意定连带责任的构造与类型

●张平华

后《民法典》时代必须高度重视民法教义学之完善，否则，已经主体完工的法律制度将因为欠缺学理支撑而陷于空转。连带责任向来是教义学上的难题，因其既可扩大责任主体之范围，优越保障债权人；又存在被肆意滥用、损及责任人的风险。按照《民法典》第178、518条之规定，连带责任存在两大发生原因，可以依法律规定或者基于当事人的约定而生。〔1〕《民法典》在总则编、合同编分别规范连带责任、连带债务，于第178条、第518条一致强调连带责任、连带债务只能由法律规定或者当事人约定。这一看似重复的做法实际上是我国民法学理长期坚持区分责任和债务的结果。在此，本文不评论其优劣，基本在同一含义上使用“连带责任”与“连带债务”。之所以主要采用“连带责任”而不用“连带债务”，是因为债务意味着伦理上的当为，责任则源于法律上的强制，从责任的角度所作的研究更具终局意义。人们对以共同侵权为典型的法定连带责任耳熟能详，但对基于当事人意愿而产生的连带责任（简称意定连带责任）却比较陌生。无论是从内在构造还是从外在类型上看，意定连带责任都存在许多值得研究的问题。其中，内在构造又取决于法律功能，并实践于生效规则。

一、意定连带责任的双重功能

任何制度均非孤立的事物，而应融于宏观体系中以实现特定的功能。意定连带责任的体系功能有二：一是允许基于当事人的意愿设立连带责任，以在多数人责任中坚持连带责任的例外性；二是坚持立法上的合同中心主义，以意定连带责任为模板统一规范法定与意定两类连带责任，实现法律效果的整体性与相对独立性。〔2〕关于债法中的合同中心主义，参见李世刚：《中国债编体系构建中若干基础关系的协调——从法国重构债法体系的经验观察》，载《法学研究》2016年第5期，第3页；王利明：《民法典合同编通则中的重大疑难问题研究》，载《云南社会科学》2020年第1期，第76页；刘承韪：《民法典合同编的立法取向与体系开放性》，载《环球法律评论》2020年第2期，第68页。

（一）连带责任的例外性

多数人责任以按份责任、连带责任为典型，两者中何为原则情形？这可以数人负担同一给付时的责任为起点展开思考。如果给付是不可分的，依自然属性或交易习惯，当然产生连带债务。〔3〕See Marcel Fontaine，Position Paper on Plurality of Obligors and/or Obligees, p. 11, https://www.unidroit.org/unidroitprinciples-2016/preparatory-work, last visit on Oct. 23, 2021.而当给付可分时，又该如何设定责任形态？比较法上的做法并不统一。

1.连带责任原则

《德国民法典》第427条明文承认连带责任原则：“二人以上以合同共同对可分给付负有义务的，有疑义时，作为连带债务人负责任。”〔4〕类似的还有《意大利民法典》第1294条、《爱沙尼亚债法典》第65条、《斯洛伐克商法典》第293条。学理上进一步指出，除非数债务人已经与债权人约定了各自所承担的份额，基于共同参与债务的事实，可以推定其具有将给付义务联合为一个整体的“意图”。〔5〕参见张定军：《连带债务研究——以德国法为主要考察对象》，中国社会科学出版社2010年版，第279页。《日本民法典》虽无类似的明确规定，但学理通说也承认连带责任原则。〔6〕参见［日］我妻荣：《新订债权总论》，王燚译，中国法制出版社2008年版，第358页。连带责任原则使多数责任人原则上承担连带责任，实现了对受害人的优越保护，依“同一给付”推演出整体性责任也满足了自然解释规则的要求。〔7〕参见［德］克里斯蒂安·冯·巴尔、［英］埃里克·克莱夫：《欧洲私法的原则、定义与示范规则：欧洲示范民法典草案（全译本）》（第一、二、三卷），高圣平等译，法律出版社2014年版，第849页。所谓“同一给付”要求各债务人具有相同的给付内容、经济目的，一旦一人履行了义务将导致多数人责任的消灭。

“同一给付”为典型的不确定性概念，极易造成连带责任之滥用。少数学者承认《德国民法典》第427条是连带责任一般条款，适用范围广泛，可以涵摄不真正连带责任。而多数学者否定其为一般条款，坚持该条的适用对象限定于真正连带责任，非经明示或法律的明文规定不得成立连带责任，因为偶然竞合而满足同一经济目的者只构成不真正连带责任。〔8〕参见孙森焱：《民法债编总论》（下册），2010年自印本，第863页。最新学说认为该条只是设定了连带责任的最低条件，能否产生真正的连带责任还取决于责任是否处于同一级别或顺序。〔9〕参见［德］迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2004年版，第609页；［德］迪尔克·罗歇尔德斯：《德国债法总论》（第7版），沈小军、张金海译，中国人民大学出版社2014年版，第420-421页。增加条件设置无疑使连带责任的判断更加精准，但却使连带责任过于学理化、不确定，法律适用更加繁琐。

2.按份责任原则

希腊、荷兰、西班牙、斯洛伐克、波兰等国民法都规定，数人共同负担同一可分债务推定为按份责任。〔10〕参见［德］克里斯蒂安·冯·巴尔、［英］埃里克·克莱夫：《欧洲私法的原则、定义与示范规则：欧洲示范民法典草案（全译本）》（第一、二、三卷），高圣平等译，法律出版社2014年版，第850页。由原《民法通则》第86、87条到《民法典》第178、518条，我国民法将连带责任限定于法律明确规定或当事人明确约定的情形，责任人仅对自己的份额承担责任，也明显坚持按份责任原则。司法实践进一步要求，法官原则上不得推定成立连带责任，更不得创立新的连带责任。例如，法律并未规定机动车所有人（侵权人配偶）应当承担连带责任，当事人也未作此约定，因此，其应承担按份责任而非连带责任。〔11〕参见最高人民法院（2006）民二终字第82号民事判决书；宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2018）宁0104民初2697号民事判决书。按份责任原则是连带责任原则的对极，契合了个人本位、自己责任的要求，可以有效防范连带责任的泛化，但是却不利于保护受害人，而且要求原告对责任份额承担举证责任明显增加了证明成本。

3.折中方案

为兼顾双方利益，无论是按份责任原则还是连带责任原则都必须允许例外，而一旦接受了例外，两种立法例就会缩小差异而趋向于折中方案。其一，将连带责任的发生原因限定于依据法律规定或当事人意愿的情形。对于连带责任原则而言，这可以限制连带责任的滥用；对于按份责任原则而言，则容许在例外情形下成立连带责任。其二，坚持民商分立，在商事领域适用连带责任原则，无需法律明确规定或当事人明确约定也推定成立连带责任。〔12〕通过对照《葡萄牙民法典》第513条与《葡萄牙商法典》第100条、日本民事惯例与《日本商法典》第511条第1项、《法国民法典》第1202条与商事惯例可以明显发现这一规律。这是因为商事合同当事人势均力敌，应负同等注意，没有必要对一方给予特殊保护。〔13〕See Deborah J. La Fetra, Freedom, Responsibility, and Risk: Fundamental Principles Supporting Tort Reform, 36 Indiana Law Review 645 （2003）.加之，企业习惯于采用责任保险、价格机制等方式分散风险，坚持连带责任原则不仅不会给商主体造成过重负担，反而有利于快速归责、促进流转效率。遗憾的是，商法上的连带责任原则并未得到我国现行法的明确坚持。例如，原《担保法》曾对保证关系一概坚持连带责任原则，有过度商法化之嫌。〔14〕参见曾大鹏：《商事担保立法理念的重塑》，载《法学》2013年第3期，第10页。其中，“同一债务有两个以上保证人的……没有约定保证份额的，保证人承担连带责任”（原《担保法》第12条）。“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”（原《担保法》第19条）。《民法典》未顾及商法的特殊要求，从原则上适用连带责任转向适用按份责任，不可不谓“矫枉过正”。其中，第686条规定：“保证的方式包括一般保证和连带责任保证。当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。”

