《民法典》视野下农地经营权抵押法律规制研究

陈 凌

上海市崇明区人民法院，上海 202150

一、农地经营权抵押之研究背景、意义

最初我国法律并不支持通过家庭承包所获得的土地承包经营权进行抵押。随着我国农业现代化改革，我国创新提出“三权分置”理论。农地经营权抵押是“三权分置”下农村金融改革的重要创新，通过农地经营权抵押可以有效盘活农村资源，是乡村振兴战略下推进放活土地经营权的关键途径。但政策性的指导最终需要法律进行完善和固定，如何更好地响应“三权分置”需要结合我国农地实际情况进行研究和探讨。

我国农地经营权抵押经历了政策层面上从局部探索到顶层设计，法律层面上从禁止到允许的推进过程。“三权分置”改革成果在2018年12月修订的《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称《农村土地承包法》）中被肯定，也意味着由政策变为了法律，该法于第二章第五节对土地经营权的具体规则进行了系统的规定［1］。《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）删除了原《中华人民共和国物权法》（以下简称原《物权法》）中关于耕地使用权不得抵押的规定，而且在第三百九十九条所列举的“不得抵押”的财产也没有纳入土地经营权，土地经营权人与土地承包经营权人都可以土地经营权进行抵押。可见，农地经营权的重要地位被进一步突出，也更加彰显了土地经营权的民法价值。尽管法律赋予了农地经营权的抵押融资功能，但实践中仍存在许多困境。

为此，笔者以《民法典》为视角，讨论“三权分置”理论下农地经营权抵押的实践情况，以通过合法化、制度化的方式优化农村土地流转模式，提升农村土地金融价值。

二、农地经营权抵押之实证考察与困境分析：以金融借款合同纠纷为视角进行农地经营权抵押之实践分析

（一）实证考察

笔者以中国裁判文书网为平台，以土地经营权抵押为关键词检索案由为金融借款合同纠纷的案件。以检索所得裁判文书为样本，对农地经营权抵押之现实困境进行统计分析，发现呈现以下明显特征：

1.案件量呈逐年上升后回落趋势特征

截至2020年12月31日，案件量分别为2015年1件、2016年32件、2017年103件、2018年190件、2019年159件、2020年144件。可见，自2015年12月28日我国颁布相关试点规定，授权国务院在北京市大兴区等232个试点县（市、区）行政区域，临时调整实施原《物权法》和原《担保法》关于集体所有的耕地使用权不得抵押的规定后，该类案件量急剧上升。而2018年12月修订《农村土地承包法》将该项改革举措由政策上升为法律后，该类案件量又缓慢下降并保持一定的稳定性。

2.案件呈现明显地域分布特征

截至2020年12月31日，该类案件量排名前三的地区分别为黑龙江省452件、吉林省70件、内蒙古自治区20件。可见，该类纠纷有着明显的区域分布特征，其中黑龙江作为我国重要的商品粮生产基地，在案件数量上呈明显的趋势，这样明显的案件数量差异也可以从侧面反映出各地区推行该改革试点工作的情况。我国实施农地经营权抵押的试点探索后，基本得出了几种典型模式，主要有：单一土地经营权模式、追加抵押模式、第三方担保模式以及风险补偿模式。在典范模式所涉及的范畴中，地方政府承担“拓荒成本”“差别匹配”的农地抵押契约治理结构、受“经营权继受取得”与否直接影响的农地抵押价值、适用于“农地薄市场”的组合抵押担保方式等四个核心范畴是影响农地经营权抵押融资的关键因素［2］。

3.案件呈现明显抵押主体内生动力不足特征

从案涉金融机构的类型来看，多为村镇银行或者农村信用社等带有农村特色的金融机构，鉴于农地经营权抵押贷款金额小、成本高，特别还存在抵押物处置难度大、风险高等问题，因此，金融机构存在明显“不愿贷、不敢贷”的情况。从借款人角度来看，鉴于农地经营权抵押存在农地评估价值低、贷款期限短，加之手续复杂等客观因素，也影响了农地经营者对农地经营权抵押的积极性。可以看出，农地经营权抵押贷款的双方积极性均有待提高，目前更多的是试点工作以来政府的主导推动，因此农地经营权抵押的内生市场化机制还未能发挥根本性的作用。

