代孕行为的刑法规制

蔡鹏程

（西南政法大学 法学院，重庆 401120）

一、问题的提出

距离全国首例代孕案件的审结，已经过去4个年头。娱乐明星郑某“代孕弃婴”事件引爆微博并持续发酵，从而牵扯出一系列法律与道德问题，尤其是代孕技术背后潜藏着的游走于法律规制边缘的庞大灰色商业帝国，向人们昭示着代孕问题已经非常严重，仅依靠行政立法规制已然无法有效防治非法代孕行为，有必要启动法律的最后一道防线——刑法，对其予以规制。然而究竟如何对其进行规制？规制路径如何选择？本文拟在分析代孕行为在我国当前规制现状以及规制必要性的基础上，提出相应的刑法规制路径，希望对司法实务中处理代孕问题起到一定帮助。

二、代孕行为概述

（一）代孕行为概念解析

代孕，从字面意思上理解，即“代替他人怀孕”，准确来说是指女性接受他人委托，用人工生育方式为委托方生育孩子的行为，俗称“借腹生子”。从生物学的角度上看，代孕一词起源于生物医学领域，最早可以追溯到上个世纪70年代，是人类辅助生殖技术中的一种，而辅助生殖技术，是指通过现代化的医疗科技手段部分或者全部替代人类自然繁殖过程的整个或者个别步骤，是治疗人类不孕不育的一项新型医学技术[1]106。

理论上对代孕有以下几种分类形式。首先，根据代孕母亲与代孕子女之间有无基因关系，可以将代孕划分为妊娠代孕与基因代孕两种不同类型。其次，根据代孕行为是否具备商业性，又可以将代孕行为划分为商业性代孕与非商业性代孕两种类型。再次，根据代孕行为的基础性又可将代孕行为划分为代孕基础行为与代孕衍生行为。最后，以代孕行为方式的不同为基准，又可以将代孕行为划分为传统代孕行为与非传统代孕行为。

（二）代孕出现的原因

首先，现今社会存在着大量对“代孕”的需求。需求是刺激市场形成的最基本要素。进入21世纪以来，由于不良的饮食习惯与生活习惯，越来越多的年轻人患有不孕不育疾病，失去了生育能力。然而在传统生育文化影响下，生育这件事对于个人而言，非常重要，有些人甚至视为终生奋斗目标[2]55。因此这一部分人变成了寻求代孕服务的主力军，推动着代孕需求水涨船高。2015年不孕不育调查报告显示，如今不孕不育率高达15%，并且不断呈现出年轻化的趋势[3]。

其次，代孕技术是科学技术发展规律背景下的必然产物。进入21世纪以来，高新科学技术主导着人类社会的发展动向。科学技术的发展，必然遵循着从无到有，从有到优的客观规律。医疗科学技术作为推动人类文明发展进步的一个领域，必然也遵循着这样的客观规律。科学技术在促进人类社会发展的同时，定然也会伴随着一些弊端的出现，如何消除这些弊端，是人类无法回避的问题。代孕技术在为不孕不育患者们带去福音的同时，也带来了人伦道德批判、法律规制困难、人类健康等问题。面对这些问题，人类必须认识到这是代孕技术发展所带来的问题，人类不应该逃避，而应该运用我们的智慧，去寻求有效的处理方式，积极处理问题。

最后，社会生育观念的变迁。在过去的一百多年里，中国在自然科学、社会科学、人文科学等领域，主要是从外国引进与借用，整体上处于一种“文化进口”状态[4]序言2。20世纪末，在经济全球化的大背景下，世界各国不断加强联系，久而久之在政治、文化等方面也显现出了融合与借鉴的趋势。尔后，随着西方文化与思想理念的传入，越来越多的国人受到西方思想的影响，价值观开始有所转变，生育观念的变更自然也在其中。在西方生育观念的影响下，大量的育龄女性产生不愿生育的想法。比如，有的女性因为爱美觉得生育子女会影响身材，有的则是担心十月怀胎过于劳累以及需要承担生育所带来的风险[5]152，还有的则是因为生育孩子会一定程度上影响到自己的生活质量，从而对生育望而却步。

三、代孕行为刑法规制为必要性

（一）代孕行为违背人伦道德

为方便读者理解，在接下来的讨论中，本文会将委托代孕方中的女方称为代孕女方，男方称为代孕男方，受托方称为代孕妇女。

首先，代孕行为受到重重非议。代孕包括传统代孕与非传统代孕。如上所述，传统代孕行为就是指代孕双方通过性交的方式来实施代孕行为，这样的行为在中国这样极其注重传统道德的土地上基本不具有存在的合理性。一方面，传统代孕行为不具备伦理正当性。传统观念一般认为，性行为是夫妻生活的重要组成部分，同时也是人类繁衍的基本需求，男女性行为应当是建立在互相爱慕、信任的基础之上。而“在爱和恨与其他情感掺杂起来以后所发生的一切复合情感中，两性的爱最值得我们注意，这是一方面因为它的强和猛，一方面因为它给若干奇特的哲学原则提供了一个无法争论的论证”[6]428。然而，在传统代孕行为的整个过程当中，全然是将性行为这一人类繁衍的基本需求塑造成了商业交易的附赠品。