（二）连带责任的合同中心主义

在《民法典》出台前，立法者主要依靠原《侵权责任法》第13、14条设立连带责任一般规范，笼统规定责任人须对外承担连带责任，对内明确责任份额。意定连带责任的结果是连带责任、起因是民事法律行为，内在地要求责任法和行为法的交融，有利于以合同编为主集中规定连带责任，形成立法上的合同中心主义。为此，《民法典》删除了侵权责任编的对应性规定，主要在合同编以意定连带责任为模板勾勒了连带责任的基本框架，建立了可以适用于法定连带责任和意定连带责任的统一规范。

1.统一性

《民法典》总则编明确了连带责任中债权人的请求权、债务人的内部追偿权，揭示了连带责任之本质特征，固然可以统摄合同编和侵权责任编，但未规定连带责任之效力，又缺乏应有的实质内容。这一缺陷被合同编所弥补。《民法典》合同编第一分编“通则”建立了意定连带责任的一般规则，解决了符合什么样的条件才能有效成立意定连带责任、效力不健全的意定连带责任的法律后果等问题。《民法典》第518-521条从债务履行的角度具体规定了连带责任追偿权、代位权、分担损失请求权等。考虑到《民法典》未设债法总则，合同编实质发挥了债法总则的作用，法律对“非因合同产生的债权债务关系”未作规定的，适用合同编“通则”的有关规定（《民法典》第468条）。合同编规定的连带责任之基本法律效力、一般化的法律构成可以适用于侵权连带责任。意定连带责任具有多样化的类型，既可以是规定于合同编“典型合同”分编中的诸如共同受托、共同承揽的共同合同以及以连带责任保证、连带共同保证为典型的连带担保，也可以是规定于合同编“通则”中的债务加入。

即便是基于法律规定而产生的法定连带责任，也并不排斥当事人的意志，这意味着法定连带责任和意定连带责任也存在类型交融。大量的连带责任尽管由法律直接规定，但都建立在意思自治的基础之上，属于“契约上的法定连带债务”。〔15〕王泽鉴：《民法概要》，中国政法大学出版社2003年版，第284页。例如，《民法典》第75、166、786、932、973、1097、1101条分别规定的共同设立人、共同代理人、共同承揽人、共同受托人、合伙人、共同送养人或共同收养人的连带责任。基于当事人意志形成的夫妻、合伙、共有等关系同时构成不同类型的团体，须依法对外承担连带责任。在此，法定连带责任替代了对外连带责任的具体约定，既降低了交易成本，也强化了团体的稳定性和公信力。〔16〕关于共有是否一概对外产生连带责任，存在不同的学说。肯定说参见黄薇：《中华人民共和国民法典物权编解读》，中国法制出版社2020年版，第345页。否定说参见戴孟勇：《物权法共有制度的反思与重构——关于我国〈物权法〉“共有”章的修改建议》，载《政治与法律》2017年第4期，第88页。

2.整体性

古罗马曾长期忽视合同一方存在多个主体之基本事实，将导致连带责任的合同归为单一之债，没有形成丰富的整体性理论，也不利于科学规划连带责任制度。〔17〕See William L. Burdick, The Principles of Roman Law and Their Relation to Modern Law, The Lawbook Exchange Ltd, 2012,p.419.现代法起初从共同当事人的诉讼架构层面把握连带责任的整体性，后来在实体上普遍接受连带责任为复数责任，并强调法律效果上的整体性。〔18〕See William L. Prosser, Joint Torts and Several Liability, 25 California Law Review 413 （1937）.法律效果的整体性兼顾了受害人和责任人的利益，是连带责任的决定性本质属性，一方面，通过整体对外承担责任，将责任人整合成经济上和法律上的统一体，〔19〕参见［瑞］海因茨·雷伊：《瑞士侵权法》，贺栩栩译，中国政法大学出版社2015年版，第388页。受害人可以选择同时或先后向部分或全部加害人主张部分或全部损害赔偿。另一方面，为保护责任人，任何责任人的清偿、代物清偿、提存、抵销、受害人过错的抗辩、诉讼时效中断、受领迟延都具有总括效力，〔20〕参见杨芳贤：《民法债编总论》（下册），三民书局股份有限公司2017年版，第389页。对责任人有利的效果原则上将被传递及于全体责任人，而不利的效果将被中断。〔21〕参见［意］阿雷西奥·扎卡利亚：《债是法锁——债法要义》，陆青译，法律出版社2017年版，第26页。基于债的消灭而发生的绝对效力为强行性规定，基于便利规定的效力为任意性规定。〔22〕参见郑玉波：《民法债编总论》（修订2版），中国政法大学出版社2004年版，第398页。

归根到底，意定连带责任的整体性源于当事人的意愿，是意思自治的当然要求，其整体性更为全面、彻底，总括效力是整体性的题中应有之义；而法定连带责任的整体性取决于法律的明确规定，是否具备整体性往往取决于行为人是否具有共同过错，责任人是否无差别地享有整体效力并非无疑义，例如，主观上故意的加害人为何可以享有总括效力？一概予以肯定，似乎既不合乎正义，也难以实现惩戒。

3.相对独立性

与法人遮蔽了其成员之人格而对外承担单一责任不同，连带责任尽管具有整体性，但并未引致人格变更，仍然属于多数人责任。〔23〕参见杨淑文：《论连带保证与连带债务——1999年台上字第1815号民事判决评释》，载《台湾本土法学》2001年第8期，第14页。既然是多数人责任，连带责任自然就要求各个责任各自满足相关要求，由此产生的独立性并不影响整体性，可称为相对独立性。具体而言，一是连带责任以每个责任人均须单独承担责任为前提，所承担责任的性质当然可以不同。例如，共同保管人对外承担连带责任，而其中的保管合同可以是有偿的，也可以是无偿的，归责原则和责任构成也可存在差别。二是连带责任人既有专属于特定责任人的个别抗辩，也有全体责任人都享有的共同抗辩。共同抗辩只能使连带责任不成立，却未必导致各个责任不成立。〔24〕参见《法国民法典》第1208条、《魁北克民法典》第1530条、《巴西民法典》第281条、《路易斯安那民法典》第1801条、《美国侵权法重述（第二次）》第880条。三是数个责任间没有主从关系。〔25〕参见［德］迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2004年版，第611页。除非当事人以某个责任的有效作为连带责任之成立条件，否则，其中一个责任无效或被撤销并不妨碍连带责任之成立。〔26〕参见《日本民法典》第433条、《法国民法典》第1208条第2项。在一个典型案例中，最高人民法院认为，第三人和债权人签订还款协议构成并存的债务承担，其与原债务人须向债权人承担连带责任，该责任不因借款合同无效而被免除。〔27〕参见最高人民法院（2020）最高法民终537号民事判决书。这一见解深值赞同。

二、意定连带责任的生效问题

意定连带责任虽以连带责任为结果，但其载体是民事法律行为，既可以表现为单独的民事法律行为，属于以确定连带责任为目的的合同；也可以是民事法律行为的主要内容，即连带责任条款。〔28〕按照《民法典》第470条，违约责任是合同的主要内容，其中包括了多个当事人共同约定承担连带责任的情形。无论是何种情形，均可适用民事法律行为理论判定意定连带责任的构成问题，而这又包括两个层面的问题，即意定连带责任需要满足什么构成要件；若构成要件不足的，又将在效力上如何不健全。

