检察公益诉讼诉前程序研究

欧元捷

一、引 言

在我国现阶段的检察公益诉讼实践中，诉前程序是化解公益案件、实现公益目标的绝对主力，在诉前实现公益目的被视为检察公益诉讼最理想的状态。从制度的发展演变来说，我国检察公益诉讼诉前程序从无到有，实际历经了三个阶段的进化：第一阶段是前建制时期，在检察机关尚不具备公益诉讼的起诉资格时，检察机关通过督促建议其他机关组织履职以维护公益，这种无奈之下的借力打力，可谓是诉前程序的滥觞。第二阶段是建制初期，真正意义上的诉前程序始于检察机关享有公益诉权后，只不过诉前程序起初作为公益诉讼的配套，附属于、服务于起诉的目的。第三阶段为调适时期，是检察公益诉讼积累了一定的实践经验后，便纠正了先前以起诉数量评价诉前程序效果的倾向，转而强调诉前程序的独立结案成绩。

从外表上看，检察机关在第三阶段和第一阶段的工作重点都放在了督促起诉或检察建议上，可能正是因为这种“同一”的表象，诉前程序建立后始终没有开拓自己的专属理论，而是沿袭、套用了一般民行监督的理念。其实，社会公共利益的利害关系主体是不特定的，公益的保护因此天然地具有不充分性，而检察机关的身份属性促使其担当起公益保护的重任。于是早在公益诉讼制度建立之前，检察机关普遍探索了支持起诉、督促起诉、检察建议等监督手段。而公益诉讼制度的建立，既是因为公益的保护尚存待弥补之漏洞，同时也是因为民行监督尚存待突破之瓶颈。公益诉讼因此被寄予了拓展民行检察工作范围、加强国家治理体系创新的意义。但问题在于，如何理解公益诉讼与一般民行检察监督的关系，特别是考虑到一般民行监督的效果不彰，那么检察机关又要如何经由公益诉讼来强化检察职能呢？

在当下，公益诉讼检察已经从民行检察监督中独立出来：一是在案件范围上，公益诉讼检察的领域具有法定性、特定性，见于民事诉讼法、行政诉讼法、英雄烈士保护法、安全生产法等。二是在机构设置上，新时期下的检察机关形成了四大检察、十大业务的格局，检察机关的内设机构改革将原有的民事行政检察机构一分为三，公益诉讼检察机构与民事检察监督机构、行政检察监督机构分立。以此为契机，检察公益诉讼也有必要进行理论的反思，尤其是诉前程序应用率已经超过百分之九十的情况下(1)参见孙风娟《最高检：2020年立案办理公益诉讼案件15.1万件》，最高人民检察院网站，https://www.spp.gov.cn/spp/zdgz/202101/t20210111_505961.shtml，最后访问日期：2021-12-09。，诉前程序的理解与适用应以公益诉讼的目的为导向，而不是继续与一般民行监督交缠不清。如若不然，检察公益诉讼难以回答其相比于民行监督的特殊性，也就难以为扩张检察职能、回应现实需要寻找到有力的法理支撑。本文认为，为了理顺公益诉讼与民行监督之间的关系，充分发挥公益诉讼在国家治理体系中的作用，诉前程序亟须完成在诉讼话语背景下的定位转向，从泛化的监督性转向精准的诉讼性。为此，下文将首先明确诉前程序是以审查起诉为内容的诉讼活动，继而以诉讼性质为分析工具，解答诉前程序中的两大基本理论关切，即诉前程序与诉讼程序的关系问题以及诉前程序中的检察权能问题。

二、诉前程序的审查起诉定性

传统观点认为，诉前程序是检察机关履行法律监督职能的督促建议程序(2)参见张峰《检察环境公益诉讼之诉前程序研究》，《政治与法律》2018年第11期；蔡虹《检察机关的公益诉权及其行使》，《山东社会科学》2019年第7期；邱正文、刘润涛《行政公益诉讼诉前程序实质要件》，《检察日报》2019年7月4日，第3版。，其存立的必要性也是从监督权的维度来论证的，即诉前程序旨在表现检察机关对行政权及社会自治权的尊重，彰显监督的有限谦抑原则(3)参见胡卫列、迟晓燕《从试点情况看行政公益诉讼诉前程序》，《国家检察官学院学报》2017年第2期。。此外，诉前程序在内容上也几乎被等同于督促建议。相应观点认为，民事诉前程序是指检察机关在提起民事公益诉讼之前，应当依法督促或者支持对民事公益诉讼享有优先诉权的法定机关组织起诉的制度安排(4)参见刘加良《检察院提起民事公益诉讼诉前程序研究》，《政治与法律》2017年第5期。；行政诉前程序是检察机关在起诉前向违法行使职权或不作为的行政主管机关提出检察建议，督促其在合理期限内履职、维护公共利益的一种程序(5)参见于文轩、杨胜男《论环境行政公益诉讼的诉前程序》，《中国应用法学》2019年第1期。。但显然，能“诉”才会有“诉前”，以检察公益诉讼作为程序存在的前提和基础，诉前程序已然是不同于一般民行检察监督的崭新制度表达。

