理暂行条例》第22条、《山东省城市绿化管理办法》第24条相比，增加了沿路单位、商户、住户道路绿化门前包保义务，更加符合实践需求；《济宁市城市绿化条例》第23条与《城市园林绿化管理暂行条例》第19条、《山东省城市绿化管理办法》第21条相比增加了不得损坏树木花草与城市绿化设施的禁止性事项内容。

其二，地方性法规增加了本地特色规定。此种情况是指设区的市地方性法规较上级规章的规定凸显了地方区域特色的内容。如《菏泽市城乡规划条例》第3条制定和实施城乡规划的原则，包括“应当围绕打造中国牡丹城、鲁苏豫皖四省交界的区域性中心城市、黄淮平原生态田园城市和山东省现代产业特色基地，突出武术之乡、书画之乡、戏曲之乡、民间艺术之乡的历史文化风貌”，凸显了菏泽区位特征与文化特色，符合菏泽实际发展需求，较之《城市规划编制办法》第4条规定更加细致具体。

其三，地方性法规比规章更为严格。此种情况是指设区的市地方性法规就某一事项规定的具体要求，如数量、时限、处罚力度等要比上级规章更为严格。(1)面积等数值要求严格。如《济宁市城市绿化条例》第10条规定新建居住区绿地率不得低于35%，而《城市园林绿化管理暂行条例》第7条以及《山东省城市绿化管理办法》第10条规定的是30%，地方性法规更为严格。(2)法定时限严格。如《济宁市城市绿化条例》第17条规定附属绿化在主体工程验收后第一个绿化季节完成，《山东省城市绿化管理办法》第11条要求第二个绿化季节完成，在法定时限方面更严格。(3)处罚额度严格。如《菏泽市大气污染防治条例》第71条规定了1万元—10万元罚款，《山东省扬尘污染防治管理办法》第24条规定了1000元—5000元以及1万元—3万元两个罚款额度；《威海市节约用水条例》第54条就违规开凿水井限期未拆除的，较《山东省节约用水条例》第36条增设了“一万元以上二万元以下罚款”的内容。(4)前置条件严格。如《淄博市煤炭清洁利用监督管理条例》第12条规定将煤炭洗选作为煤炭生产的必备条件，《煤炭工业环境保护暂行管理办法》第29条第一款只是规定要提高煤炭洗选比例，并未强制要求所有煤炭生产均需经过洗选。(5)规范强制性程度严格。如《烟台市全民阅读促进条例》第30条规定“市级公共图书馆应当建设功能齐全的少年儿童图书馆”，“县(市、区)公共图书馆应当单独设置少年儿童阅览区域”。“应当”一词表明该项规定是义务性规范，《山东省公共图书馆管理办法》第7条规定“具备条件的设区的市和县(市、区)，可以设置独立的少年儿童图书馆；不具备条件的，应当在公共图书馆内设置独立的少年儿童阅览室”，表明该项规定行为具有选择性。

其四，地方性法规与规章形成协调配合关系。此种情况是指设区的市地方性法规与上级规章在内容上协调互补、相互配合，共同完成某一事项的规定。(1)义务的协调配合，如《聊城市道路交通安全条例》第14条规定车辆所有者安装、使用符合规定和国家标准的具有行驶记录功能的卫星定位装置的义务，《山东省实施道路交通安全责任制规定》第13条规定了县级以上人民政府交通运输主管部门对安装、使用情况的监管义务，形成了义务的相互配合。(2)方式的协调配合，如《滨州市供热条例》第36条规定建设单位或施工单位有查明地下供热管线情况的义务并应采取相应的安全措施，《山东省建筑安全生产管理规定》第8条强调的是建设单位需要向相关单位提供地下供热管线资料，相关单位采取安全措施，二者相互衔接，互为补充，均是强调建设工程的相关企业需要全面掌握地下供热管线情况，方式不一。(3)流程环节的协调配合，如《烟台市节约用水条例》第21条规定不能生产、销售，或使用列入山东省淘汰名录的高耗水工艺、设备和产品，《山东省节约用水办法》第17条规定禁止用水单位和个人使用省明令淘汰的高耗水工艺、设备和产品，前者就流程方面补充了后者的要求。(4)层级规范的协调配合，如《滨州市渤海老区革命遗址遗迹保护条例》第5条规定的是市、县两级人民政府组织编制非物质文化遗产保护规划的职责，而《国家级非物质文化遗产保护与管理暂行办法》第5条规定的是国务院和省级政府文化部门制定保护非物质文化遗产规划的职责。