（一）意定连带责任的构成要件

1.存在两个或两个以上责任人且其法律地位平等

既为多数人责任，意定连带责任应有两个或两个以上责任人。如果第三人只是责任人的使用人、代理人、履行辅助人、代为履行人，〔29〕参见云南省高级人民法院（2014）云高民二终字第245号民事判决书；四川省成都市中级人民法院（2020）川01民终7083号民事判决书。则债权人只能向责任人主张权利，此时不存在两个责任人，也就不存在连带责任。两个以上连带责任人的法律地位应该平等，而不能处于不同层次（例如实际承运人与承运人〔30〕参见最高人民法院（2011）民提字第16号民事判决书。、转包人和承揽人〔31〕参见江苏省宿迁市中级人民法院（2015）宿中民初字第00005号民事判决书。）。

2.单方行为可以成立连带责任

《民法典》第518条强调的是依“约定”而非“当事人意愿”成立连带责任，从文义上看，单方行为不可能成立连带责任。实务也持否定立场，将单方出具的连带责任承诺书按照合同对待，非经合意不能成立。〔32〕参见《中建材集团进出口公司诉北京大地恒通经贸有限公司、北京天元盛唐投资有限公司、天宝盛世科技发展（北京）有限公司、江苏银大科技有限公司、四川宜宾俄欧工程发展有限公司进出口代理合同纠纷案》，载《最高人民法院公报》2011年第2期，第40-48页；最高人民法院（2016）最高法民申796号民事裁定书；《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2020〕17号）第21条。在缺少明确合意的情形中，意思表示推定机制将发挥重要作用。对此，《民法典》第685条第2款规定：“第三人单方以书面形式向债权人作出保证，债权人接收且未提出异议的，保证合同成立。”其中，第三人单方出具的保证书为要约，债权人的接收行为是承诺；如果债权人接收并提出异议或者附加条件，则保证书应视为要约邀请。很明显，此处的“保证”不限于一般保证，连带责任保证自然也应适用上述规则。

其实，单方行为完全可以成立连带责任。其一，为加重允诺者的责任，提高交易效率，比较法普遍承认单方允诺可成立连带责任关系。〔33〕See Mark Pettit, Modern Unilateral Contracts, 63 Boston University Law Review 551 （1983）; Hector L. Macqueen, Unilateral Promises: Scots Law Compared with the PECL and the DCFR, 3 & 4 European Review of Private Law 529（2016）.其中，商法的立场更加积极。例如，承诺函甚至欠条等单方允诺足以成立债务加入；〔34〕参见江苏省大丰市人民法院（2009）大民二初字第0041号民事判决书；福建省高级人民法院（2005）闽民终字第188号民事判决书。无记名证券的共同发行行为、票据保证行为均可设立单方意定连带责任。其二，通过双方法律行为、单方行为两种路径成立连带责任，法律效果并无实质差别。以债务加入为例，或者将第三人向债权人单方允诺加入债务认定为要约，只要债权人对该承诺未在合理的期限内明确表示拒绝的，即推定债权人同意第三人的加入；或者认为债务加入是单方允诺，待其到达债权人时，直接对债权人产生效力，惟相对方可以拒绝接受。〔35〕参见刘凯湘：《简评〈民法典〉中的债务加入制度》，载王利明主编：《判解研究》2020年第2辑，人民法院出版社2021年版，第1页。既然在上述情形下法律效果是一致的，硬要适用双方法律行为，则法律推演迂回、繁琐，尚不如直接承认单方行为可以设定连带责任。其三，遗赠是典型的单方行为，并不会直接引起物权变动而只具备债的效力，被继承人可以基于遗赠为共同继承人、共同遗产管理人设定义务，义务人须对受遗赠人负连带责任。〔36〕参见［日］我妻荣：《新订债权总论》，王燚译，中国法制出版社2008年版，第347页。其四，被监护人的父母担任监护人的，可以通过遗嘱（单方行为）指定监护人，如果所指定者也是共同监护人，共同监护人应承担连带责任。

3.意思表示的内容

意定连带责任既可以具体约定针对特定受害人满足特定条件须承担的连带责任，也可以抽象约定当事人须普遍地对外承担连带责任，而无需明确具体的债权人或受害人以及责任承担条件。抽象约定明确了责任人的同等地位，该同等地位具有普遍效力，由此连带责任人往往也同时对外享有连带债权。抽象约定主要适用于以下两种场合。一是在以合伙为典型的情形下，不同主体组成具有一定稳定性之团体，为确保团体公信力，保护交易相对人，合伙人须对外承担连带责任。〔37〕参见［德］迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2004年版，第607页。此时当事人的意愿集中体现于要不要成立合伙、共有关系，而非是否设定具体连带责任。二是在共同承揽、共同受托等共同合同中，责任人之间尽管不存在某种团体关系，但也无需单独确立具体连带责任，即应整体对外履行义务、承担责任。

意定连带责任具有“纵横结合”的法律结构：在纵向上，债权人和作为整体的责任人之间存在一致的责任关系；在横向上，全体责任人之间又具有共同承担责任的意愿。〔38〕参见江苏省淮安市中级人民法院（2019）苏08民终3804号民事判决书。为保护债权人、防止责任人之间相互推诿，不必要求共同责任人之间形成明示的合意，即使“事先不知道其他责任人的存在”，〔39〕史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第643页。分别成立的委托合同也可在客观上紧密结合而产生意定连带责任。〔40〕参见山东省高级人民法院（2017）鲁民终1685号民事判决书。仅就法律结构的开放性而言，意定连带责任十分类似于共同侵权，前者原则上要求基于明确的合意或客观一致的行为而成立，后者则可以源于行为人的意思联络或客观行为的直接结合。不过，共同侵权属于法定连带责任，与意定连带责任分别属于侵权行为、法律行为两个不同的领域，具有完全不同的性质，其核心构成要件分别是共同过错和意思表示，应予分别认定而不得混为一谈。正因为如此，不得仅基于当事人之间的出借账户行为，而不管是否存在共同过错直接认定为共同侵权；〔41〕参见山东省淄博市中级人民法院（2018）鲁03民终243号民事判决书。也不得将联合探矿采矿约定径行认定为共同侵权中的意思联络。〔42〕参见最高人民法院（2011）民二终字第22号民事判决书。

意定连带责任既可以是承担全部责任，也可以是仅承担一部分责任。〔43〕参见林诚二：《民法债编总论——体系化解说》，中国人民大学出版社2004年版，第515页。在连带责任保证中，当事人完全可以约定具体责任范围而不受主债权数额的限制，依此产生有限连带保证。〔44〕参见最高人民法院（2019）最高法民终823号民事判决书。连带共同保证人也可以约定各自应承担的保证份额，进而决定可以追偿的范围。意定连带责任的具体内容可以存在差异。比如，建筑联合承包的共同承包人须承担连带责任（《建筑法》第27条），而这种承包又可分为两类：一是异业联合承包，有的承包人负责提供材料，有的承包人负责建筑施工，须积极履行差异化的责任；二是同业承包，承包人均提供材料或负责施工。〔45〕参见林诚二：《债编各论新解——体系化解说》（中册），瑞兴图书股份有限公司2015年版，第72页。

意定连带责任可以将本不属于连带责任者升格为连带责任。例如，第三人原因并非违约责任的免责事由，建筑承包合同中的分包人也属于第三人。因为分包人的行为而导致承包人违约的，本来承包人须单独承担违约责任而分包人不承担责任，但是这并不妨碍当事人约定让承包人与分包人对发包人承担连带责任。〔46〕参见江苏省高级人民法院（2012）苏商再提字第0035号民事判决书。