(一)诉前程序与监督定性的切割

考察诉前程序的性质，首先需要排除一种“泛法律监督主义”的影响，它把各项检察职能都直接归结为法律监督权，并且基于监督权的视角来认识检察工作的具体方面。“泛法律监督主义”将检察机关发挥职权的程序一概装入监督程序的“大筐”里，关闭了另行探讨程序性质的可能，或者说性质问题只能在监督的名义下进行内卷化的讨论。像是针对诉前程序与公益诉讼程序的性质，有人主张前者属于非诉监督，后者是以诉讼的形式进行法律监督(6)参见潘如新、孟祥沛《行政公益诉讼诉前程序探索》，《检察日报》2019年7月11日，第3版。；还有人主张前者是柔性监督，后者是刚性的监督(7)参见张栋祥、柳砚涛《检察机关参与行政公益诉讼的角色定位》，《山东社会科学》2017年第11期。。这些分类与其说是监督方式的不断翻新，不如说是表述方式的另辟蹊径，毕竟没有此类“创新”就无法继续以“监督”来解释检察工作的新发展。然而，监督概念的泛化以及随之而来的监督权的扩散，不仅使“泛法律监督主义”在学理上捉襟见肘、难圆其说，而且界限失守的概念，注定要丧失对实践的指导力(8)对“泛法律监督主义”的批评，参见陈卫东《我国检察权的反思与重构——以公诉权为核心的分析》，《法学研究》2002年第2期。。因此，有观点认为，检察机关的监督职能与诉讼职能的分离，是我国检察制度改革的重大推进，也是我国检察理论得以发展的标志。进一步说，检察机关首先是一个“办案机关”，是代表国家和社会提起公共诉讼的机构，提起公益诉讼是检察机关为国家和社会公共利益而行使的诉权，它并非法律监督权的自然衍生，与本原意义上的“法律监督”也没有直接关系(9)参见陈瑞华《论检察机关的法律职能》，《政法论坛》2018年第1期；沈岿《检察机关在行政公益诉讼中的请求权和政治责任》，《中国法律评论》2017年第5期。。

诉权是诉权，监督权是监督权，若任由二者混同，将带来检察机关既当运动员又当裁判员的角色冲突，也会陷入“谁来监督监督者”的泥潭。就此问题，我国公益诉讼程序的研究曾走过弯路，但现在大体澄清了理解，即认为检察机关的公益起诉人身份与监督者身份不能并存，检察机关虽然不是普通原告，但也不能凌驾于审判者和被告方之上(10)参见秦前红《检察机关参与行政公益诉讼理论与实践的若干问题探讨》，《政治与法律》2016年第11期；欧元捷《论环境公益治理中的关系秩序》，《理论探索》2020年第3期。。然而在诉前程序的领域，类似的纠偏工作尚未展开，通行的观点中，检察机关还是以监督者的身份在诉前行使监督职权。于是我们看到，身为公益诉讼程序的前置程序诉前程序反而欠缺了更触及本质的“诉讼性”，只余外表上的“前置性”。

诉前程序虽被定位为监督程序，但却总与监督的原理发生冲撞。理论上，监督的基本含义是督促被监督者履行分内之职责，监督的界限在于监督者不能越位代行其责。换言之，监督权的效力在于(也限于)启动自查自纠程序，而不能直接处理实体问题(11)参见最高人民检察院法律政策研究室《我国民事检察的功能定位和权力边界》，《中国法学》2013年第4期。。但是反观诉前程序，首先，民事诉前程序中的检察机关是第二顺序的起诉人，它将公益案件的线索告知相关组织，是为确定第一顺位的起诉人是否起诉，无意产生监督意义下的强制性程序效果。而检察机关随后不仅可以督促起诉、支持起诉，还可以在社会组织无所作为时自己起诉，这种“代位行使”更是与监督的意涵背道而驰。其次，在行政诉前程序中，检察机关被要求积极跟踪检查行政机关的整改情况，判断行政机关履职的效果。这样，由检察机关来把握公共利益是否得到全面有效的救济，表示检察机关已经介入了实体的审查和处理(12)参见王万华《完善检察机关提起行政公益诉讼制度的若干问题》，《法学杂志》2018年第1期。，这也明显突破了监督权的应有界限。