其五，规章比地方性法规更加细致。此种情况是指上级规章就某一内容的规定要比同类设区的市地方性法规更为细致，包括内容上更加具体、范围上更加宽广、程序上更加明确等等。如《临沂市城乡规划条例》第6条规定了城乡规划委员会的职能，其产生、任期和议事规则由本级人民政府规定；《山东省城市控制性详细规划管理办法》第14至第17条规定了城市规划委员会的具体决策程序。再如与《东营市城乡规划条例》第12条规定的市、县城乡规划编制程序相比，《山东省城市控制性详细规划管理办法》第20条规定了可以修改规划的具体情形，更加细致和充实。还有一种情况是根据设区的市把部分具体内容规定留给上位法或上级规章，如《济宁市城市绿化条例》第37条关于古树名木的迁移保护主体责任未做区分，规定“对古树名木的保护，依照国家、省和本市的有关规定执行”，而《山东省城市绿化管理办法》第28条区分了300年以上珍稀古木与一般古木迁移的审批机关。再有一种情况，设区的市地方性法规做出的是一般性规定，而部门规章从部门职权与治理范围的角度做出的特殊性规定，如《滨州市文明行为促进条例》第21条第二款是鼓励见义勇为行为的一般性规定，而《高等学校内部保卫工作规定(试行)》第14条、《城市公共汽车和电车客运管理规定》第59条、《巡游出租汽车经营服务管理规定》第44条是对不同的社会领域和不同的情景下发生见义勇为行为进行鼓励和表彰。

(三)条文内容不一致的关系类型

其一，条文具体规定的内容不一致但不存在抵触。此种情况是指设区的市地方性法规某具体条文与上级规章就同一内容的规定存在出入，但本质上不存在相互抵触和冲突。如《滨州市城乡规划条例》第19条规定了规划编制机关可以对规划修改的情形包括：“(一)因城市、县城、镇总体规划修改导致规划无法实施的；(二)因实施重大基础设施和公共服务设施、防灾减灾等工程项目需要进行修改的；(三)城市建设用地的限制条件发生改变的；(四)经评估确需修改规划的；(五)法律、法规规定的其他情形。”《山东省城市控制性详细规划管理办法》第20条规定规划修改的情形包括：“(一)城市总体规划发生变化，对城市控制性详细规划控制区域的功能与布局产生较大影响的；(二)设立重大项目，对城市控制性详细规划控制地块的功能与布局产生较大影响的；(三)在实施城市建设中发现城市控制性详细规划有明显错误，确有必要修改的。”从条文表述上分析，二者对规划变动修改的情形规定不一致，但彼此未形成根本抵触，二者形成内容交叉，前者没有包含后者的第(三)项规定，但前者规定的情形更多、更细致。相似情况如《东营市城乡规划条例》第19条与《山东省城市控制性详细规划管理办法》第20条。

其二，条文规定的内容不一致产生相互冲突。此种情况是指设区的市地方性法规与上级规章在影响权利义务与权力责任分配内容方面规定不一致，产生了规范之间的实际冲突，适用不同规范产生不同的法律效果。(1)主体冲突。如《济宁市城市绿化条例》第35条规定了由城市绿地养护管理人负责定期修剪树木，而《城市园林绿化管理条例》第23条规定园林部门负责管理，行道树与架空线路、地下管线发生矛盾需要修剪时，由线路管理单位与园林部门协商修剪，《山东省城市绿化管理办法》第24条规定由城市绿化行政主管部门定期修剪；再如《威海市节约用水条例》第46条规定省明令淘汰的高耗水工艺、设备和产品的具体名录由经济和信息化主管部门公布，处罚机关为经济和信息化主管部门，《山东省节约用水办法》第17条与第32条分别规定具体名录由省经贸主管部门会同省水行政主管部门公布、处罚机关为省经贸主管部门。(2)禁止性规定冲突。如《泰安市城市绿化条例》第13条禁止移植天然大树、古树进城，而《山东省城市绿化管理办法》第28条规定经报批后可以移植；再如《聊城市道路交通安全条例》第30条规定完全禁止占用道路，《城市市容环境卫生管理条例》第14条则规定了有限度的禁止(占用其他街道须经市容环境卫生管理部门和公安部门批准)。(3)规范的强制性程度冲突。如《聊城市道路交通安全条例》第18条规定驾驶人信息发生变化的仅需要备案即可，《机动车驾驶证申领和使用规定》第60条则规定机动车驾驶人信息发生变化需要换证；再如《烟台市节约用水条例》第24条规定鼓励非居民用水户进行水平衡测试，并非义务性的，《取水许可管理办法》第44条规定规定相关主体“应当”进行水平衡测试。(4)地方性法规降低了规章处罚力度。如《滨州市文明行为促进条例》第46条对建筑物外乱涂乱画、非法张贴等行为处50～300元罚款，而《山东省城镇容貌和环境卫生管理办法》第51条对相关行为处200～5000元/100～1000元罚款，地方性法规处罚力度明显低于省政府规章。(5)处罚条件规定冲突。如《烟台市森林防火条例》第41条规定的制裁措施中警告与罚款是并行的，只要有违法行为的存在，罚款的实施不需要其他条件，对违法行为的规定没有区分轻重情况；《山东省实施〈森林防火条例〉办法》第27条规定，即使满足了实施违法行为这一条件，罚款的实施需以个人或单位拒不改正为前提，对具体违法行为的轻重区分了不同情况。