4.意思表示的明示性

为确保连带责任的例外性，意定连带责任须经当事人明示才能成立。英美法一向具有要式法律行为明示化的传统，〔47〕See Robert Braucher, Freedom of Contract and the Second Restatement, 78 Yale Law Journal 608（1969）.而近年来废止或严格限制连带责任的呼声又越来越高，〔48〕参见张平华：《矫枉过正：美国侵权连带责任的制度变迁及其启示》，载《法学家》2015年第5期，第159页。在这双重力量作用下其对明示成立连带责任的要求越来越高。《美国合同法重述（第二次）》第13章专章规定了连带责任或连带债权，其中第289条设定了意定连带责任的产生方式。各州的立法或判例提供了意定连带责任的标准形式，常见的要求是当事人须在合同中载明“我们连带并个别地约定（We jointly and severally promise）……”〔49〕路易斯安那州法支持所谓的“沃特金斯规则”（Watkins v. Haydel）：当两名及以上的人签字并注明“我承诺支付”时，产生连带责任；当签字并注明“我们承诺支付”时，则产生按份责任。See Gary Finis Strickland, The Liability of Co-Makers of Promissory Notes: Joint or Solidary?, 49 Louisiana Law Review 1114 （1989）.德国帝国法院也要求成立意定连带责任须有明示意思表示，且须达到毫不含糊地对意思公开的程度。〔50〕参见［德］维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第73页。我国立法虽未强调这种明示主义的立场，但实务做法与比较法大体一致，要求原告必须举证证明当事人存在明示承担连带责任的意思。〔51〕参见辽宁省阜新市中级人民法院（2020）辽09民终1497号民事判决书。

所谓明示又有主观说、客观说之分。按照主观说，明示成立连带责任可以采用“连带责任”“共同承担责任”“对债权各负全部给付责任”等字眼，其中“连带责任”的明示程度或确定性最高；〔52〕参见黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年版，第578页；［德］维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第62页。也可以是约定成立诸如债务加入、车辆挂靠、连带担保等关系而导致连带责任。客观说降低了明示成立连带责任之要求，承认关于连带责任的意思表示也可以通过客观行为依据交易习惯而成立，〔53〕参见［葡］平托：《民法总论》，澳门法律翻译办公室、澳门大学法学院1999年版，第239页。从而扩大了连带责任的适用空间。

无论从法律行为的形式要求来看，还是为确保基本内容的一致无误，签字或者盖章都应该成为明示连带责任之重要组成部分。然而，这不意味着仅仅基于签字或者盖章，无需顾及责任之类型或内容就可以直接判定成立连带责任。按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2020〕17号）第20条的规定，仅仅“在借据、收据、欠条等债权凭证或者借款合同上签名或者盖章，但是未表明其保证人身份或者承担保证责任，或者通过其他事实不能推定其为保证人”，不承担保证责任。不仅一般保证须适用这一规定，连带责任保证乃至于其他意定连带责任更应予以严格要求。因而，仅“在对账函中盖章，但没有其他证据证明其是提供担保、债务加入还是作为见证人”的，无需承担连带责任。〔54〕参见山东省高级人民法院（2014）鲁民终字第322号民事判决书。第三人虽在欠条上签章并备注“金额属实”字样，但除非能证明其是合同当事人，否则无须承担连带责任。当事人在贷款保证合同落款处以保证人配偶而非保证人的名义签字的，不构成提供保证的意思表示，也就不承担连带责任。〔55〕参见河北省石家庄市中级人民法院（2020）冀01民终4319号民事判决书。被告在明知双方已离婚的情况下在询问调查笔录上签名批注“同意借款”，并不代表构成并存的债务承担。〔56〕参见《郝某某诉郭某某等离婚后财产纠纷案——在公证询问笔录上签名批注“同意借款”不当然承担共同清偿责任》，载《人民司法·案例》2014年第20期，第13页。

既然要求明示成立意定连带责任，本来就不应当允许基于默示的意思表示推定成立连带责任。〔57〕参见林诚二：《民法债编总论——体系化解说》，中国人民大学出版社2004年版，第477页。然而，考虑到当事人未必习惯于明示成立连带责任，现实中又时常存在对受害人进行特殊保护的需要，比较法上往往承认可以推定成立意定连带责任。〔58〕参见张民安：《法国民法》，清华大学出版社2015年版，第287-288页。对此，我国少数法院亦持肯定说，认为当事人虽未订立挂靠合同但基于特定事实而构成“实质挂靠关系”，当挂靠车辆发生交通事故时，挂靠人和被挂靠人须承担连带责任。〔59〕参见江苏省盐城市中级人民法院（2014）盐民终字第01643号民事判决书。多数法院则采取否定说，认为推定成立连带责任与连带责任法定原则相悖，在有关企业挂靠案件中直接否定要求挂靠企业对外承担连带责任的诉求。〔60〕参见安徽省合肥市中级人民法院（2019）皖01民终9780号民事判决书；福建省漳州市中级人民法院（2020）闽06民终28号民事判决书。本文认为，完全支持肯定说将导致连带责任明示原则之废弛，而否定说虽然绝对尊重当事人明示之文义，但又过于机械、教条，反而可能背离当事人之真意及现实之需求。比较妥当的做法是采取折中方案，区分民商事领域而异其规则，在商事上坚持连带责任原则，允许推定成立连带责任；在民事上应该有条件地支持肯定说，特别是综合周围一切因素、基于交易习惯推定成立连带责任，〔61〕《民法典》明确支持基于交易习惯推定当事人的真实意思，其典型规定有第140、142、480、484条。惟须避免基于夫妻关系、〔62〕参见河南省平顶山市中级人民法院（2020）豫04民终1108号民事判决书。企业挂靠关系、非合伙型联营关系等而直接推定成立连带责任。

当事人已经明示承担“连带责任”，或者成立“共同合同”“债务加入”“连带担保”等，是否就意味着法官不得推翻该明示文义而作出不同的解释？例如，关于债务加入，普通民众一般并不了解其实质内涵，存在随意表述为“债务加入”的情形，对此该作何解？一种观点认为，法官只能依据文本表述进行解释，当事人须按照债务加入承担连带责任。〔63〕参见夏昊晗：《债务加入与保证之识别——基于裁判分歧的分析和展开》，载《法学家》2019年第6期，第102页。另一种观点认为，尽管当事人明确采用“债务加入”之表述，但仍应结合周围的因素确定其究竟是债务加入还是保证。〔64〕参见江苏省无锡市中级人民法院（2017）苏02民终1503号民事判决书。本文赞成后一见解。之所以可以通过解释否定当事人明示承担的连带责任，是因为依据我国《民法典》第142条的规定，对有相对人的意思表示应采用客观标准加以解释，除“应当按照所使用的词句”进行文义解释外，还应该“结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则”，依据多元的解释方法或要素确定意思表示的含义。文义解释尽管在多元的解释方法中占据优先地位，但是并不意味着其能够当然排除其他解释方法。如果所谓的明示文义实际指向其他客观意思，继续按照明示文义进行解释会产生矛盾、荒谬结论的，就可以综合具体情形推翻明示文义。〔65〕参见魏治勋：《文义解释在法律解释方法中的优位性及其限度》，载《求是学刊》2014年第4期，第101页。在商法上，法官更有必要不拘泥于文义而按照交易惯例、诚信原则等予以综合性、客观性判断，以推翻承担“连带责任”之明示文义。〔66〕参见吴从周：《法律行为解释、契约解释与法律解释》，载《“中研院”法学期刊》第23期（2018年9月），第98-100页。