归根结底，诉前程序之所以存立，本质上与检察机关的监督权关系不大。既有的监督视角将诉前程序看作检察机关表现谦抑的场所，检察机关以督促建议的方式来彰显对其他权力的尊重，避免对其他权力领域形成不当入侵(13)参见沈开举、邢昕《检察机关提起行政公益诉讼诉前程序实证研究》，《行政法学研究》2017年第5期。。然而，这种看法首先是以偏概全的，它充其量说明了诉前进行督促建议的必要性，但督促建议并非诉前程序的全部内容(14)在对行政公诉的构想中，有研究者曾提出分设“前置程序”与“诉前程序”，前者是指检察机关在初步调查的基础上向行政机关发出检察建议，后者则包括受理、立案、审查、决定是否起诉等方面。相比之下，现今所说的行政公益诉讼的诉前程序，其内容是上述的“前置程序”与“诉前程序”之总和。参见孙谦《设置行政公诉的价值目标与制度构想》，《中国社会科学》2011年第1期。。更重要的是，检察机关的督促建议工作虽是缘于社会组织、行政机关的优先性，但这种优先地位并不是以检察监督权为参照标准而得出的。民事诉前程序体现的是两个诉权之间的排序，检察机关诉权的第二位是国家力量对社会力量的有意退让(15)参见刘加良《检察院提起民事公益诉讼诉前程序研究》，《政治与法律》2017年第5期。；行政诉前程序体现的是行政权与审判权的先后，行政机关的公益管理优先权是相对于审判机关而言的，正因为司法审判只能是“最后一道防线”，检察机关才不宜直接提起诉讼。

(二)诉前程序向诉讼定性的回归

归根结底，诉前程序之所以被作为检察机关提起公益诉讼的必经阶段，是因为检察机关需要通过程序性法律架构来确证起诉要件，诉前程序是检察公益诉讼内不可或缺的审查起诉程序。就此可从两个方面来理解：第一，检察公益诉讼的起诉要件应由检察机关来把握。诉讼法理上，起诉要件与诉讼要件虽然分离，但通常法院既负责审查起诉要件以确定诉之合法，又负责审查诉讼要件以确定诉之有理。而检察公益诉讼遵循的是公诉化的构造(16)参见汤维建《检察机关提起公益诉讼的制度优化》，《人民检察》2018年第11期；刘辉《检察公益诉讼的目的与构造》，《法学论坛》2019年第5期。，公诉的逻辑意味着由公诉人把握起诉要件，法院无权裁定不予受理或驳回起诉(17)参见江伟、段厚省《论检察机关提起民事诉讼》，《现代法学》2000年第6期；邓思清《我国检察机关行政公诉权的程序构建——兼论对我国〈行政诉讼法〉的修改》，《国家检察官学院学报》2011年第4期。。如此，在检察公益诉讼中，检察机关需要在诉前审查公益诉讼的起诉要件是否成立，这既是由检察院的司法机关属性所决定的，也是检察公益诉讼与其他主体提起的公益诉讼的差异所在。第二，检察机关的审查起诉工作应被规范为审查起诉程序。因为审查起诉毕竟不同于一般原告所为的起诉准备活动，更何况确证公益诉讼的起诉要件，是需要经过调查并依赖他者反馈的复杂问题，所以诉前程序不应该仅仅是检察机关的内部事务，而须有规可依、有理可循，并接受社会监督(18)也有研究者单单从加强规范性的角度，主张诉讼法律关系的产生始于检察机关的立案环节。参见刘辉《检察公益诉讼的目的与构造》，《法学论坛》2019年第5期。。在此方面，审查起诉的程序化是检察机关制度化、正当化、理性化行使职权的前提，这就像庭审之前必然有针对庭审的准备活动，但准备活动依然有必要被规范为审前准备程序。由此可以说，赋予审查起诉活动以程序性秩序，是正当程序原则的体现，也是诉前程序的基础立意。