其次，在谁才是代孕子女的亲生母亲问题上，似乎无法得出符合人伦的确切答案。妊娠代孕是委托代孕方将受精卵植入代孕妇女的子宫，从而实现代孕目的的行为。这里面就存在一个伦理问题：究竟谁才是孩子的亲生母亲？一方面，代孕妇女虽然在基因上与腹中胎儿并不存在联系，但是实际在肉体与精神上都与胎儿存在着千丝万缕的联系。另一方面，代孕女方虽然并没有在肉体上与胎儿有联系，但是从基因学的角度上看，代孕女方毫无疑问是胎儿的“遗传母”。并且不可否认的是，“遗传母”更有利于维护代孕子女的利益，促进社会公益。如此一来，亲子关系复杂不清的状况将会伴随代孕子女一生，而这本身就容易导致孩子受到巨大的伤害[7]19，从本质上来说就是一种不公平。因而，倘若全面肯定代孕行为的合法性，必然会导致人类在维护人伦道德的道路上陷入困境。

最后，肯定人身的可买卖性是对人格尊严的践踏。人权指的是人之为人所应当拥有的应然的权利。尊重与保障人权，反映了人类对自身价值的肯定以及对自由的向往，同时也折射出人类对未来生活的美好憧憬。然而，代孕行为无疑是肯定了人身的可买卖性，践踏了人格尊严。一方面，在代孕市场，代孕妇女如同商品一样，以样貌、身材、学历等条件作为衡量自身价值的砝码，被人为地“明码标价”，有时甚至还会出现为了追逐同一个代孕女性，多个委托代孕方通过竞拍的方式来竞争。另一方面，代孕子女就像是商品一样，被代孕中介予以出售。由此可以看出，代孕绝对不是双赢的一种行为，其更像是人口贩卖，以人身作为买卖交易的标的。在代孕的市场里，代孕妇女就像是车间，而婴儿更像是商品，不断地“生产”，不断地“销售”，不断地挑战着人伦底线。

（二）代孕行为诱发社会问题

首先，代孕可能导致强者对弱者的欺压，将社会中的不公平现象放大。代孕机构所瞄准的，绝大多数都是来自于贫困地区的妇女。“环境对理性的指示有着决定性的影响”[8]76，这些贫困地区的妇女，普遍受教育程度低，长期生活在贫困的环境下，在代孕所带来的暴利面前缺乏抵抗力。而正是因为没有抵抗力，这些来自贫困地区的妇女便一步一步沦为了一些有钱人的生育工具。代孕的背后，是有钱人对穷人身体的变相剥削，而只要这种剥削存在，随着通讯技术与网络的日益完善，其危害性将会无限蔓延。

其次，代孕无形中增加了近亲结婚的风险。在我国，近亲结婚是被明令禁止的一种行为。之所以禁止近亲结婚，主要是出于伦理与医学健康两方面的原因，其中最为重要的是出于人类健康方面的考虑。从医学健康的角度看，近亲结婚可以导致以下健康问题：第一，导致遗传病的概率增加。第二，导致孩子的智力低下。第三，大概率会导致后代不孕不育[9]281-282。而代孕将会在无形中增加近亲结婚的风险，从而引发上述健康问题。代孕在我国属于明令禁止的行为，因此从事这方面服务的，多是一些无牌无证的“黑作坊”。这些“黑作坊”大多没有一套科学、合理的登记与告知程序，只要有利可图，程序可以无底线地进行缩减，直至失序。而前来求子的代孕夫妻求子心切，更是不会去注意程序的重要性，只要能尽快完成代孕便是最好的结果。这样一来，也就埋下了近亲结婚的祸根。

最后，代孕可能诱发一系列其他健康问题。一方面，从代孕技术环节来看，代孕对技术的要求非常之高，尤其是取卵技术，一般只有在正规医院才能提供良好的环境，而由于在我国代孕是被明令禁止的行为，所有的违法代孕机构往往都是在“地下”代孕，寻找非正规的诊所进行取卵，这也就决定了在这一过程中可能会出现消毒不彻底、器械重复使用、操作不规范等问题，这无疑会影响到代孕人体的健康。另一方面，从代孕本体过程来看，其本身就存在着诸多的风险，艾滋、乙肝等都可以通过母婴传播，同时代孕生育的高风险本身就可能对母体造成伤害。