5.意定连带责任的要式性

比较法普遍接受意定连带责任的要式性，但在要式性的适用范围或违反形式要求的效力上存在差别。罗马法上的意定连带责任主要存在于连带保证、共同合同等要式口约，不仅形式严格，还具有强烈的仪式感，要求当事人同时在场并使用特定语言进行问答。〔67〕See William L. Burdick, The Principles of Roman Law and Their Relation to Modern Law, The Lawbook Exchange Ltd, 2012,p.420.德国法明确承认连带担保的要式性，但未对债务加入的要式性作出明确要求，此举遭到权威学者梅迪库斯的强烈批评，认为这背离了对意定连带责任要式性的一致要求。〔68〕参见［德］迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，卢谌、杜景林译，法律出版社2004年版，第621页。法国法上意定连带责任的要式性集中体现在连带担保制度上，至于这种要式性之效力，原先被认定为保护性规定，如有违反将导致行为无效；现在则仅承认要式的证据效力，法院须按照具体情况确定违反该要式规定的效果，不仅要考虑担保书的用词，也要考虑担保人的行业经验、与债务人的关系以及对风险的认知程度和处理手段等。〔69〕参见［德］海因·克茨：《欧洲合同法》（上卷），周忠海等译，法律出版社2001年版，第116、131页。

我国法也未统一规定意定连带责任的要式性。其中，共同合同是否具有要式性取决于法律对特定合同自身的要求，例如，共同受托合同并非要式行为，共同房屋买卖合同则应为要式行为。《民法典》第685条确立了一般保证合同的要式性，承接这一要求，共同保证合同自然也应该具备要式性。《民法典》第552条是债务加入的一般规定，但未规定其要式性，实务上甚至进一步以是否具备要式性区分债务加入和保证。然而，该实务做法过分偏重形式要求，难免失却公允。因为同样是无对价的给予，均须防免因过分慷慨而导致的风险，既然法律规定了保证具备要式性，而效力超出保证的意定连带责任（例如债务加入）更应为要式行为。〔70〕参见沈达明：《法国/德国担保法》，中国法制出版社2000年版，第56页。本文建议未来立法应普遍承认意定连带责任的要式性，理由如下。首先，要式性可以满足意定连带责任对明示意思表示的要求，从而明确责任范围、有效保存证据。其次，连带责任属于加重责任，具有复杂的法律效力，承认要式性将有利于警示当事人高度关注交易风险，预防纠纷发生。最后，意定连带责任人之间可能形成某种稳定的团体，采纳要式性无疑更有利于维持长期的信赖关系。

将意定连带责任的要式性和明示性堆叠起来自然可以得出下列推论，即意定连带责任的主要内容须明示于形式之中，凡超出形式要求者自然不能满足明示性，从而也就不应生效。然而，从保护当事人、鼓励交易等角度出发，实务上又认为对要式性的要求不应过于严苛，〔71〕参见［德］海因·克茨：《欧洲合同法》（上卷），周忠海等译，法律出版社2001年版，第122页。在其未满足要式性、明示性要求的情形下应允许法官接受证人证言等证据证明意定连带责任的内容。此外，按照“履行医治形式瑕疵”之原则，尽管未采取要式行为，如果一方履行了连带给付义务且债权人接受的，也应该承认意定连带责任之成立（《民法典》第490条）。

（二）可撤销或无效的意定连带责任

既然以民事法律行为为载体，意定连带责任就应满足意思表示真实、标的合法等生效要件，否则可被撤销乃至于被认定为无效。

1.可撤销的意定连带责任。（1）债权人欺诈连带责任人。实务上较少发生债权人胁迫当事人承担意定连带责任之情况，但因欺诈而订立合同则时有发生，包括债权人单独欺诈或与主债务人共同欺诈连带责任人等情形，此时责任人均可撤销合同。当然，如果主债务人与债权人“借新还旧”，新贷款合同无非是当事人恶意串通共同欺诈连带责任人的工具，原则上应无效而非可撤销。〔72〕参见《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号，以下简称《担保制度司法解释》）第16条。（2）连带责任人欺诈债权人。如果连带责任人作为第三人实施欺诈且债务人知情的，或者连带责任人和债务人共同欺诈债权人订立合同的，债权人均享有撤销权。（3）显失公平的意定连带责任。即便法律规定第三人无须承担责任或只承担按份责任的，当事人也可以与第三人订立合同使其承担连带责任。实务上此种“责任升级”往往是利用第三人之轻率、缺乏经验、身陷危难之中的结果，如果合同订立当时就显失公平的，第三人可以撤销合同。〔73〕参见浙江省高级人民法院（2001）浙法民终字第245号民事判决书。（4）基于错误成立的意定连带责任。不同程度的意思表示错误可以对应于不同的法律后果。其中，动机或表示错误的仅构成一般误解，不可撤销；主要内容错误的则构成重大误解，可被撤销。意定连带责任中的一般误解经常发生于以下两种情形：一是连带责任人误信存在主债务人之委托而实际上并无委托的；二是保证人误认为债务人有资力、债务人之其他担保有效或其他担保价值充分等而提供连带担保的。〔74〕参见最高人民法院（2001）民四终字第22号民事判决书；最高人民法院（2009）民一终字第42号民事判决书。实务上较少承认意定连带责任中的重大误解，例外的是，如果预定的责任人因为合同被撤销或无效而无须承担连带责任，且当事人又可以证明假如其事先知道存在此类情形就不会承担连带责任的，则构成重大误解。〔75〕参见［日］我妻荣：《新订债权总论》，王燚译，中国法制出版社2008年版，第360页；史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第647页。

2.无效的意定连带责任。违反了强制性规定的意定连带责任应该无效。如果是全部违法，法律行为整体无效。例如，机关法人、事业单位法人、居民委员会、村民委员会对外提供连带担保的，整个担保合同无效。〔76〕参见《担保制度司法解释》第5条。如果只是部分违法，法律行为的其他部分应继续有效。例如，在委托理财关系中，第三人对委托人出具了承诺书，对客户证券买卖的收益或赔偿证券买卖损失作出承诺，构成并存的债务承担，本应产生连带责任。结果是该连带责任因违反了证券法的禁止性规定而无效，除此之外的委托理财关系仍旧有效。

三、意定连带责任的基本类型

除了宏观体系功能外，在具体合同中连带责任还具有履行特定给付、为他人提供担保的微观功能。〔77〕参见沈达明：《法国/德国担保法》，中国法制出版社2000年版，第54页。依据微观功能之差别，意定连带责任可分为共同合同、债务加入、连带担保三种基本类型。按此顺序，不同类型所对应的履行功能越来越弱，担保功能越来越强。不同类型的履行功能越强，责任人越具有同等地位，整体化程度就越高。其中，共同合同当事人参与形成合意，推动了合同之成立，整体性最高；而债务加入、连带担保通常是当事人于原初合同成立之后在某种程度上的加入，其整体性相对较低。基于整体性在连带责任中的决定作用，各种类型中整体性程度越高者，越可以直接适用《民法典》总则编、合同编中的连带责任一般规则。在一定意义上，担保功能无非是对履行功能的强化或替代，凡是连带责任均有担保功能，即便是共同合同也概莫能外。鉴于意定连带责任要求每位责任人无差别地对外承担责任，其担保实效要超过一般保证，〔78〕参见孙森焱：《民法债编总论》（下册），2010年自印本，第862页。一般保证的相关制度也可以扩及适用于连带债务、连带担保。例如，既然法人分支机构、非营利法人不可以对外担任保证人（含连带责任保证人），当然也不得作为债务加入人或增担保人。此外，意定连带责任的各种类型都有一些值得研究的特殊问题。