其三，条文规定的法定程序不一致。此种情况是指设区的市地方性法规与上级规章就同一事项所履行的法定程序规定不一致，产生实质性冲突问题。(1)审批程序主体不一致。如《菏泽市城乡规划条例》第9条规定城市规划编制和审批程序，规定菏泽市城市总体规划由市人民政府组织编制，先经市人民代表大会常务委员会审议后报省人民政府审批；《城市规划编制办法》第13条规定组织编制其他市的城市总体规划的，应当向省、自治区建设主管部门提出报告，组织编制其他市的城市总体规划的，应当报请省、自治区建设主管部门组织审查；两者对城市规划编制主体与审批主体规定不一致，形成矛盾。再如《潍坊市青州古城保护条例》第9条和第11条规定青州历史文化名城保护规划、历史文化街区保护规划的编制与修改的审批主体皆为青州市人民代表大会或者其常务委员会，《历史文化名城名镇名村街区保护规划编制审批办法》第19条和第22条规定的规划审批主体为省、自治区、直辖市人民政府。(2)启动程序不一致。如《东营市城乡规划条例》第32条规定建设工程竣工后，由建设单位或者个人向市、县城乡主管部门申请竣工规划核实，而《山东省开发区规划管理办法》第17条规定建设工程的竣工验收是由城市规划行政主管部门主动核实，对核准行为的启动程序产生矛盾。(3)时限不一致。《临沂市城乡规划条例》第56条与《山东省城市控制性详细规划管理办法》第23条关于城乡规划主管部门接受举报、控告后做出是否受理的时限不同，前者为七个工作日内作出答复，并在六十日内做出处理决定，后者则规定了十五个工作日内予以答复。(4)办事流程选择不一致。《淄博市房地产开发经营管理条例》第11条规定重新申请核定资质等级或者办理资质证书注销手续，二者选择其一，注销并不必然为重新申请的条件，《房地产开发企业资质管理规定》第14条规定必须先注销再重新申请。

其四，地方性法规较规章内容存在缺失。此种情况是指设区的市地方性法规就某一事项的规定较之上级规章存在重要内容缺失。如《临沂市城乡规划条例》第19条与《山东省城市控制性详细规划管理办法》第13条以及《城市规划编制办法》第17条相比，明显缺失了修改规划向社会公开、听取社会意见的规定。

三、设区的市地方性法规与上级规章关系的理论反思

如果说《立法法》相关制度设计缺失为因，上述所梳理的条文内容重复和不一致为果，二者共同呈现出设区的市地方性法规与上级规章关系的不清晰和不稳定状态：设区的市地方性法规与上级规章之间缺乏效力判定的明确标准，其中，设区的市地方性法规与省级政府规章的内容发生冲突时缺乏权威的裁决机制，制定设区的市地方性法规时也缺乏避免与部门规章冲突的风险防范机制。