比照起诉要件的一般理论，检察机关在诉前程序中有三项关键的审查任务：一是调查事实证据。检察机关须调查侵犯国家利益或者社会公共利益的事实是否清楚，证据是否确实、充分，行政诉前程序还需要明确相关的行政主管单位是否存在行政违法或不作为。二是确认主体适格。民事诉前程序中，法律要求检察机关先行督促其他机关组织提起诉讼，而只在确证相关主体缺位之后，检察机关才具有起诉的主体资格。不过行政公益诉讼中的检察机关是法定的唯一起诉主体，故行政诉前程序中不存在对主体适格的审查。三是衡量诉的利益。诉的利益首先指向诉讼的实效性，这是关于“通过法院作出本案判决是否使纠纷得到实效性解决”(19)[日]高桥宏志：《民事诉讼法制度与理论的深层分析》，林剑锋译，北京：法律出版社，2003年，第284～285页。的问题；其次，诉的利益还强调诉讼的必要性，即特定纠纷不能通过其他更为简便的途径得到解决(20)Paulus, Zivilprozessrecht, 5. Auflage, Rn. 136 ff.。通常，法院通过掌握诉的利益要件，将滥诉的情况、不合比例原则的诉讼或者有更简便解决途径的案件排除在审理范围之外。只不过在检察公益诉讼中，是由检察机关审查诉的利益并且发挥“守门”作用，像目前实践中极为看重的诉前检察建议，有确证诉讼实效性和必要性的意义，也属于检察机关审查诉的利益的手段。

总的来说，主张诉前程序回归到审查起诉的本位上，最重要的目的是改变监督定性下的大而无当。审查起诉的定性将给诉前程序带来两个方面的显著改变：一是诉前程序的目标、内容和流程都与诉讼程序衔接，这有助于诉前程序与诉讼程序的连贯化、协调化；二是检察机关从专注于对他者进行权力制约，转向关注自身审查起诉职能的实现，检察机关应在明确有界限的目标下施展拳脚，而不是在宏大的叙事中谨小慎微。

三、审查起诉定性下的程序关系

诉前程序定性偏差所导致的问题，首先体现在诉前程序与诉讼程序的关系上。目前在程序关系领域，有两种倾向是值得警惕和反思的：其一是诉前程序过度独立，导致了诉前程序与诉讼程序的内在割裂；其二是诉前程序过度膨胀，以至诉讼程序反而要服务于诉前程序的监督目标。如果说诉前程序与诉讼程序的割裂致使民事诉前程序意义匮乏，那么诉前程序与诉讼程序的失衡，则导致民事公益诉讼程序及行政公益诉讼程序都面临着价值的失落。

(一)弥合诉前程序与诉讼程序的裂缝

理论上对诉前程序与诉讼程序的关系的共识，还停留在“必要非充分”的外在表现上，也即诉前程序不一定引发诉讼程序，诉讼程序却必须以诉前程序为前提。但是在程序的内里，诉前程序与诉讼程序到底是紧密关联的两种治理手段，还是说诉前程序自身构成公益诉讼程序的组成部分，认识上却存在微妙的纠结：我们一方面在程序进行的层面上突出诉前程序的独立性，认可诉前程序为一种独立的办案方式，并希望强化其独立结案的作用(21)参见张峰《检察环境公益诉讼之诉前程序研究》，《政治与法律》2018年第11期。；另一方面，在数据评价的层面转而强调诉前程序与公益诉讼的同一性，认为诉前程序是公益诉讼效果的集中体现，评价检察公益诉讼应当将诉前程序与提起诉讼两个阶段一并考虑(22)参见胡卫列、迟晓燕《从试点情况看行政公益诉讼诉前程序》，《国家检察官学院学报》2017年第2期。。然而，对程序同一性的论证终究是非常薄弱的。若将诉前程序与诉讼程序的同一性归结于二者都旨在维护公益，但实际上国家机关的绝大部分职能活动都可置于公益目标下；若说诉讼程序作为“司法保障的后盾”而使诉前程序更有威力，但司法审判作为一种最终解决方式，其后盾意义可以说是普遍的。

