英烈保护民事公益诉讼的诉前程序

袁颖婷

（福州大学 法学院，福建 福州 350100）

国家安定、社会和谐离不开良好的社会治理、健全的法律体系，更离不开为祖国解放奋斗、为国家和平发展做贡献的英雄烈士。英雄烈士的伟大事迹与精神早已融入到我国优秀的传统文化中，转化为社会大众的情感，纳入新时代中国特色社会主义核心价值观，与社会公益融为一体。但随着互联网、科学技术等不断进步，生活中借助自媒体、互联网等工具，公然侵犯英烈名誉的行为也日渐增多，严重伤害公众对英雄烈士的社会情感，违背社会公德，损害社会公共利益。近年来，侵犯英烈名誉等违法行为频繁发生，谢勇烈士案、淘宝商家侵犯黄继光案、狼牙山五壮士案等侵害英烈案件引起社会各界强烈关注。2020年，一位网名为“辣笔小球”的网友在微博上发表对中印交界卫国戍边英烈的侮辱性言论，引起轩然大波，严重损害社会公共利益。基于英雄烈士具有特殊的身份，越来越多学者呼吁对英雄烈士名誉等人格权益加以特殊保护，国家也逐步重视对英雄烈士人格权益的法律保障。

一、英烈保护民事公益诉讼诉前程序的应用现状

2017年7月1日全国人民代表大会常务委员会修改生效的《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第55条首次将诉前程序写进立法：“法律规定机关与社会组织不存在或不提起诉讼的，检察院可提起民事公益诉讼。”伴随检察公益诉讼的实施，诉前程序一并获得高度重视并迅速实践。根据2020年最高人民检察院工作报告，在2019年，全国各级人民检察院共办理103，076件诉前程序案件，在履行诉前程序后提起检察公益诉讼的案件共4778件，诉前程序失败率仅4.6%，这表明越来越多的案件在诉前得以解决，实现了将公益维护在诉前解决的最佳司法状态。

2018年5月1日，《中华人民共和国英雄烈士保护法》（以下简称《英烈保护法》）正式实施，英雄烈士法律保护有了里程碑式进展。《英烈保护法》第25条第2款规定：“没有近亲属或近亲属不提起诉讼的，由检察院提起英烈保护公益诉讼。”新增“英烈近亲属”作为诉前程序对象，这是我国首次突破《民事诉讼法》第55条关于检察民事公益诉讼诉前程序对象范围的规定。2019年10月23日最高检发布的《最高人民检察院关于开展公益诉讼检察工作情况的报告》指出，从2017年7月至2019年9月各级检察院共办理了诉前程序案件187，565件，英烈保护公益诉讼案件立案共75件，履行诉前程序共53件，近亲属不能起诉的，检察院提起公益诉讼共25件，意味着近亲属未起诉率达到47.17%。以上数据表明，在司法实践中，英烈近亲属不存在或拒绝起诉的情况接近50%，英烈领域诉前程序功能尚未获得充分发挥，诉前程序逐渐呈现被虚置的现象。因此，英烈领域诉前程序法律规定亟待进一步完善以充分发挥诉前程序的功能，切实保护英烈名誉、维护社会公益。本文拟全面对比《英烈保护法》第25条与《民事诉讼法》第55条关于诉前程序的相关规定，深入探究诉前程序的功能与不足，为完善英烈权益保护的有关法律规定提供参考。

二、规范解读与问题发现：基于《英烈保护法》第25条

自检察院被赋予公益诉权以来，诉前程序就被摆在重要位置，诉前程序作为检察院提起民事公益诉讼的必经程序，具有维护程序正义[1]108、保持检察机关谦抑性、分流过滤案件[2]34、培养适格主体诉讼能力[3]134等功能，但英烈保护公益诉讼起步晚，诉前程序规定不够完善，存在诸多问题亟需解决。