这种不清晰和不稳定状态延伸出三个具体问题。一是地方性法规与规章之间缺乏清晰的权限划分，不仅设区的市地方性法规与上级规章如此，即便是同一层级的地方性法规与地方政府规章也不能从事项内容方面做出完全区分，“地方人大常委会和同级政府普遍感到，在具体立法中，哪些事项应当制定法规，哪些事项应当制定规章，难以把握和区分”，(7)刘松山：《地方性法规与政府规章的权限界分》，《中国法律评论》2015年第4期。这既反映了法规与规章两种规范各自所欲达至之治理目标的模糊性，还反映了地方人大与政府两类立法主体制定抽象规则之权限定位上的不清晰。二是设区的市立法抄袭和重复现象突出，这种抄袭和重复不仅体现为设区的市地方性法规抄袭部门规章和省级政府规章(包括外省政府规章)，还包括设区的市地方性法规之间的相互抄袭，如各地市烟花爆竹立法大致相同、如出一辙，前者抄袭体现了立法资源的浪费，即如果执行规章可以解决这些问题，为什么还要制定重复规章的地方性法规，后者抄袭体现了治理事项的省域普遍性，由省级出台法规和规章统一规定即可，没有必要由设区的市制定法规。三是设区的市地方性法规与上级规章缺乏冲突风险防范与有效衔接机制，即在制定时未能充分考虑既有规范的规定而导致彼此重复或冲突。

对这些问题的深入追问，将触碰到设区的市地方性法规与上级规章关系的核心问题——法律效力等级。既有的立法理论与立法实践在遇到两个层面的规范文件时习惯以判断效力高低来为标准定性判断法律效力等级。但《立法法》在此问题上的沉默究竟是技术失误的设计缺陷抑或是有意为之的设计留白？以下从三个层面对设区的市地方性法规与上级规章关系现状进行原因分析。

(一)《立法法》关于效力等级的设计留白

《立法法》明确不同规范的效力等级一般采取三种方式：一是明确产生依据，如第65条规定“国务院根据宪法和法律，制定行政法规”，行政法规根据宪法和法律制定，其内容必然要服从于宪法和法律要求，则其效力等级也得到确定；二是直接规定，如第87条规定“宪法具有最高效力”，一切规范不得与之相抵触，再如第89条“地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章”以及第91条“部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行”等；三是规定不得抵触，如第72条规定省级地方性法规不得与宪法、法律、行政法规相抵触，设区的市级地方性法规同时不得与省级地方性法规相抵触。这三种方式一般通过条文内容即能直接判定。但具体到设区的市地方性法规与上级规章的效力等级时，《立法法》则出现了制度缺失或者设计留白，对之未能明确规定，这也是引起上文梳理大量地方性法规与规章产生重复与冲突的主因。以下将对部门规章与省级政府规章分述之。

设区的市地方性法规与部门规章的关系可以在《立法法》第95条第二项找到线索，即“地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决”。此处的地方性法规包括了省级和设区的市级。《立法法》在未明确设区的市地方性法规和部门规章效力等级的前提下，直接规定二者之间产生冲突的裁决方式，可以推定出二者效力相等，或者至少是并不存在一方完全不附条件地高于另一方。因为如果想在条文中明确不同规范的效力等级，可以采取上述三种方式，而第95条以冲突裁决的形式规定不同规范的适用关系，是为应对复杂情形而对相关主体赋予了制度选择空间，也默认了二者之间可能存在冲突风险。并且，二者之间无论选择适用哪一方，《立法法》并没有直接判定对方无效，也未要求对方改变或撤销，这是赋予相关主体裁决权，说明二者之间没有相互排斥的关系，仅在适用上有所取舍。

设区的市地方性法规与省级政府规章的关系在《立法法》中的设计留白更为直接，连冲突裁决的规范都付之阙如。如果说第95条的规定意在给予治理主体以充分选择的话，那么设区的市地方性法规与省级政府规章的设计留白更像是对地方治理复杂形势的制度性回避：从主体看，设区的市地方性法规是民意机关的意志体现，理论上要比地方行政机关出于行政管理目标制定的政府规章效力高；但从适用范围看，辐射全省区域的省级政府规章比只适用于市域管辖范围的设区的市地方性法规覆盖面更宽、兼容性更强。主体和层级的相互作用下，判定设区的市地方性法规与省级政府规章的效力等级，需要考虑资源配置、体制管理、治理范围等许多《立法法》和立法体制之外的影响制约因素，如果在二者之间确定了效力高低，无论结果如何，都将产生新的治理困境，都引起执法者与社会公众的两难选择：在缺乏制度标准与权威机关裁决的情况下，设区的市地方性法规与省级政府规章均为有效法律文件，执法者与社会公众根据彼此冲突但同时有效的法律文件要求做出的行为难以从合法性上判定对错。