（三）引发犯罪问题

首先，代孕行为社会危害性极重。所谓社会危害性，即指代孕行为对刑法所保护的社会关系造成或可能造成这样或那样的损害，并且对社会危害性的考察必须要用历史的、全面的观点来看问题，同时必须透过现象抓住事物的本质[10]42-43。从根本上说，代孕行为一方面严重扭曲人们的价值观、世界观，另一方面，它用商业的视角来衡量人格，是赤裸裸地对人的物化与剥削。如果肯定了对人的物化，就相当于肯定人身的可买卖性，人类自己给自己贴上价格，互相买卖。这是一种人伦道德的倒退，是对人类自身存在价值的一种否定。

其次，刑法立法的空白为不法分子规避犯罪提供了可选择路径。一方面，组织人员从事代孕活动，在刑法上没有罪名可以进行规制。一种观点可能认为，可以用组织出卖人体器官罪对其予以规制，但是本文对此持不同意见。根据我国刑法规定，组织出卖人体器官罪是指组织他人出卖人体器官的行为，而组织人员从事代孕活动并不符合该罪的犯罪构成。首先，人体器官是指由不同类型的人体组织构成的、能够发挥特定生理机能的集合体。而在代孕活动中，代孕机构所采集收购的精子、卵子根本不能被纳入到人体器官的范畴当中，如果说硬要将精子、卵子解释成人体器官，则有类推解释的嫌疑，不当地扩大了刑法处罚的范围，有违刑法的谦抑性。其次，组织出卖，是指以招募、雇佣等手段让他人出卖人体器官。而在代孕活动中，代孕妇女并没有出卖自己的子宫，充其量只是一种“出租”行为[11]863-864。

最后，催发代孕的灰色产业链，并由此引发一系列派生的犯罪问题，从而为社会的和谐发展埋下隐患。近年来，由于代孕在一些国家已经合法化，取卵、植入胚胎这些可能给女性造成重大身体伤害的环节已被转移到国外进行，然后与国内不法代孕机构接应，完成后续过程，久而久之，在巨大利益的驱动下，国内许多不法机构也纷纷投入到了这个行当之中。这些不法机构在国内通过网络宣传的方式，以“安全”“便利”等理由，吸引着一批又一批的代孕夫妻前来购买“服务”，由此产生了一系列代孕灰色产业链。

四、代孕行为刑法规制的路径

（一）明确规制代孕行为的刑法基本原则

刑法基本原则，一般是指刑事立法和刑事司法的整个过程必须严格遵守的根本性准则。在我国刑法学界，刑法基本原则是一个极为重要的概念。但对基本原则概念的把握，国内学者却有着不同的看法，主要包括二要素说和三要素说。支持二要素说的学者认为，刑法基本原则只应包括贯穿于刑法的整体和具有准绳意义这两个要素。但本文认为，三要素说更能准确地体现刑法基本原则的内涵：首先，刑法基本原则是刑法部门所特有的；其次，刑法基本原则贯穿于刑法整体；最后，刑法基本原则是刑法理论与实践的准则[12]142-143。

刑法的基本原则体现着一国刑法的根本价值和主要目的，也是刑事立法和刑事司法的重要依据。我国刑法通说认为，刑法基本原则主要包括罪刑法定原则、刑法适用平等原则、罪刑相适应原则[13]17。那么在规制代孕行为时，也必然无法脱离刑法基本原则的约束。本文认为，针对代孕行为的特点，可以在罪刑法定原则之下设置一条子原则：人身权利优先原则。这一原则的要旨在于，在面对疑难代孕案件的时候，最终可以以该行为对人身权利是否造成较大损害作为判断标准，决定该行为是否构成刑法上的犯罪。

（二）设立非法代孕罪与非法从事代孕行为罪，精准打击代孕犯罪

通常认为，刑事立法是罪刑关系法定化和刑法创制的过程，同时也是研究罪刑关系、惩治犯罪的逻辑起点。在刑法理论研究的过程中，刑事立法占据着极为重要的地位，加强刑事立法，用刑事立法来探寻打击犯罪的方法，是当代犯罪治理领域的迫切要求[14]667。