（一）近亲属诉讼性质模糊

《英烈保护法》第25条第2款虽然明示了近亲属有权提起英烈保护民事诉讼，但未明确近亲属诉讼的性质，引起学界争议。英烈精神已成为社会公德、社会主流价值观的一部分，英雄烈士人格权益既包含近亲属享有的私人利益属性，也包含社会公众所享有的公共利益属性[4]72。英烈人格权益的双重属性导致理论界对于近亲属所提英烈人格权益保护诉讼性质的争议。一部分学者认为《英烈保护法》第25条中规定的近亲属诉讼性质为私益诉讼。理由如下：其一，近亲属依据一般死者权益保护之法条规定提起的私益诉讼等同于《英烈保护法》规定的近亲属诉讼；其二，《民事诉讼法》第55条及其他法律并未赋予公民个人民事公益诉讼实施权。另一部分学者支持近亲属享有公益诉讼实施权。支持该观点的学者将《英烈保护法》第25条所规定的近亲属视为《民法总则》第185条所创设的“新型实体请求权”的主体[5]45，即从两者蕴含的“社会公共利益”要件出发，判定两法条均以保护英烈名誉等社会公益为立法目的，这也是学者支持近亲属享有公益诉权的法条基础。

（二）诉前程序规定存在冲突

近亲属诉讼性质的确定是解决诉前程序立法冲突的关键点。若认为近亲属所提诉讼性质为私益诉讼，则《英烈保护法》第25条与《民事诉讼法》第55条关于诉前程序的规定存在立法冲突。换言之，英烈领域诉前程序考虑“近亲属之私益诉讼与检察公益诉讼的关系”，即没有近亲属私益诉讼的提起，检察机关才能提起公益诉讼；而在《民事诉讼法》第55条的规定下，主要考虑其他诉讼主体之公益诉讼与检察公益诉讼的关系，即考虑“公益诉讼与公益诉讼的关系”[6]16。按照中国传统的公益与私益救济之二分法规定，民事私益诉讼与公益诉讼互不影响、并行不悖。《英烈保护法》第25条不仅导致诉前程序层面的立法冲突，甚至打破了公私益诉讼并存关系，引起了对两者间关系的争议。除此之外，该规定存在公共利益无人保护的风险，近亲属若仅就赔偿损失提起私益诉讼，而未提起停止侵害、消除影响、恢复名誉等公益性诉讼请求时，按照诉前程序之规定，一旦近亲属提起诉讼，检察院的公益诉讼实施权无法行使，公共利益被置于无人保护的境地。若肯定《英烈保护法》赋予近亲属提起公益诉讼的权利，则产生关于公益诉讼实施主体范围之立法冲突。纵览我国立法体系，无论是基本法、特殊法或司法解释等规范性文件，未明确规定公民享有公益起诉权。如何厘清公私益诉讼关系以合理解读诉前程序之规定，需明确近亲属所提诉讼性质，继而在理论层面分析理清两法之间的关系，并完善相关立法。

（三）诉前程序的对象单一

最高检的相关工作报告数据以及实践表明，在司法实践中没有符合条件的诉前督促对象，或者诉前督促对象基于利益考量怠于起诉的情况普遍存在，甚至呈现“久督不诉”的情形，诉前程序呈虚置状态[7]141。英烈领域也不例外，与环境保护、消费者权益保护领域所规定的“法律规定机关与社会组织”诉前程序对象相比，英烈领域诉前对象呈现类型单一且数量少的特点。与“国家机关与社会组织”相比，“近亲属”呈现诉讼能力弱、资金短缺的特点，往往由于势单力薄、畏惧麻烦等原因缺乏起诉动力。除此之外，司法实践中存在英雄烈士后代已不知去向、难以找寻的情形，进一步限制了英烈领域诉前程序功能的发挥。