(二)现行立法体制下的法制冲突风险

设区的市地方性法规与上级规章关系呈现不清晰与不稳定状态，以及难以明确效力等级的局面，《立法法》的制度设计留白是根本原因，现行立法体制所蕴含的法制冲突风险则是助推不稳定性影响放大的现实原因。

“所谓立法体制，是设置立法机关、划分立法权限以及运行立法权的基本原则和基本制度的总称。立法体制的构成要素有三：立法权限的体系和制度、立法权的运行体系和制度以及立法权的载体体系和制度。”(8)刘风景、李丹阳：《中国立法体制的调整与完善》，《学术交流》2015年第10期。从立法主体与立法权限的层级角度来看，“一元、两级、多层次”是对我国立法体制的共识概括，(9)所谓“一元”是指我国实行以《中国人民共和国宪法》为基础的统一的、一元化立法体系；“两级”即我国立法体制分为中央立法和地方立法两个层级；“多层次”是指各立法层级均存在人大立法与行政立法，同时还存在民族自治立法与特别行政区立法等特殊类型。其中，国家立法权内部包括国家最高权力机关的立法权、国家最高行政机关的立法权、国家最高军事机关的立法权、国务院所属部门的立法权、中央军委各总部的立法权，地方立法权包括省级立法权(含少数民族自治区的立法权)、设区的市立法权(含少数民族自治州的立法权)、各军兵种、军区立法权、特别行政区立法权。(10)参见周尚君：《中国立法体制的组织生成与制度逻辑》，《学术月刊》2020年第11期。在立法与执法实践中，多层次的立法体制既能适应复杂多元的治理需求，也造成了法制冲突的普遍性风险。尤其是设区的市获得立法权后加剧了法制冲突的可能性，除去与法律、行政法规以及省级地方性法规等《立法法》明确规定不得抵触的规范类型外，设区的市地方性法规与上级规章的冲突风险表现为如下几个方面。

一是内容重复的风险，即设区的市在同一领域制定的地方性法规与上级规章内容彼此交叉重复、毫无特色，甚至照搬照抄上级规章规定。这一点在本文第二部分梳理的“条文内容重复的类型”部分已得到印证。如果执行上级规章就能够解决该领域治理的规范依据问题，则设区的市没有必要就此问题制定地方性法规，以避免立法资源浪费；如果执行上级规章不能完全解决这类问题，则地方性法规应起到填补空白、查缺补漏、具体细化等作用，因此，如何避免与上级规章的立法重复成为设区的市科学立法必须要考虑的重要因素。

二是规范抵触的风险，即设区的市制定地方性法规与上级规章就同一内容规定不一致，彼此抵触冲突。这一点已为本文第二部分梳理的“条文内容不一致的关系类型”所印证。现行有效的部门规章数量繁多、内容庞杂，有治理权限交叉的不同部委之间的规章彼此冲突之情形也较为常见，典型如行政审批中互为前置条件的规定，由于上级规章不是制定地方性法规的依据，更兼设区的市区域性差异明显，立法的地方特色增加了地方性法规与上级规章之间规范冲突的风险。

三是适用选择混乱的风险，即由于缺乏适用选择的标准机制以及“立法法并没有给出设区的市地方性法规与省级政府规章之间的效力等级的答案”，(11)郑泰安：《设区的市地方性法规与省级政府规章效力等级辨析》，《法学论坛》2018年第1期。设区的市在具体治理领域选择地方性法规还是上级规章作为执法依据并没有明确的标准。设区的市政府既是同级人大的执行机关，还是上级政府即省级政府领导下的下级行政机关，这种双重身份使其执行设区的市地方性法规与省级政府规章均有合法性理由，但上级规章制定主体之国务院部委和省级政府的“上级”层级身份，放大了对二者效力等级判断的不确定性。