（一）共同合同

共同合同是指一方当事人为多数且原则上须对同一给付承担连带责任的合同。

1.具有共同当事人的合同未必导致连带责任

比较法上并不接受共同合同当事人必须承担连带责任的结论。法国实务上曾经为共同合同构想出代理、共同经营乃至合伙关系，进而认定其当然导致连带责任。〔79〕参见沈达明：《法国/德国担保法》，中国法制出版社2000年版，第55页；F. Burdick, Joint and Several Liability of Partners,11 Columbia Law Review 101 （1911）.然而，这一构想徒使法律关系叠床架屋、法律判断更加复杂，而共同合同又未必满足合伙、代理的特定构成要件，具体法律关系如何还得进一步加以判断。现代法国法普遍放弃了这一理论构想，而是依据当事人的具体约定认定共同合同，当事人可以明确约定无需承担连带债务。〔80〕参见《法国民法典》（下册），罗结珍译，法律出版社2005年版，第934页。按照《俄罗斯联邦民法典》第707条的规定，只有在标的不可分时共同承揽人才产生连带责任；否则，承揽人都以自己的份额为限对定作人享有权利、承担义务。这说明所谓“共同承揽人须承担连带责任”只能是任意性规定，完全允许存在例外。〔81〕参见［俄］E. A.苏哈诺夫主编：《俄罗斯民法》（第3册），丛凤玲译，中国政法大学出版社2011年版，第1147页。德国联邦最高法院针对几个建筑业主委托其中一个建筑业主与建筑承揽人签订建筑合同之情形，认为这一类共同合同不应强制适用连带责任而是原则上产生按份责任，因为这“远远超过单个房屋所有权人经济上和社会福利上的合理性”，而业主不希望无限接受“随着连带债务人的责任造成的冒险行动”。〔82〕张定军：《连带债务研究——以德国法为主要考察对象》，中国社会科学出版社2010年版，第280页。类似地，我国台湾地区“民法”尽管规定无论借用物是否可分，对共同借用人都适用连带责任，但也否认这一规定的强行性。〔83〕参见史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第268页；黄立：《民法债编各论》（上册），中国政法大学出版社2003年版，第354页；邱聪智：《新订债法各论》（上册），中国人民大学出版社2006年版，第355页。

可见，即便是诸如德国、日本坚持连带责任原则的国家也未必对共同合同当然适用连带责任，我国民法采纳按份责任原则，更应照此处理。值得肯定的是，我国《民法典》第166条规定：“数人为同一代理事项的代理人的，应当共同行使代理权，但是当事人另有约定的除外。”此外，有的法条尽管没有但书，例如“两个以上的受托人共同处理委托事务的，对委托人承担连带责任”（《民法典》第932条），也应解释为任意性规定，当事人完全可以约定不承担连带责任。

2.共同合同的成立与推定

其一，明示成立共同合同。即多方当事人共同参加谈判，最终以明示方式订约而成为共同合同当事人。例如，按照《招标投标法》第31条第3款的规定，联合体中标的，各方应当共同与招标人签订合同，并就中标项目向招标人承担连带责任。

其二，基于代理或代表而成立共同合同。所谓基于代理成立共同合同，是指多数当事人共同委托他人代理签订合同，代理人于合同订立后退出交易，代理后果由共同合同当事人承担。而基于代表成立共同合同，则是指一位或数位当事人代表全体当事人订立合同，事后代表人不退出交易而是作为共同合同当事人之一，代表人的行为等于所有当事人的行为。基于代理或代表成立共同合同是两种完全不同的合同成立机制，可以导致责任主体及风险承担上的明显差别，这在连锁加盟店合同中可以得到充分体现。作为常见的经营形态，连锁加盟要求销售同类商品或服务的多家商店统一商号和商业标识、服务理念和经营模式，可以在不同程度上实现知识产权的许可使用和经营模式的转让。依统一程度之不同，连锁加盟可分为正规连锁、自由连锁、特许经营三大类。其中，正规连锁要求加盟店和总店统一所有权，其虽为最紧密的加盟，但因要求标准过高而在实务中较少适用；自由连锁无需统一商业标识，但其组合形式又过于松散，无法充分发挥连锁加盟的优势；特许经营兼顾以上两种类型的优势，于实务中最为常见。至于特许经营中授权人和经营者之间的关系，通说采商事代理说，〔84〕参见江帆：《连锁经营方式中的法律关系及其立法选择》，载《法商研究》1997年第5期，第10页。这就要求授权人对外单独成为当事人，经营者须退出责任主体，结果既于法理上失却公平，也背离了实践常规。本文认为，除了当事人另有约定外，应按照代表说认定授权人和经营者的关系，当加盟店和总店分工合作、对外产生共同信赖时，应构成共同承揽人，对外承担连带责任。例如，在定制家具交易中，加盟店负责为定制人丈量尺寸、绘制图纸，总店依托其资格、设备、技术、劳动力完成家具的生产。〔85〕参见江西省赣州市中级人民法院（2020）赣07民终3178号民事判决书。此时，加盟店不是代理总店而是代表总店与他人订立合同，“即便定购单仅落款连锁加盟店的印章，但在抬头显著标明总店商标及名称的”，也应承认构成共同承揽。〔86〕重庆市第一中级人民法院（2017）渝01民终7180号民事判决书。

其三，推定成立共同合同。法官可以基于当事人的履行行为、合同相关内容，结合交易习惯推定成立共同合同。例如，虽然未签字、未盖章，但实际上履行了合同主要义务的，推定为共同合同当事人。〔87〕参见江西省高级人民法院（2020）赣民终930号民事判决书；江苏省高级人民法院（2018）苏民终649号民事判决书。又如，当存在书面买受人和事实买受人且又无法区分谁是真正买受人时，可以推定成立共同合同。〔88〕参见内蒙古自治区察哈尔右翼后旗人民法院（2016）内0928民初712号民事判决书。此时既然推定成立共同合同，应允许存在例外，当事人可以举出反证予以推翻。

基于合同内容推定成立共同合同，要求法官从合同的对外和对内效力两个方面综合判断是否成立共同合同。这一点可以在房屋合建合同中得到鲜明体现。房屋合建合同是指双方当事人按照约定分别提供土地使用权、技术、资金、劳务建造房屋，待房屋建成后分配房屋和土地使用权的合同。房屋合建合同涉及复杂的法律构造，既须申领建筑工程施工许可证、办理建筑许可，以接受公共管理，获得对外经营之名义；又可以合作共建，最终引致房屋所有权、建设用地使用权之变动。关于房屋合建合同的性质，俄罗斯民法将其归类为建筑承揽合同中的参与份额合同，既可以属于合伙协议，构成本文所言的共同合同，也可以是无名合同，不构成共同合同。〔89〕参见［俄］E. A.苏哈诺夫主编：《俄罗斯民法》（第3册），丛凤玲译，中国政法大学出版社2011年版，第1211页。我国实务上的房屋合建合同则可划分为三大类型，对应不同的法律性质，甚少构成共同合同。

第一种类型是当事人双方不共同承担风险，只存在资金上或财物上的融通的，成立单纯的有名合同而不是共同合同。具体而言，其一，提供土地使用权的当事人只收取固定利益，其他当事人申领建筑工程施工许可证出售房屋且分配售房价款的，应认定为单纯的土地使用权转让合同。其二，提供土地使用权的当事人申领建筑工程施工许可证并建筑房屋，提供资金的当事人只分配固定数量房屋的，应认定为房屋买卖合同。其三，当事人提供固定数额资金并收取本金和利息而无其他交易关系的，应当认定为借款合同。当事人提供固定数额资金但不收取本金和利息，且只以租赁形式使用房屋的，应当成立房屋租赁合同。〔90〕参见《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2020〕17号）第21-24条。