三、完善英烈保护民事公益诉讼诉前程序的建议

完善英雄烈士名誉保护公益诉讼的诉前程序性规定，首先应确定案件是否致使公共利益受损。社会公共利益分为纯粹公益、复合公益、私化公益，其中复合公共利益是指违法行为的发生同时侵害私人利益与公共利益[8]123。从《英烈保护法》第25条规定的“损害社会公共利益”要件可知，该法条所规制的是既侵犯近亲属私人利益又损害社会公益的行为，即侵害复合型利益的行为，这也是本文所讨论的前提要件。笔者在中国裁判文书网以“英雄烈士保护法”为关键词进行全文搜索，共得到27篇与英雄烈士人格权益纠纷案件相关的判决书，其中22篇为英烈检察公益诉讼案件，其余5篇是近亲属提起的诉讼案件。笔者针将27篇判决书的诉讼请求统计如下：数据一，5件近亲属诉讼均提出数额不小的精神损害赔偿与赔礼道歉等私益诉求，其中4件附带提出“停止侵害”的禁止性公益诉求，1件提出“消除影响、恢复名誉”的公益诉求；数据二，22件英烈检察公益诉讼均提起赔礼道歉诉求，其中，16件提起“消除影响、恢复名誉”、3件提起“停止侵害”的公益性诉求。对比两类诉讼中的诉求情况可知，近亲属诉讼几乎都包含公益性诉求且诉求内容与检察公益诉讼中诉求内容大致相同。参照以上数据分析如下：

（一）明确近亲属诉讼性质

1.纯粹公益诉讼与非纯粹公益诉讼。理论界存在广义与狭义公益诉讼之分，广义公益诉讼中包含了纯粹（狭义公益诉讼）与非纯粹的公益诉讼，纯粹公益诉讼指我国法律体系明确规定的公益诉权主体提起的公益诉讼。非纯粹公益诉讼顾名思义并不是纯粹保护公共利益的诉讼，具体指法律未明确赋予公益诉权的主体（公民）提起的兼具公私益保护的诉讼。例如案例一：叶挺烈士名誉权纠纷案件①。该案原告近亲属提出停止侵害、赔礼道歉等公益性诉求及赔偿精神抚慰金共100万元的诉讼请求，从诉求类型得知该案件属于公私益诉求相融合之诉讼，并非单纯保护公益，符合非纯粹公益诉讼特征；而检察院作为法律明确规定的公益起诉主体之一，无权在公益诉讼中提起私益诉求以保护私益，检察公益诉讼属于纯粹公益诉讼。

2.复合型公益诉讼与扩散型公益诉讼。非纯粹的公益诉讼又分为复合型公益诉讼与扩散型公益诉讼。复合型公益诉讼即公民个人以私人诉讼的外观，形式性地提起私益性诉讼请求，并实质性的提出公益性诉讼请求，其中私益性诉讼请求表现为数额极小的赔偿请求，旨在保护公共利益的诉讼。例如案例二：中国公益诉讼第一案，即丘建东诉邮电局长途电话多收费“一块二”案。该案件是在我国确定公益诉讼制度之前提起的，丘建东依据当时《民事诉讼法》所规定的公民具备提起民事私益诉讼的主体资格条款而提起的诉讼，丘建东要求龙岩市邮电局加倍赔偿人民币1.2元、要求被告撤下老标价牌子、换上新牌子并向其赔礼道歉[9]131。原告形式性地提起的赔偿人民币1.2元的私益性诉讼请求，赔偿数额很小，可确定其私益诉求的工具性功能；其中要求被告撤下旧牌子换上新牌子旨在保护扩散型的社会利益，具体包括为了防止之后社会广大消费者受欺诈、保护广大消费者利益所提起的指向未来的公益性诉讼请求，肯定其公共利益保护的诉讼目的，可进一步将其定义为复合型公益诉讼。