实际上，当诉前程序被归于监督程序，它无论如何都与诉讼程序有内在的断裂，二者终是不同性质、先后作用的两条轨道。诉前程序与诉讼程序在内容流程上几无承继与连贯，不仅仅带来前后程序衔接不畅等技术问题，并且还影响到对诉前程序的效果评判，直接导致了民事诉前程序存立的基础意义流失。因为以被监督者的履职为目标，表示“不起诉”方为监督的成功。我国的司法现实是，诉前程序刚刚摆脱了“起诉是目的”的观念，就投向了“不起诉是目的”的立场。可众所周知，民事诉前程序领域，检察机关能够实际督促社会组织起诉的情况很少，只占全部民事检察公益诉讼案件的10%左右(23)参见邵世星《民事公益诉讼中检察权运行机制》，《中国检察官》2018年第15期。，因此民事诉前程序受到的评价普遍较低。鉴于民事诉前程序的“空转”和“徒劳”，也有观点主张取消民事诉前程序，使检察机关可以直接提起民事公益诉讼(24)参见田凯等《人民检察院提起公益诉讼的立法研究》，北京：中国检察出版社，2017年，第104页。。

但从审查起诉的角度来认识诉前程序，诉前程序与诉讼程序的连贯一体则是不言自明的。诉前程序为检察公益诉讼的实质开始，通过审查起诉，检察机关才能对符合起诉要件的案件依法提起公益诉讼，对不符合起诉要件的案件依法决定不起诉。由此，诉前程序既不是单纯的起诉取向，也不是一味地避免诉讼，以起诉率或者不起诉率来评价诉前程序都带有片面性。至于民事诉前程序，虽然常常以检察机关自己起诉而告终，但诉前程序本身不因此而整体归于失败。说到底，督促起诉也是为了审查主体的适格性，具有验证起诉主体缺位与否的功能，这也是检察机关在审查起诉程序内的任务之一。

(二)扭转诉前程序与诉讼程序的失衡

检察公益诉讼的实践不仅见证了诉前程序的独立，还见证了诉前程序与诉讼程序在地位上的逆转。回望试点之初，被寄予厚望的无疑是诉讼程序本身，彼时追求实现起诉上的“零的突破”(25)参见王治国《检察机关公益诉讼试点全面“破冰”》，《检察日报》2016年7月19日，第1版。，而起诉率低、个别地区无诉讼案件可办，一度被当作诉前程序实践的问题(26)参见最高人民检察院民事行政检察厅编《检察机关提起公益诉讼实践与探索》，北京：中国检察出版社，2017年，第118页。。但只经过很短的时间，考虑到诉前程序疗程短、见效快的表现，司法政策上提出“把诉前程序和提起诉讼两个阶段、两种方式放到同等重要的位置”(27)曹建明：《深入学习贯彻习近平总书记重要指示精神 发展完善中国特色社会主义公益司法保护制度》，《检察日报》2017年10月9日，第1版。。到如今，诉前程序的地位完全反超诉讼程序，尤其是行政诉前程序仍在趋向于强化和实质化，诉讼程序甚至要反过来服务于诉前程序，成为落实监督权的保障(28)参见李立丰《行政公益诉讼前置程序之实质化建构——以检察机关法律监督职能的创新制度落实为视角》，《河南财经政法大学学报》2019年第4期。。这种关系格局下，似乎检察公益诉讼的建立，只是为了增强检察机关原有公益监督手段的威力。诉前程序被当成目的，而诉讼程序沦为了手段。

着眼于检察公益诉讼的制度整体，诉前程序的过度膨胀以及由此引起的诉前程序与诉讼程序的失衡却很不妥当。第一，从权力分工上讲，诉前程序与诉讼程序的失衡，背后是检察权与审判权的失衡。审判权本只是消极后置，如今却面临矮化虚化，因为不断担当重任的诉前程序已成为一种容纳能力极强的检察公益监督。以行政公益诉讼为例，法院支持了检察机关的诉讼请求，也不直接等同于公益的实现，判决后还有履行的阶段。但相比之下，行政诉前程序不仅要看到行政机关履职的行动，还要验收整改的效果，诉前程序包揽了诉讼程序尚不能囊括的执行问题。第二，从权力制衡上讲，比诉前程序异变为宽泛模糊的公益监督更具风险的，是这种检察权缺乏约束制衡。原本理论上以为，大陆法系对检察机关起诉裁量权的制约，重心在不起诉行为，而不是起诉行为，因为哪怕出现了检察机关滥用起诉权的情况，法院借助审判程序也能对错误的控诉进行纠正(29)孙谦：《中国的检察改革》，《法学研究》2003年第6期；洪浩、朱良：《论检察机关在刑事审前程序中的主导地位》，《安徽大学学报(哲学社会科学版)》2020年第4期。。但我们公益诉讼的实践，尤其是占据绝对多数的行政公益诉讼中，各方均以不起诉为最优，而对检察机关的不起诉权力却少有要求，这可以说是监督权视野中的一个盲点。