第二种类型是当事人双方不共同承担风险，同时发生资金上及财物上的融通的，成立混合合同而不是共同合同。〔91〕参见王泽鉴：《债法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第112页。其一，建筑方申领建筑工程施工许可证并建筑房屋，完工后原始取得房屋所有权，供地方获得所分配之房屋所有权，建筑方获得所分配之土地使用权。该合同是土地使用权转让合同和建筑工程合同的混合。〔92〕参见最高人民法院（2010）民提字第210号民事判决书。其二，供地方申领建筑工程施工许可证，房屋建成后原始取得房屋所有权，将约定的部分房屋与土地使用权一并移转于建筑方。这种合同对外也只存在单方主体，对内则是土地使用权转让合同和建筑工程合同的混合。如果房屋建成后由建筑方在约定年限内使用该房屋，期限届满后由建筑方将房屋返还给供地方，〔93〕参见林诚二：《债编各论新解——体系化解说》（中册），瑞兴图书股份有限公司2015年版，第67-71页。此时成立建筑工程和房屋租赁的混合合同。其三，供地方提供土地，建筑方申领建筑工程施工许可证，完工后建筑方原始取得房屋所有权、受让土地使用权，双方依约定比例分配售屋价金。这种合同对外不成立共同合同，对内成立土地使用权转让和房屋买卖的混合合同。

第三种类型是当事人之间不仅有资金上或财物上的融通，且共同经营、共担风险的，须具体认定是否成立共同合同。其一，供地方提供土地，建筑方提供资金技术，双方共同组建一个新的项目法人进行开发，待房屋建成后按照约定进行分配，转移土地使用权。此时，对内成立互易合同，对外由新设法人单独承担责任而不成立共同合同。其二，供地方提供土地，与建筑方共同申领建筑工程施工许可证，并约定分配房屋之比例，于完工后再按约定比例各自原始取得房屋所有权，供地方将部分土地使用权分割并移转于建筑方。这时成立共同合同与合伙关系。

（二）债务加入

1.债务加入产生连带责任

债务加入又称为并存的债务承担，域外法对其法律效果存在争议。〔94〕罗歇尔德斯教授采取连带责任说，参见［德］迪尔克·罗歇尔德斯：《德国债法总论》（第7版），沈小军、张金海译，中国人民大学出版社2014年版，第413页。我妻荣教授则认为并存的债务承担产生的是不真正连带责任，参见［日］我妻荣：《新订债权总论》，王燚译，中国法制出版社2008年版，第509页。我国台湾地区实务上采取连带责任说，但学界通说为不真正连带责任说，因为其规定并未明确承认债务加入导致连带责任，连带责任的相关规定实际上也并不完全适用于债务加入。〔95〕参见林诚二：《民法债编总论——体系化解说》，中国人民大学出版社2004年版，第514-515页。我国原《合同法》未规定债务加入，《民法典》第552条弥补了这一缺漏，明文规定了债务加入并承认其法律效果为连带责任。〔96〕“债务加入”这一概念在我国司法实务上首见于江苏省高级人民法院《关于〈中华人民共和国合同法〉若干问题的讨论纪要》（苏高法审委〔2005〕16号）第10条。此后，“债务加入”又出现于北京市高级人民法院《关于审理房屋租赁合同纠纷案件若干问题的解答》（2013年）、深圳市中级人民法院《关于民间借贷纠纷案件的裁判指引》（2014年）。这一立场值得肯定，因为债务加入中债务人向债权人负担的是“同一给付”，每个债务人都有义务实现全部的给付，各个债务人所负担的债务也是同一层次的。〔97〕参见肖俊：《债务加入的类型与结构——以民法典第552条为出发点》，载《东方法学》2020年第6期，第9页。

作为意定连带责任的一种，债务加入之认定当然应适用前述明示规则。但问题是，如果当事人的明示中虽有承担债务的意思表示但不存在确定名称的情形应否认定为债务加入，以及如何理顺债务加入和保证的关系。对此，比较法通说认为，区分债务加入和保证的关键不在于当事人所采用的合同名称，而在于当事人之间的客观利益关系。在德国法上，仅仅基于友谊、家庭成员、亲属等身份利益而表示愿意为债务人解决相关问题的，只能成立保证关系。只有债务人对此债的关系存在客观利益，基于自身经济利益参与其中的，始可认定为债务加入。〔98〕参见黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年版，第626页。日本通说认为，即便当事人所用名称为保证人，法官仍须慎重认定该人为真正意义上的连带债务人还是保证人。为求准确判断，法官须综合考量债务人的内部协议及其对债权人作出的表示。〔99〕参见［日］我妻荣：《新订债权总论》，王燚译，中国法制出版社2008年版，第359页。我国司法实务的做法与上述比较法通例类似。具体而言，如果承担债务的意思表示中有较为明显的保证含义，原则上应该成立保证而不是债务加入。〔100〕参见最高人民法院（2005）民二终字第200号民事判决书。“难以确定是保证还是债务加入的”，应当认定为保证。〔101〕《担保制度司法解释》第36条。但是，如果当事人对债务存在直接利益关系的，法官有权综合周围的因素认定成立债务加入而非文义所表示出来的保证。〔102〕参见江苏省南通市中级人民法院（2017）苏06民终1251号民事判决书；最高人民法院（2005）民二终字第217号民事判决书。

2.债务加入的形式

其一，加入人和债权人订立债务加入合同。这一形式充分尊重加入人和债权人之间的意愿，符合债的相对性原则，也最为常用。例如，“建设单位向实际施工单位出具承诺书，明确对施工单位已审批未支付工程款承担还款义务”，此承诺并未免除施工单位的责任而成立债务加入。〔103〕参见江苏省南通市中级人民法院（2017）苏06民终1251号民事判决书。问题是如果加入人和债权人之间的合意违反了债务人意愿，可否成立债务加入合同。对此，学说见解并不统一。否定说认为，债务加入也须遵循意思自治原则，未经债务人同意就不成立债务加入。肯定说认为，即便未经债务人同意，加入人的清偿也可导致债的消灭，其后果和债务加入无异，〔104〕参见［日］我妻荣：《新订债权总论》，王燚译，中国法制出版社2008年版，第506页。在法律结构上可以按照不当无因管理处理。本文赞成肯定说，承认未经债务人同意也可以成立债务加入并未增加债务人的负担，而明确其所对应的连带责任也有利无害。而且从简化法律关系的角度看，与其在债务消灭后还要迂回于不当无因管理（《民法典》第979条第2款），让加入人对债务人享有追偿权，不如直接承认成立连带责任从而使法律关系更为简明。既然债务加入构成意定连带责任，按照连带责任的独立性，债务加入行为不因基础关系无效而当然无效，这一意义上的债务加入应属于无因行为。

其二，加入人、债务人、债权人达成三方合同。这一形式将债务加入的原因和债务加入本身合并为一份共同合同，突破了债的相对性，充分满足了各方的意愿，但交涉成本偏高，实务应用并不广泛。例如，在一则案例中，“外贸公司代理国内货主出口货物，并以自己的名义委托货运代理公司办理出口手续。货物出运后，外贸公司、国内货主与货运代理人三方签订协议，约定若国内货主不能及时支付，货运代理人可要求外贸公司从已经收汇的货款中予以支付”。〔105〕《上海现代亚轮国际货运有限公司诉上海中亿纺源进出口有限公司等货运代理合同欠款及保证合同纠纷案》，载郑肇芳主编：《海上货物运输代理案例（海事案例精选丛书）》，上海人民出版社2006年版，第48页。法院认定国内货主和外贸公司对货运代理人的债务构成并存的债务承担，须承担连带清偿责任。由三方主体共同签署的债务加入实际上是对原有债的关系之重新规划或更新，在上述案例中原本当事人之间存在间接代理关系，通过三方合同隐于幕后的委托人（国内货主）走向前台，须与间接代理人对外承担连带责任。三方合同所产生的债的关系是原有法律关系的深度融合与再造，这样的债务加入应该属于要因合同而非无因合同，如果原有债的关系经撤销或解除而归于消灭，债务加入合同也应溯及地归于消灭。