（二）困境分析

1.法律机制不完善

土地经营权在根据《农村土地承包法》进行抵押流转的过程中会保护债权，而从物权的角度来看，土地经营权是通过用益物权来进行保护的。《农村土地承包法》没有对土地经营权的性质做出明确的界定，甚至没有提及土地经营权性质的问题。《民法典》则仅将流转期限五年以上的土地经营权纳入《民法典》物权编调整的范围。土地经营权抵押的属性尚无法从全面的法律层面上进行确认，不同的试点地区采取多样化的模式，导致了土地经营权属性的差异。目前，面对土地经营权抵押，大部分金融机构仍保持着观望态度。

2.抵押在实践环节信用风险发生概率大

农地经营权抵押担保缺少足够的风险分散机制。首先，设置抵押的条件存在较多限制。因为风险控制领域针对性策略的欠缺，用于应对的仍然是局限性的抵押限制，直接导致农村土地承包经营权抵押担保制度看似非常合理，而实际表现出的是理论化问题，风险把控手段根本无法满足实践需求。其次，政府的补偿存在单一的特点，导致在风险分散方面的欠缺。实质上更好地减少风险所造成的各项损失才是风险补偿的最终目标，在这个方面政府补偿是不可能达到“全盘接收”的目标的，只能是给予少数的基础性补偿，不可能达到对风险进行全面的处置的程度，因为预期与实际差距较大，隐患也随之凸显出来。

3.融资变现困难

抵押权难落实导致农村金融的发展受到了限制。根据《农村承包土地的经营权抵押贷款试点暂行办法》，到期之后借款人无法按时履行义务，按照法律规定，贷款人可以进行协议转让以及交易平台挂牌，再流转的方式来进行抵押物处理，但如何具体处理抵押物，未进行具体标注。考虑到农地经营权与普通抵押物不同，金融机构不具备农业生产的相应能力这点上存在特殊性，如要折价的话，也会面临能否通过拍卖或者变现的方式来处理和能否处置部分土地的问题，流转土地经营权时，农村集体经济组织内部流转抵押权能否实现，都不确定。

三、农地经营权抵押之域外经验、启示

在美国、德国、意大利等国家，土地抵押制度实行已久，配套制度也比较成熟。但农村土地集体所有是我国农地政策的现实国情，基于所有制形式不同而构建的制度本身及相关经验不能直接照搬。本文以越南、泰国的农地使用权抵押为例进行域外经验的总结、分析。

（一）越南与泰国农地使用权抵押的经验总结

笔者从下列四个方面比较越南和泰国农地使用权抵押贷款运行模式的情况：1.从贷款模式来看，二者同样是农地使用权直接抵押，越南农户事前需要受到农村组织的检验和甄别，从而对贷款的事前风险进行了降低；2.从贷款对象来看，目前从事规模生产的庄园主以及大农户是越南农地使用权抵押贷款的主要借款人，泰国地区能够进行贷款申请的，包括所有持有农地使用权证的农户；3.从抵押物处置的难易程度比较，由于农地交易市场不活跃、政府干预以及社会习俗等原因，越南农地使用权处置较困难，而泰国的农地交易市场更成熟，农地使用权交易便利；4.从风险分担方式来看，越南农地使用权抵押贷款违约损失主要由政府财政补贴，而泰国则通过抵押的农地使用权变现来弥补损失。

（二）我国构建农地抵押贷款模式的启示

尽管这两个国家都没有提供成功范例，但其农地制度改革与农地使用权抵押领域在实践中的经验和教训还是可以为我国农地经营权抵押发展提供一些参考：

第一，开展农地经营权抵押的基石是法律保障，需要明确的产权主体关系、完整的物权性质。具体到法律层面，首先，就是要把所有权、承包权、经营权这三项权利之间的权益关系和产权边界进一步划分清晰；其次，要农地经营权需要被赋予完整的物权性质，土地经营权人的收益权、处置权要保证不被侵害，这样才有利于农地经营权发挥其应有价值；最后，要保证相关法律之间的内核一致，不能发生对同一权属的两种做法。