在诉讼语境中，诉前程序受制于审查起诉的目标，它固然可以独自化解案件，但不因此而凌驾于诉讼程序。这就像在民事审判程序中，审前准备程序被赋予了独立解纷功能，却不因此丢失准备功能的本职。检察机关在诉前程序中关注的是有无提交法院裁判的需要，在审查的过程内，再去寻求诉讼请求提前实现的契机。现今片面追求在诉前程序中“毕其功于一役”，反倒使检察机关的焦点弥散化，由此产生了检察建议应该详细到什么程度的疑问，而公益治理周期长、见效慢的特点，又使如何评判行政机关的履职效果成了难题。其实，所有国家机关都有维护公益的职责，但是行政权、检察权和审判权必须细分领域——行政机关行使优先的管理权，检察机关是以公益代表人身份行使诉权，法院是以裁判者身份行使审判权。其间，利用诉前程序化解纠纷，是对审判权功能的必要疏解，但是过度偏向诉前程序，只会带来另一种意义上的功能拥堵。

四、审查起诉定性下的检察权能

公益诉讼诉前程序采用监督定性，客观上制约了检察机关的权能发挥，因为按照一般民行监督的逻辑，检察机关在诉前程序中必须避免干预民事经济活动和行政机关的专业判断。但另一方面，检察机关既然被赋予了公益诉讼起诉主体的身份，就意味着检察机关须走出节制与被动，更何况正义不仅要实现，还要尽早地以较低的成本实现。所以，传统监督定性给检察实践带来一种矛盾处境，致使检察机关在诉前程序内的具体权能，比如调查取证权、检察建议权和民事和解权颇为模糊。

(一)调查取证权

针对检察机关在诉前程序中的调查取证规则，理论和实务上提出了两个方面的质疑：第一，检察机关的调查取证缺乏强制性保障。根据2021年施行的《人民检察院公益诉讼办案规则》第三十五条，检察机关可以采取调阅复制卷宗材料、询问、咨询、勘验等调查手段，行政机关及其他有关单位和个人应当配合，但检察机关不得采取限制人身自由和查封、扣押、冻结财产等强制性措施。由此，强制性调查保障仍是缺位的，先前研究普遍认为，被调查者的配合义务将流于一种软性的倡导，检察机关实际面临着“调查取证难”(30)参见邵世星《当前检察机关提起公益诉讼工作面临的问题与对策》，《人民检察》2018年第10期。。第二，检察机关缺乏自行采取诉前证据保全的授权。2018年最高检印发的《检察机关民事公益诉讼案件办案指南(试行)》《检察机关行政公益诉讼案件办案指南(试行)》甚至未提及诉前证据保全，只规定“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，检察机关可以在诉讼过程中建议人民法院保全证据”。同年，“两高”联合发布《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》，在第六条规定了“需要采取证据保全措施的，依照民事诉讼法、行政诉讼法相关规定办理”。照此，行政诉前程序中进行证据保全实际没有成规可引(31)参见姜明安主编《行政法与行政诉讼法》(第7版)，北京：北京大学出版社，2019年，第482页。；民事诉前程序中的证据保全则须检察机关向法院提出申请(《民事诉讼法》第八十一条第二款)，而如此假手于人既欠缺效率，更矮化了检察机关的法律地位(32)参见汤维建《检察机关提起公益诉讼的制度优化》，《人民检察》2018年第11期。。

如果坚持诉前程序的监督程序定性，那么强化检察机关调查取证权的主张总会在论证中遭遇监督原理的掣肘。因为监督者发现、核实公益案件的线索，最终是要将公益案件移交给其他机关组织，由他者进行实质上的处置。也就是说，检察机关的调查权是检察建议或督促起诉的延伸，调查仅仅是为了表明实施监督的合理性，而在监督有限原则的辐射下，为监督而行使的调查权也应当受限。2019年施行的《人民检察院检察建议工作规定》，第十三条、第十四条规定检察机关为提出检察建议而享有调查权，其中列举的措施甚至不包括证据的收集，这种调查权应当说只限于“调查核实”，而不是真正意义上的“调查取证”。