扩散型公益诉讼指公民个人提起的，以私益诉讼请求为主，且裁判结果间接波及公益保护的诉讼。在公私益诉求相混合的诉讼中，如私人诉讼请求数额较大，则表明其诉讼目的主要是为了实现私益救济，不符合复合型公益诉讼私益诉求工具性特征；若该诉讼对公共利益的保护具有波及效果，则称之为扩散型公益诉讼。在案例一中，叶挺烈士的近亲属既提出了100万元的精神损害抚慰金这一私益诉讼请求，也提出停止侵害、消除影响等不作为的公益诉求，首先应将其纳入非纯粹公益诉讼；其次，对比案例一100万元精神损害赔偿金与案例二丘建东提出的1.2元赔偿金额，案例一高数额的赔偿金额表明其诉讼目的主要是实现私益保护，不符合复合型公益诉讼中私益诉求的工具性特点，又因提出公益性诉讼请求具有波及公共利益保护的效果，因此案例一应属于非纯粹公益诉讼中的扩散型公益诉讼。前述观察数据一中5件近亲属诉讼均符合扩散型公益诉讼的特征，理论上可将近亲属提起的英烈保护诉讼称为非纯粹公益诉讼中的扩散型公益诉讼。

我国法律体系虽未明确规定公私益相混合型的诉讼，但是在我国法律明确规定公益诉讼之前，实践中早已存在私益诉讼包含公益诉讼请求以保护公共利益的案件。肖建国教授认为，非纯粹公益诉讼是指公民依据《民事诉讼法》第119条之规定而提起的诉讼，该诉讼借由私益诉讼的外衣，旨在保护公共利益，应肯定其公益诉讼的性质，但是其本质上仍是私益诉讼，其提起诉讼的基础是《民事诉讼法》第119条之私益诉讼规定，而非第55条之公益诉讼制度规定[10]68。笔者赞同以上观点，非纯粹公益诉讼中无论是复合型或扩散型公益诉讼，都是公民基于《民事诉讼法》第119条规定提起的，无论其主张的私益请求数额大小，本质上都属于民事私益诉讼，只是兼具了公益保护的性质。虽然我国民事诉讼法律体系未明确规定非纯粹的公益诉讼，但是基于理论界广义公益诉讼理念，近亲属英烈保护诉讼可称之为非纯粹公益诉讼中“扩散型公益诉讼”；而在我国当前法律明确规定的狭义公益诉讼框架下，近亲属诉讼名为“扩散型公益诉讼”实为“民事私益诉讼”，更准确地说，近亲属提起的诉讼是兼具私益请求与公益请求的民事私益诉讼，从而化解《英烈保护法》第25条与《民事诉讼法》第55条关于狭义公益起诉主体范围的冲突。

（二）合理衔接公私益诉讼

根据我国当前法律所规定的狭义公益诉讼体系，可以确定近亲属提起的诉讼属于兼具公益性质的民事私益诉讼。妥善处理近亲属私益诉权与检察院公益诉权的顺位关系，实现协调互补，可以更好地维护社会公益。对于复合型公益案件的救济，若将公私益诉讼完全分开，泾渭分明，将带来诉讼效率低下、判决结果冲突、忽略案件整体性的后果[11]281；若糅合公私益诉讼一并加以保护，则会打破现有公益诉讼与私益诉讼二分法之规定。如何正确解读公私益诉讼的关系并合理衔接两者，是破解冲突的关键。

1.近亲属私益诉讼前置合理性。其一，按照诉讼实施权配置论，非实体权利义务主体不享有相应的实体权利与义务，这类主体行使诉权时应遵循补充性与必要性原则，当诉权行使相冲突时，非实体权利义务主体的诉权应让位于实体权利义务归属主体，仅在实体权利义务归属主体不提起诉讼的情况下，才由非实体权利义务归属主体采取干预进行诉讼[12]150。再者，民事诉讼呈现“私对私”的诉讼模式[13]105，检察院作为公权力机关易打破这一传统诉讼模式，造成诉讼天平的倾斜。检察院具备公权力机关与非实体权利义务归属主体双重身份，理应遵循补充性原则，充分尊重私主体之诉权。若被损害的公共利益在近亲属所提起的兼具公益性质的民事私益诉讼中得到完全保护，出于诉讼实施权配置论、诉讼效率以及节约司法资源等原则的考虑，此时有必要中止检察院公益诉讼实施权以保证程序正义。其二，对比前述数据一与数据二，在英烈权益保护司法实践中，无论检察公益诉讼或近亲属私益诉讼，均普遍适用“赔礼道歉、停止侵害、消除影响”等诉求，这些诉求无论在民事私益诉讼还是民事公益诉讼中，都在公益实现方面发挥高度相似的作用。基于实践中近亲属提起的私益诉讼普遍具有公益保护的功效，因此将近亲属私益诉讼实施权前置于检察公益诉权具有相对正当性，在保护公共利益的同时节约司法资源，保证检察机关谦抑性，这也是《英烈保护法》第25条的立法之意。