第二，政府政策扶持与发挥市场机制两者要并重。政府应提供农地经营权抵押确权登记，并且要建立起机制评估、流转平台等方面的基础配套。农业生产经营者和银行始终是农地流转和抵押的参与主体，因此建立的农地交易体系和农地抵押市场应该体现市场化的特性，农地价格核算机制要合理，农地的经济效益及其保障功能要被兼顾。

第三，农地经营权抵押贷款需因地制宜多种类型发展。首先，要综合考量各地区的资源禀赋、农业规模化水平、经济发展水平和流转市场活跃度等因素，寻找符合地方特色的运作模式。其次，要分散农地经营权抵押贷款风险，构建包含政府、担保公司、农村组织以及保险公司在内的事前、事后风险担保体系。

四、农地经营权抵押之路径优化

（一）着力完善法律表达，进一步推进立法建设

三农金融系统工程的开展状况直接受到土地经营权抵押的影响，在法律层面上具体规范土地经营权的内容，从而需要明确土地经营权的权利属性以推动土地经营权抵押长久发展，区分物权和债权对土地经营权进行精准界定，才能更好地维护抵押人以及抵押权人的利益，维护农户以及金融机构的共同利益，通过法律的力量，对土地经营权抵押市场的秩序进行规范和维护。

我国具有丰富多样的地理气候和环境因素，农业生产经营在不同地区也表现出不同的模式，应当针对全国性的问题来进行有关法律规定的制定，对特色地区的农业生产环境也要进行充分考虑，在制定法律时要考虑到不同区域的经济发展因素，同时还要对各地区的人均耕地面积、经济发展状况、农业产业结构等因素进行考量，做到因地制宜地推广最合适的模式。在中央相关政策以及精神的指导作用下，各级地方政府应在各自区域问题的基础上，进行超前问题的拟定地方性文件，切实推动农村金融的发展。

（二）建立完善配套机制，进一步推进制度建设

1.风险防范机制

目前我国农业保险方面的需求无法通过国家政策性保障以及财政补贴来进行满足。为有效降低土地经营权的抵押风险，需使农民从根本上理解和接受农业保险。为了推动乡村振兴战略的实现，保持农业保险财政补贴体系的稳定和维持，需要对高产高质量的农业进行有效推进，保障农民的生产经营。在不同地区经济发展的情况之下，完成差异化财政补贴政策的制定并且大力提供财政支持，尽可能地保证降低农业风险，构建农业保险分散机制，保险运营中的虚假理赔案和套取补贴的欺诈行为需要被有效监管，真正对投保人和保险人的利益进行共同维护，尽可能避免地方政府的过度介入。保险公司在进行农业保险的制定时，需要考虑到地域差异，充分结合当地的农业条件以及自然环境因素等等，完成风险保障区域的合理划分，对索赔机制进行完善，同时对农业保险的信任进行提升。

2.抵押物评估机制

价值评估是土地经营权抵押的基础，但目前欠缺专业的评估体系来规范评估市场，金融机构的积极性也大受打击。同时，现如今缺少具体的法律规定来限制第三方评估机构的资格，土地市场公平自由体系尚未形成，这不利于土地流转市场的正常秩序的维护。对此，需要激励政策的支持，政府应当招募更多的专业人才，才能对土地价值进行高效准确的评估分析，同时还需要对相关土地经营权价值评估机构资格认定标准进行明确，加强对评估机构的审核，引入专业的评估系统，并坚持做好管理和监督。在充分考虑地域条件以及经济问题的基础上，各地方政府可以有效地完成相应土地经营权价值评估标准的建议，同时以市场波动为基础，充分考虑农作物未来收益等诸多因素，从事更高效的定量分析。

五、结束语

我国《民法典》针对土地经营权在《农村土地承包法》“三权分置”的改革成果的基础上，将土地经营权写入其中，充分体现其顺应时代变革的先进性，不仅巩固了农村土地的改革成果，农地的利用效率也将大大提升，最重要的意义在于有助于乡村振兴战略的实施。未来，关于土地经营权的权利性质方面的争议以及相关的配套制度仍待继续厘清，相应的配套法规也需对土地经营权作出更加全面、细密的规定。