立足于诉前程序的诉讼性质，检察机关在诉前行使的却是审查起诉权，为此理当自主判断和采取强制性措施，特殊情况下甚至可以动用侦查手段。因为：第一，调查取证是履行控诉职能之必要，审查起诉的基本目标是确保提起的公益诉讼符合法定的起诉条件——事实清楚、证据充分。而检察公益案件中存在严重的证据偏在，检察机关不是实体利益的直接承受人，难以及时、直观地感受到国家和社会公共利益受到的侵害，必须从责任人方面进行外部取证。若是调查取证依赖于责任人的配合，不仅是对检察机关调查取证能力的严重束缚，也断绝了检察机关主动出击的可能。第二，考虑到检察公益诉讼中的举证责任要求，检察机关不仅仅调查证据以获知案情，更需要收集保存证据以便向法院证明事实主张。在这种办案需要下，检察机关面对证据可能灭失的情况，应有权自主采取证据保全措施，这也与检察机关的司法机关属性相契合。第三，在民事公益诉讼中，更有力的调查取证权是检察机关履行支持起诉职能之所需。在社会组织提起的民事公益诉讼中，检察机关作为支持起诉人可以采取提供法律和技术咨询、提交书面意见、协助调查取证以及出庭支持起诉等方式支持起诉。假如检察机关自身的调查取证能力没有显著的优势，那么何谈去弥补社会组织的诉讼能力不足呢？

(二)行政诉前程序中的检察建议

向行政机关发出检察建议是行政诉前程序的“重头戏”，但检察建议的性质和效力究竟如何，却还比较含混，更确切地说，检察建议的既定理论难以匹配实践对检察建议的期待。就其原意来看，检察建议具有程序性、建议性，实质是提醒行政机关对行政决定重新进行审慎的考量，但不能要求行政机关必须按照检察机关的意见作为(33)参见孙谦《新时代检察机关法律监督的理念、原则与职能》，《人民检察》2018年第21期。。可现在普遍认为，在行政公益诉讼诉前程序中，检察机关得到程序性的响应尚不足够，还要对行政机关的履职进行核实验收，要看到公益得到有效维护的实际效果。于是，为了消解理论与期待之间的分歧，一种频繁出现的意见是改变检察建议的柔性特质，提高检察建议的刚性(34)参见王俊娥、刘慧《行政公益诉讼诉前检察建议质效问题研究》，《中国检察官》2019年第4期。。另有观点主张将检察建议的效力直接扩张到实体层面，认可检察机关在诉前程序中的实体审查权及处分权(35)参见张晓飞、潘怀平《行政公益诉讼检察建议：价值意蕴、存在问题和优化路径》，《理论探索》2018年第6期；刘辉《检察公益诉讼的目的与构造》，《法学论坛》2019年第5期。。作为配套，还有不少人提出，检察建议的内容应当详细到具有可操作性的程度，以便行政机关按图索骥(36)参见刘家璞、孔德雨《检察机关提起公益诉讼的职能定位》，《人民检察》2017年第19期。。显然，上述的种种建言，均认为检察建议受制于监督权的程序本性，故打破理论束缚、赋予检察建议以“新解”，便有助于问题的解决。

由此可见，行政诉前程序中的怪象，是将发出检察建议看作监督权的行使，却又在具体处理检察建议问题时，汲汲于突破监督权的含义。可对待检察建议本不必如此复杂纠结。通常说监督者的权力只是纯粹的程序性的权力，不涉及实体处分，不过一旦从监督的框架中挣脱，可知公益诉讼中的检察机关对实体利益只是不能任意处分而已。这就是说，检察机关并非直接利害关系人，但却是国家与社会公共利益的代言人、代表者，所谓的检察机关不享有私权自治，主要是指检察机关不能依自己的意志随意处置实体问题，其处分必须真正契合国家和社会公共利益。由此，检察建议问题的症结，不在于监督权要不要扩张，而在于如何对待检察机关对国家和社会公共利益的不完全处分权。

如前所述，诉前发出检察建议属于检察机关对诉的利益的审查，以检察建议的形式与“被告”沟通意见，有助于判断将纠纷提交审判的必要性。通常检察建议在正式发出之前，检察机关会征求行政机关的意见，并且在检察建议发出之后，行政机关亦可提出异议，检察机关则可按程序修改或撤回检察建议书(37)参见《人民检察院检察建议工作规定》(2018年12月25日最高人民检察院第十三届检察委员会第十二次会议通过)第十七条、第二十三条。。如果经过了这样“协商—反馈—再协商”的过程，行政机关认可了检察建议的内容，表示纠正违法行政行为或者在一定期间内履职，此时双方之间的待决纠纷即消灭，检察机关自当因为丧失诉的利益而决定不起诉。在某种意义上，检察机关与行政机关达成对公益问题的一致意见，更像是一种协同会商后的和解，只不过其主体的意思不完全自由，并且在权力运行的默契下更适宜采用“检察建议”的名义。