(三)单一制下央地事权划分的紧张关系

跳出立法体制来看设区的市地方性法规与上级规章的关系亦具有现实性和必要性，因为法规和规章都要在执法中获得真正的生命力，如果地方立法不能匹配所规范的政府相关职能，则会丢失立法实施的制度土壤与配套资源，地方性法规也会沦为一具纸文而丧失权威性。因此，地方立法既要遵循立法逻辑，还要充分考虑行政逻辑与层级治理需求。回到一个更为本源的问题，为什么要赋予设区的市地方立法权？除较大的市外，2015年之前没有获得地方立法权的广大设区的市通过执行上位法、制定发布规范性文件，也可以完整履行行政管理和公共服务职能，保证本区域的正常运转。推进地方立法权扩容，从设区的市角度来说，目的在于推进当地经济社会发展，维护本地利益，对中央而言目的是在维护法制统一的前提下规范地方立法权运行，促进地方多元发展。(12)参见谢桂山、白利寅：《设区的市地方立法权的制度逻辑、现实困境与法治完善路径》，《法学论坛》2017年第3期。实现地方改革于法有据，扭转“红头文件”治理，提升地方治理效能，应当是赋予设区的市地方立法权的基本动因。

但是，当“条块分割”的网状行政体制深刻制约中央与地方事权的合理划分时，设区的市想要通过地方立法提升地方治理效能的愿景可能会力不从心。换言之，当中央与地方事权划分不清晰的前提下，设区的市地方立法权在立法体制中也往往无法准确定位自身地位。“实现‘权’之‘清晰’的‘主战场’集中在央地关系的场域，即具体的事权根据单一制下的公共产品层次等原则在中央、省级地方以及省以下地方的逐层配置。”(13)涂缦缦：《制定我国〈政府间财政关系法〉的重点与难点》，《政治与法律》2019年第8期。单一制国家结构形式下，层层节制和向上集中的行政体制使中央与地方的事权划分时刻处于博弈的紧张关系中，“基于中央和地方分权不明，地方事务范围未确定，地方的自主立法空间尚未全面确立，地方自主立法极为有限”。(14)叶必丰：《论地方事务》，《行政法学研究》2018年第1期。央地事权划分的紧张关系对设区的市地方性法规和上级规章的影响体现为两个方面。一方面，部门规章是行业管理领域的纵向条状规则制定，设区的市地方性法规体现的是横向块状的治理要求，条块分割的行政体制增加了规范之间的冲突风险。另一方面，中央和地方事权划分不清晰，《立法法》关于中央与地方立法权划分的制度设计中，“难以看出什么事项应当由地方自主进行立法而无须中央的特殊授权，也难以看出什么事项应当由中央委托给地方立法”，(15)封丽霞：《中央与地方立法关系法治化研究》，北京：北京大学出版社，2008年，第155页。即便明确概括出《立法法》规定地方立法所能调整的“地方性事务”的范围，也因为上级概括性拥有下级事权，而使“地方性事务”容易为上级规章所“侵入”，如大量部门规章都规定了省、市、县、乡镇街道各级政府的有关职权，省级政府规章会设定市县政府的职权，那么留给设区的市地方性法规的自主空间极少，如何能体现特色？如果照抄照搬，就成为浪费立法资源的重复立法，如果要体现特色，可能就会突破上位法规定。

四、问题解决的思路：实现动态调整中的兼容性立法

由上述条文内容的实践梳理与理论分析可见，设区的市地方性法规与上级规章关系的不清晰不稳定状态集中体现为效力等级判定的模糊性，《立法法》的制度设计留白以及对地方治理复杂情形的制度性回避，本意是为适法主体和裁判主体提供充分的选择空间，但实践中增加了立法重复、抵触冲突等法制风险，同时，央地事权划分的紧张关系从深层次制约了二者关系的澄清与效力等级的判定。因此，需要反思的是，以等级高低为标准对不同规范的效力做出定性判断，能否适用于设区的市地方性法规与上级规章的关系定位？能否换个解决问题的思路去澄清这对关系，或者是能减少因不清晰、不稳定以及效力等级模糊而引发的法制冲突问题？本文在尊重《立法法》对二者关系和效力等级制度设计留白的基础上，提出实现动态调整中的兼容性立法之思路，具体从如下两个方面论述。

(一)由“明确判断效力等级”到“构建兼容性衔接机制”