其三，加入人和债务人订立债务加入合同。无需债权人同意，加入人和债务人之间也可以有效成立债务加入合同。该合同是有利于第三人的合同，不受原因法律关系存在与否之影响，具有非要因性。〔106〕参见林诚二：《民法债编总论——体系化解说》，中国人民大学出版社2004年版，第513-514页。债权人可以选择接受或拒绝债务加入。在债权人未表示享有该履行承担之利益前，承担人得变更或撤销其债务加入合同。

（三）连带担保

连带担保是通过意定连带合同实现的担保，包括连带责任保证、连带共同担保、增担保等，这些类型存在不同的构造思路。其中，连带责任保证强调保证人和主债务人的整体性，要求双方对债权人承担连带责任；连带共同保证则偏重数个保证人的整体性，使之对所担保债务承担连带责任，至于保证人和主债务人之间是否构成连带责任，则在所不论；增担保派生于担保物权的价值权属性，是担保人为维持担保财产价值新提供的担保，该担保与原有担保具有责任上的整体性，进而可以导致连带责任。与共同合同、债务加入不同，连带担保的效力在于担保债务的履行而非直接履行债务，适用于“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形”，产生的效果是代为履行主债务或者承担偿还责任（《民法典》第688条第2款）。《民法典》对连带担保设立了许多特殊规则，尤其体现在反担保、保证期间、禁止主债务转移、基于撤销权或抵销权的抗辩权等规则上，这些特殊规则并不适用于共同合同、债务加入，而应该在连带担保中得到优先适用。〔107〕参见［德］克里斯蒂安·冯·巴尔、［英］埃里克·克莱夫：《欧洲私法的原则、定义与示范规则：欧洲示范民法典草案（全译本）》（第一、二、三卷），高圣平等译，法律出版社2014年版，第845页。

1.连带责任保证

《民法典》修改了原《担保法》，确立了连带责任保证的例外性（第686、688条），要求连带责任保证须由当事人明确约定。所谓明确约定意味着当事人可以直接约定（包括通过意思表示解释规则确定）为连带责任保证；没有明确约定或者约定不明确的，应推定为一般保证。凡是保证合同含有债务人应当先承担责任的意思表示，例如约定“保证人在债务人不能履行债务或者无力偿还债务时才承担保证责任”的，〔108〕《担保制度司法解释》第25条第1款。应当归为一般保证。凡是保证合同含有债权人可以选择债务人或者保证人承担责任的意思表示，例如约定“保证人在债务人不履行债务或者未偿还债务时即承担保证责任”或“无条件承担责任”的，〔109〕最高人民法院（2008）民二终字第106号民事判决书。应解释为连带责任保证。

2.连带共同担保

连带共同担保由多个担保人对同一债务不分份额地承担担保责任，包括连带共同保证、连带共同抵押、连带共同质押、连带人保和物保。人保和物保共存可构成所谓的混合担保，其具体担保方式有别而功能却都是为同一债务提供整体性担保，故应纳入共同担保一体对待。混合担保也存在连带混合担保和按份混合担保之分。

连带共同保证为连带共同担保之典型，相关法律规则应该在其他类型中得到普遍适用。依原《担保法》第12条及其司法解释，共同保证以连带共同担保为原则。〔110〕参见原《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（法释〔2000〕44号）第19条。《民法典》第699条则规定，共同保证原则上不再是连带责任而是按份责任。这一立法改变为许多学者所赞许，认为其“法理更为妥帖”。〔111〕汪洋：《共同担保中的推定规则与意思自治空间》，载《环球法律评论》2018年第5期，第67页。本文不赞成这一观点。从法律结构看，如果将担保合同和共同合同看成有名合同，共同担保是担保合同和共同合同的混合，在担保合同部分，可以依据当事人的意思表示或法律规定分别成立一般担保、连带担保。至于共同合同部分是否产生连带责任，应予具体判断。其一，基于共同合同的明示意思可以导致连带责任，这种共同合同既可以是多个保证人和同一债权人订立一份共同保证合同；也可以是分别订立保证合同，基于客观上的一致意愿而成立共同保证。其二，共同合同是否导致连带责任的意思表示不明确的，应区分民事、商事活动而适用不同的推定规则，在商事上应推定为连带责任，在民事上应推定为按份责任。其三，按照《担保制度司法解释》第13条，同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人之间约定相互追偿及分担份额的，承担了担保责任的担保人享有追偿权。这说明不仅连带共同担保，即便是按份共同担保也可以产生追偿权。只不过如果担保人约定成立连带共同担保的，担保人可以同时享有追偿权、分担请求权，其整体性程度更高。依据该条，“同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人之间未对相互追偿作出约定且未约定承担连带共同担保，但是各担保人在同一份合同书上签字、盖章或者按指印”，可以推定成立连带责任担保。关于代位权，《担保制度司法解释》第14条进一步明确，取得代位求偿权的担保人虽然享有债权人对债务人的权利，但能否请求其他担保人承担责任又取决于其第13条，该规定不是排除了共同担保中的代位权，而是强调追偿权和代位权的一体性，共同担保中凡享有追偿权的就享有代位权，无追偿权的就不享有代位权。〔112〕关于混合共同担保中的担保人是否享有追偿权，理论上有肯定、否定、折衷三说，本文赞成折衷说。此三种学说，分别参见王利明：《民法典物权编应规定混合共同担保追偿权》，载《东方法学》2019年第5期，第40页；黄薇主编：《中华人民共和国民法典物权编释义》，法律出版社2020年版，第469页；崔建远：《混合共同担保人相互间无追偿权论》，载《法学研究》 2020年第1期，第83页。

3.增担保

增担保是维持原担保效力的工具，其派生于原担保，但又增加了新的标的，构成新的独立的担保。增担保可以采取担保物权人同意的任何担保方式设立，依据其是人保还是物保，可以与原担保组成混合担保或共同担保。〔113〕参见房绍坤：《试论增担保请求权》，载《河南政法管理干部学院学报》2007年第1期，第107页。增担保和原担保具有共同给付目的，除了当事人另有约定外，应属于连带担保。增担保在结构上属于债务加入和担保合同的混合合同，原则上承担连带责任。当增担保人是第三人时，在减少价值额度的范围内承担有限连带责任。

四、结论

后《民法典》时代的法教义学应注重从 “功能—构造—类型”“行为法—责任法”“民事—商事”等多视角相结合的角度研究体系问题，这不仅有助于厘清制度真意，而且具有重要的方法论价值。意定连带责任的内在构造取决于法律功能，落定于生效规则。基于履行债务或者提供担保两大制度功能，意定连带责任可以产生于共同合同、债务加入、连带担保等基本类型。依托这些基本类型，意定连带责任最终形成一般规则和类型特性相结合的体系模式。所谓一般规则既来自于连带责任本身，又受制于民事法律行为，是行为法和责任法的天然结合。多样化的意定连带责任既存在差别，也在生效及效力不健全制度上具有共性，作为一个整体发挥确保连带责任例外性、维持合同中心主义的规范作用。相关类型化研究还表明，在坚持明示原则的前提下，意定连带责任的成立或认定还应区分民事或商事关系适用不同的推定规则，并在商事关系中原则上成立意定连带责任。