当然，既然检察机关对国家和社会公共利益不具有自由处分权，那么“和解”的正当性尚需补足，也就是说，检察机关对实体利益的处分应置于限制性的框架中。而规制行政诉前程序中的检察建议，可以从两个方面来着手：第一，检察机关在发出检察建议前后，与行政机关所进行的协商应当限于责任承担的方式方法，而不是责任承担与否的问题，行政机关的职责义务不能打折。第二，检察机关与行政机关的“和解”，应当经过一个确认程序方可生效。正如公益诉讼中的撤诉需要法院的审查同意，检察机关决定不起诉，也因为涉及对国家和社会公共利益的处分而必须受到约束。在此，确认程序是指法院审查认为检察建议中的补救方案能有效维护国家或社会公共利益的，可以在向社会公告之后确认其效力。

(三)民事诉前程序中的和解权能

为了尽早解决公益案件并且节省审判资源，民事公益诉讼也有不经诉讼程序而结案的需求，但是现有制度未给民事公益案件提供相应的出口。围绕诉前解决，研究者提出了两种“曲线救国”的方案：方案一主张检察机关向公益加害人发出检察建议书，叙述调查发现的违法事实，要求停止侵害行为、排除危害，并采取措施恢复原状(38)参见田凯《行政公诉论》，北京：中国检察出版社，2009年，第170～171页。；方案二提出检察机关在民事诉前程序中也向行政机关发出检察建议，促使行政力量直接作用于公益加害人，如此形成民事公益案件向行政公益案件的转化(39)参见田凯等《人民检察院提起公益诉讼的立法研究》，第103页；汤维建《检察机关提起公益诉讼的制度优化》，《人民检察》2018年第11期。。应当说这两种方案均能起到应急的作用，可是在更深的层次上却存在疑问。因为，如果将民事诉前程序视作监督程序，无论是公益加害人还是行政机关，均缺少进入诉前程序的正当路径。民事诉前程序的立意既然是表现检察机关尊重社会自治权，那么程序主体应限于检察机关与法定社会组织这两方，程序关系也应限于督促与被督促的关系，而公益加害人和行政机关则无从参与进来。

从检察机关审查起诉要件的角度，可发现民事诉前程序的真正缺漏是没有为检察机关审查诉的利益设置相应的程序环节。如今的程序规定只涉及检察机关与法定社会组织的沟通，这属于检察机关对主体适格性的审查。而为了审查争议是否存在、是否有提交法院裁判的实效性与必要性，则必须将公益加害人拉入诉前程序，直接与检察机关对话。如果公益加害人认可检察机关拟定的诉讼请求，那么就不应该被诉，因为此时欠缺诉的利益。这里，不管是用检察建议还是用其他方式来沟通传达意见，检察机关与公益加害人达成一致，也是一种和解的过程。只不过，鉴于检察机关无权自由处分公益，检察机关的民事和解权应受到两种限制：第一，检察机关与公益加害人在民事诉前程序中的和解，原则上属于一种认责认罚式的和解，具有更强的单向特征，检察机关不可单纯为了获得意见一致而作出妥协让步。第二，检察机关与公益加害人达成的公益处理方案，也需要一个确认程序。法院审查认为其内容适当，能够有效维护社会公共利益的，则在向社会公示后确定其效力。

总体上，检察机关在诉前程序中发挥的是审查起诉权，而非推动、督促他者履职的监督权。概括起来，检察机关的审查起诉有赖于四种具体权能的实施，即以调查取证权来确认公益受损等事实，以督促起诉权来确认自身的主体适格性，以检察建议权、民事和解权来确认是否存在诉的利益，最终以起诉裁量权来决定起诉、支持起诉或者不起诉。从合目的性的角度来看，检察公益诉讼应用于法定的、特定的领域，是立法所作的谨慎选择，往往事关重大利益。鉴于公益诉讼相较于民行监督的特殊法益，在诉讼框架下，检察机关诉诸的手段以及手段的性质和力度，同样应特殊化对待。