地方立法长期遵循 “不抵触、有特色、可操作”的基本原则，其中，“有特色”与“可操作”必须服从于“不抵触”，即维护法制统一是地方立法的根本价值取向，这是我国单一制国家结构形式和中央统一领导的权力体制所决定的。“所谓不抵触，包括三层意思：一是一切法律法规都不能与宪法相违背；二是下位法与上位法不能相冲突；三是同位阶的法律规范之间也不能相矛盾，要保持和谐统一。”(16)李高协：《再议地方立法的不抵触、有特色、可操作原则》，《人大研究》2015年第9期。在地方立法实践中，“不抵触”可以通过批准后实施或备案审查等方式得以量化检验，也可以通过具体案件的适用争议而由有权机关裁决，但是“有特色”和“可操作”则缺乏明确的量化评价标准，因此，为了避免出现与上位法冲突，规避法律风险与责任，地方立法者更愿意采取重复上位法的方式制定地方性法规，于是产生大量重复立法和相互抄袭现象，所谓“有特色”也因为“不抵触”的要求而变得流于表面。因此，维护法制统一成为地方立法的前提，推进地方治理法治化、增强地方发展活力的目标被法制统一的严格要求慢慢稀释。而设区的市地方性法规为了摆脱重复上位法的阴霾，在创制性立法以及执行性立法过程中，也尽量体现自主性特色，在突破上位法成为禁忌的情形下，非上位法的上级规章则成为重点突破对象，法制统一与地方立法特色的矛盾体现于二者之间不清晰与不稳定的关系。

与此同时，由于法制统一的向心力，在遇到不同规范的效力判断时，理论与实践更倾向于分清效力等级的孰高孰低以定位阶，但当判定位阶最权威的《立法法》设计制度留白时，效力等级判断的争议已经与制度实践所欲解决之现实问题的需求相距甚远。与其决然判断设区的市地方性法规与上级规章的效力等级高低，不如从实践操作兼容性的角度，完善设区的市地方性法规与上级规章的衔接机制，解决法制统一与地方立法特色的矛盾。

其一，应把上级规章作为制定设区的市地方性法规的重要参考。设区的市人大及其常委会在制定地方性法规时，可以不依据非上位法的上级规章，但是有必要将之作为重要参考，包括：同一领域上级规章已经做出符合地方治理需求的制度设计时，设区的市可以不制定地方性法规，或者就规章缺失的内容进行补充性规定，避免立法重复；当上级规章已经对设区的市及其管辖区域的相关事项进行了规定，设区的市地方性法规一般不应再做出与之抵触的制度安排，除非能证明执行上级规章脱离地方治理现实需求，有悖于公共利益等。

其二，强化设区的市地方性法规与上级规章的协同效应。本文第二部分梳理地方性法规与规章“条文内容衔接的关系类型”，包含地方性法规细化了规章内容、地方性法规增加了本地特色规定、地方性法规比规章更为严格、地方性法规与规章形成协调配合关系、规章比地方性法规更加细致等五种情况。这是设区的市地方性法规与上级规章关系在实践层面呈现出来的正向价值。要解决法制统一和地方特色之间的矛盾，应强化设区的市地方性法规与上级规章的协同效应，实现地方性法规与上级规章在地方治理中的有效衔接，包括：同一领域的设区的市地方性法规、省级政府规章、部门规章应在程序与内容严格性、规范设计细致性等方面形成梯度，实现有序分工，如设区的市地方性法规重点规范市域社会治理的现实问题，省级政府规章从全省层面规范该领域行政管理与社会治理的普遍性问题，部门规章则聚焦该领域的行业性、专业性、技术性等标准问题，提供国家层面的技术支持。

其三，完善设区的市地方性法规与上级规章争议的解决机制。地方性法规与规章的冲突往往来自于功能定位的不清晰。要明确地方性法规和规章治理功能的区别，即地方性法规是针对区域内调整对象的一般性规范，所规范调整的社会关系较为全面、内容广泛，而规章旨在便于行政管理以及政府职能履行，是政府行政职能的延伸，有立法权的地方人大及其常委会可以从事项内容、规范程度、治理目标、行政管理关联度等设计标准，明确哪些事项适宜制定地方性法规或规章，解决同级地方性法规与政府规章的权限界分问题。就设区的市地方性法规与部门规章来说，《立法法》第95条规定了争议解决方式。设区的市地方性法规与省级政府规章的争议，如前所述属于《立法法》的制度设计留白，因此，地方无法通过统一的制度设计去裁决争议，但可以建立争议解决的工作机制：设区的市人大常委会会同省级政府规章制定主体进行调查研究，协商区域内规范选择适用的方案；如果争议较大难以形成一致意见，可以提交省级人大常委会，由省级人大常委会提出意见。