2.合理衔接公益与私益诉讼。数据一表明司法实践中近亲属诉讼几乎都提出了高数额的精神损害赔偿，可见近亲属私益诉讼大多以私益救济为主、公益实现为辅。虽然对公益维护具有一定作用，但是并非所有私益诉讼都能够实现公益的完全救济，针对私益诉讼未予以保护的部分公共利益，检察机关仍然有权提起公益诉讼予以救济。因此，为保证全方位地维护公益，即便近亲属已提起私益诉讼，仍应视其私益救济是否完全保护公共利益这一情况而决定是否启动检察公益诉讼[14]89。应在《英烈保护法》诉前程序规定中附加“完全实现保护社会公共利益”的结果性要件，即“没有近亲属、近亲属不提起诉讼或近亲属提起诉讼但未完全保护社会公共利益的”作为检察院提起公益诉讼的诉前程序性规定，防止公益保护出现漏洞，完全实现公益保护。

（三）扩大诉前程序对象范围

在英烈保护公益诉讼中，近亲属是该领域唯一的诉前程序对象，诉前对象范围远小于《民事诉讼法》第55条的规定，扩大英烈诉前对象范围以实际提高诉前程序之质效成为必然趋势。笔者认为《英烈保护法》应当借鉴其他特殊法的规定，扩大英烈领域诉前对象，针对诉前对象的主体要件予以细化规定，与《民事诉讼法》第55条保持立法一致。《英烈保护法》第25条第3款规定相关的工作部门有保护英烈人格权益的法律职责。笔者认为应降低诉前程序对象的门槛，将第3款所规定的行政机关以及保护英烈的相关组织一并纳为诉前程序对象，在充分发挥诉前程序功能的同时保持法律体系一致性。

在此应注意妥善处理好行政机关、社会组织、近亲属之间的诉权顺位。笔者认为将负责英雄烈士保护的机关与社会组织纳入诉前程序的督促对象中，应置于英雄烈士近亲属之后。理由在于近亲属诉讼的公私益混合诉讼性质与该案件的利益复合型特性高度吻合，能够同时保护公益与私益，一举两得；再者从诉讼动力看，近亲属具有身份特殊性且其私人利益受到直接侵害，其诉讼动力明显强于其他诉讼主体，将近亲属列为诉前督促对象第一位，具有相对合理性。但仍应依据“近亲属诉讼是否完全保护社会公益”的结果性要件进行判断，针对近亲属诉讼保护范围之外的公益，后置位主体仍有权提起公益诉讼。综上，笔者认为将“法律规定的机关与社会组织”纳入诉前督促对象中，近亲属位于第一顺位，法律规定的机关或社会组织位于第二顺位，检察院处于最后位。

四、结语

侵犯英烈名誉的案件频繁发生，英烈保护公益诉讼任重道远，而诉前程序的设置在英烈公益诉讼中担任着案件过滤分流的角色，既充分发挥近亲属私益诉讼的公益保护功效，又能保障检察公益诉讼的公益补充保护作用，既节约了司法资源又保证程序正义，在保护英烈名誉等公共利益方面具有重要作用。处理好近亲属私益诉讼与检察公益诉讼的关系，合理衔接公私益诉讼以便相互配合完美实现公益保护是构建诉前程序的关键所在。尽管英烈保护公益诉讼诉前程序的法律体系尚存缺陷，但是我们仍应对该制度保持信心并重视该制度的独立价值，合理建构诉前程序，完善制度细节，提高可操作性，将英烈保护公益诉讼司法实践推向纵深。

注释：

①详见陕西省西安市雁塔区人民法院（2018）陕0113民初8937号民事判决书。