本文认为，从刑事立法角度出发寻求遏制代孕犯罪行为的方法，必须“以点带面”设置相关罪名，方能精准防控非法代孕行为。首先应当从“点”着手，设立非法代孕罪，该罪是指以商业盈利为目的，违反国家相关法律规定，进行非法代孕的行为。该罪的犯罪主体为非法代孕机构以及和这些机构进行商业交易的“黑中介”。非法代孕机构是指未取得相关资质但又以追求商业利益为目的从事代孕行为的机构，“黑中介”则是指以建立非法代孕网站、投放非法广告的方式存在的单位或者个人。该罪的犯罪客体为我国刑法所保护的，被违法行为所侵害的人身健康权以及国家对代孕行为的统一监管秩序。该罪的犯罪主观方面是故意，其中包括直接故意和间接故意，即犯罪分子明知道或者应当知道自己正在从事非法代孕行为，却又希望或者放任该行为。该罪的犯罪客观方面即以谋求商业利益为目的，违反国家法律规制实施代孕行为。

面对我国当前如此庞大且复杂的黑市代孕现状，仅靠商业代孕罪来予以规制，恐怕还不能够最大程度地遏制非法代孕行为。因此，本文认为在解决了“点”的问题后，还应当注重“面”的突破，应当设置一个兜底性罪名：非法从事代孕行为罪，防止有“漏网之鱼”。该罪的犯罪主体包括委托代孕方、代孕妇女，因为在整个非法代孕的过程当中，委托代孕方和代孕妇女同样也具有一定的过错，正所谓“没有买卖，就没有杀害”，同样道理，没有需求，何来供应？正是由于委托代孕方与代孕母亲的积极参与，才会和非法代孕机构一拍即合，从而作出非法代孕的勾当。该罪的犯罪客体是人类的身体健康权以及生命权。犯罪主观方面为故意，包括直接故意和间接故意。犯罪客观方面为违反国家法律规定，从事与代孕有关的行为。

（三）严格司法，把握现有罪名打击不法代孕行为

刑事司法是预防犯罪、打击犯罪、改造罪犯的专门活动。具体而言，包括刑事侦查、刑事检察、刑事审判、刑事执行的法律制度、机构设置以及运行过程等各个方面。刑事司法学正是刑法学、刑事诉讼法学的理论基础和实践基础[15]2-3。刑法学以及刑事诉讼法学的具体应用之根本就在于刑事司法，因此，在对前述二者进行整体把控的同时，必须高度重视对刑事司法的应用，否则便不能取得遏制犯罪的效果。

从刑事司法角度出发，应严格依法办事，利用好现有罪名，有效规制非法代孕行为。在实施代孕行为的整个过程中，犯罪主体所实施的行为往往可能涉及现行刑法的常见罪名。首先，实务中某些犯罪分子会注册虚假的中介公司，并且以其名义同委托代孕方签订代孕合同，进而骗取被害人财产，这种行为就完全符合合同诈骗罪的犯罪构成，故司法机关可以以这种罪名来惩治犯罪行为。其次，虚构代孕妇女事实，与委托代孕方合谋，进而骗取被害人财产，这种行为通常可以以诈骗罪来定罪处罚。再次，还需要注意的是，实务中大多数商业代孕机构以及一些代孕中介机构为追求更多的非法利益，会通过网络、电话、张贴小广告的形式对外夸大宣传、虚假宣传，这样的行为完全可以用虚假广告罪对这些不法机构进行惩治。最后，上文提到了，代孕的过程本来就存在着很多的不确定性，代孕生产下来的宝宝也不一定就会符合委托代孕方的要求，而这些不符合要求的宝宝，等待他们的命运就是被亲生父母遗弃，这种行为可以以遗弃罪来进行规制。当然，上述的列举仅仅只是实务中所遇到的犯罪情形的冰山一角，本文无意通过完全列举的形式来为司法实务提供具体的解决方案，这实际上也不可能做到，但是本文希望通过这样的列举能够给司法实务一线的人员一些启示：利用好现有的罪名，通过合理的法律解释，实现对非法代孕行为的全面规制。

五、结语

代孕既是一个社会伦理问题，也是一个法律问题。如果说，我们仅是片面地从社会的角度或者法律规制的角度去寻找解决问题的方案，那么等待着我们的，也必将是一个片面的答案。要妥善处理好代孕所带来的不良影响，必须从社会伦理与法律规制两个层面去思考问题。一方面，从社会伦理角度，我们必须思考，代孕背后究竟是否存在着人类无法回避的人性所在？对这些人性是否真的就具备正当性？自由与秩序之间，究竟谁更胜一筹？对这些哲学思辨问题的解答，是解决代孕这一问题不可回避的一环。另一方面，从法律规制角度，必须清楚认识到单靠任何一种法律，都不可能完全杜绝代孕，因为毕竟每一种法律都有属于其自身存在的特殊使命，绝不存在一种“放诸四海而皆准”的“万能宝典”。应充分利用好各种法律，才有可能更好地规制代孕行为。概而言之，在中国社会的背景之下，必须结合中国社会特有的文化基因，探寻其中症结之所在，在此基础上，充分利用与完善各项法律法规，方能在最大程度上规制非法代孕行为。