(二)由“事后效力裁决机制”到“事前风险防范机制”

无论是《立法法》规范设计，还是立法具体实践，对不同规范之间的效力认定一般都属于事后裁决，即在法律、法规、规章生效后，遇到执法适用或者案件诉讼援引时产生了适法冲突，进而启动效力裁决机制，典型如前文对《立法法》第95条的分析。事后效力裁决是以法律文件的生效为前提，以具体适用或者案件援引为应用场景，这就使得事后效力裁决不可避免地提升了制度运行成本：法律文件生效需要经过漫长的立法工作周期与立法资源投入，已生效法律文件根据《立法法》第95条的裁决适用有可能进入第96条规定的情形而被改变或撤销，前期立法成本被浪费；另外，发生规范适用冲突或者实质上应当改变或撤销的法律文件，在未遇到具体适用或案件援引的应有场景时，一直处于生效状态，发挥着调整社会关系、提供治理依据的功能，其潜伏的问题同时存在，当事后效力裁决机制启动后，对之前的裁决结果(不适用、改变、撤销)等会影响到其一直调整规范的社会治理领域，造成新的规范替代和制度衔接问题。具体到设区的市地方性法规与上级规章的关系，可以发挥事前风险防范作用，在设区的市立法规划、省人大常委会批准等立法阶段严格把关，利用大数据技术识别可能存在的风险冲突，尽量避免设区的市地方性法规与省级政府规章的矛盾冲突，同时防止设区的市地方性法规与部门规章进入《立法法》第95条规定的事后效力裁决阶段。

其一，发挥“立法规划”与“批准后施行”的事前防范作用。有学者把除法案的“提出—审议—表决—公布”四个显性立法程序之外的“立法规划/立法计划、法案的起草、法案的审议、适用解释”等称之为四个隐性立法程序，认为立法规划/计划涉及立法资源分配，立法机关工作人员起到“入口把关”的作用。(17)参见郑文睿：《立法程序的二元结构论:基于组织视角与个人视角的转换》，《西南民族大学学报(人文社科版)》2020年第6期。通过立法规划阶段的严格把关，设区的市人大及其常委会制定地方性法规时将会避免重复立法风险，即如果上位法或上级规章已经对某领域规定较为详细，地方性法规缺乏必要的创新空间，就可以不列入规划，避免立法资源浪费。《立法法》第72条规定设区的市地方性法规需经省级人大常委会批准后施行，“省级人大常委会对设区的市地方性法规的审查，不是毫无边界的全面审查， 审查范围包括合法性和具备合法性前提下的一定程度的合理性。”(18)冉艳辉：《省级人大常委会对设区的市地方性法规审批权的界限》，《法学》2020年第4期。就合法性看，由于上级规章非上位法，不是合法性审查对象，目前的省级人大常委会审查批准不能解决设区的市地方性法规与上级规章的冲突问题，因此，可以把防范与上级规章冲突的功能寄托在省级人大常委会的合理性审查，即如果设区的市地方性法规与上级规章明显冲突，省级人大常委会应当提出意见。

其二，利用大数据、人工智能等技术识别法规规章草案可能产生冲突的风险。设区的市人大及其常委会在制定地方性法规时，可以充分利用大数据、人工智能等技术，在法律法规数据库中进行识别检索，既可以防止浪费立法资源的重复立法以及违反上位法规定的情况，同时也可以比较地方性法规草案与上级规章的异同，既避免重复性规定以及明显的冲突规定，又能够根据上级规章内容调整草案，形成规范衔接的协同治理格局。

其三，创新构建立法主体间的沟通协商机制。由于上级规章不是设区的市地方性法规的制定依据，设区的市人大及其常委会在制定地方性法规时不必与省级政府和国务院部门进行沟通。但缺乏沟通协商而各行其是的结果往往是同一领域的重复性立法或者彼此规定冲突。因此，有必要创新建构立法主体间的沟通协商机制，包括：建立设区的市人大常委会、省级规章备案部门、国务院部门规章备案部门的信息交流与反馈机制，能够就相关立法问题在线交流与信息交换；地方性法规征集意见时，可以邀请省级政府部门以及国务院相关部门工作人员出席。