数字平台领域扼杀式并购的反垄断规制

李 静

广东沁森律师事务所，广东 广州 510623

一、问题的提出

2021年是我国反垄断执法空前活跃的一年，随着《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》（以下简称《反垄断指南》）的出台，数字平台领域反垄断也日益强化。其中，大型数字平台企业对初创企业和新生企业普遍采取扼杀式并购的这一资本无序扩张现象引起了各国反垄断执法机构的高度关注。

在数字经济发展迅猛的背景之下，谷歌、脸书、苹果、腾讯、阿里等大型平台企业经常通过大量并购初创企业的方式以形成庞大的生态系统。但由于目前许多企业进行并购的行为是否构成扼杀式并购难以明确判断，因此总结和分析扼杀式并购的构成要件和判断标准尤其重要。综上，在全球数字平台经济迅猛发展之下，对经营者集中制度的研究理论应该有所提升。

二、数字平台扼杀式并购的判断要件

（一）目的要件

大型平台企业在对初创企业并购时并不会产生受益，所以它们在实施扼杀式并购时的主要目的也并不在于做大自己，而是通过直接消灭潜在竞争对手来巩固自身的地位。大型平台在对初创企业的扼杀式并购中也有阻碍创新的目的。

（二）对象要件

在数字平台领域，扼杀式并购的对象主要是具有某些潜在核心竞争力且有较好发展前景的中小型初创企业。数字平台基于强大的网络效应、规模效应与锁定效应，数字平台领域形成的市场往往具有“天然”的垄断倾向。由于大规模的用户通常可以产生较高的交叉网络外部性，因此，在收购者看来，只要该类型的初创平台企业拥有一定数量的用户基础，在用户基数成长较快的情形下，即使该类企业与收购者不存在任何产品或服务的重叠，但也属于具有潜在核心竞争力的对手。

（三）行为要件

在扼杀式并购开始前，并购方会借助大数据和其他手段选择并购目标，从而更精准地识别竞争对手并确定并购的目标。在数字经济快速发展之下，数据的重要性不言而喻。目前互联网平台的经营模式大多都是基于对数据的收集、分析和评估，大数据是平台经营者提供服务的前提条件，也是平台企业发展的重要基础。［1］所以，在扼杀式并购中，大型平台企业在各个环节上对数据进行垄断的行为对于大量中小型初创企业来说是釜底抽薪式的打击。［2］

（四）后果要件

扼杀式并购的另一重要判断标准是看大型平台企业对初创型企业的大量并购是否会产生提高市场壁垒、阻碍行业发展的消极效果。［3］当前，中小型初创企业由于规模小，盈利少，故其想要长远生存与发展离不开融资。在风险投资领域，基于平台企业并购活动往往会形成一个“杀伤区”，即处于这个区域的初创企业可能被收购，也可能在大型企业收购竞争对手之后因面临激烈竞争而倒闭。因此，对当前市场所存在的大型平台企业的潜在竞争对手的投资存在风险，故投资者们并无较强的投资意愿。但也有学者认为，“杀伤区”直接伤害的不是投资者的投资收益而是创新者的创新回报，“杀伤区”对于投资的伤害只是初创企业发展受限的间接后果而非其本质。

三、数字平台扼杀式并购的规制困境

数字平台扼杀式并购有别于传统并购，有它固定的构成要件，所以事实上扼杀式并购对传统理论发展起来的规制方向提出了挑战，故分析其在规制过程中存在的固有困境能为研究该问题指明方向。

（一）并购申报标准存在局限

当前多数反垄断司法辖区并购控制主要采取事前申报审查制度，与主流做法一致，我国的并购控制也才采取了强制性事前申报制度。在申报标准上，根据《国务院关于经营者集中申报标准的规定》可知，我国是依据营业额来确定申报标准的。然而在扼杀式并购之下，以营业额为标准的弊端也逐渐显现。这是因为在数字平台经济的发展中，其价格重要性逐渐被削弱，取而代之的是创新重要性。［4］此种较为特殊的平台经营对营业额为标准的申报制度提出了更高的要求。此外，初创企业在被收购之前为了成长以及积累用户基础，通常需要采取补贴政策，比起在成长初期实现货币化与获取销售利润，初创企业更孤注一掷地依赖于未来的颠覆潜力，诸如创新的想法、合适的技术、大规模的用户以及商业的潜力，故一般尚未产生可观的营业额。［5］

综上，当前我国经营者集中的并购申报标准门槛较高，易忽视大型数字平台基于巩固自身垄断地位这一目的进行的扼杀式并购，也易低估初创企业施加于大型平台的现有或潜在的竞争约束，可见这一判断标准已经难以适应数字经济的发展。

（二）损害分析框适用局限

数字市场中产品、模式与技术更新频繁，动态属性较传统市场更为明显。同时，数字平台领域双边商业模式与跨界竞争性质也模糊了相关市场的边界。当前，并购的竞争损害分析仍着眼于并购交易的短期价格影响及对静态市场结构的变化，尚未搭建起对数字平台扼杀式并购的损害分析框架。与此同时，扼杀式并购的损害在内容上较为多元，在数字市场上其竞争损害正呈现出诸多新面向。［6］许多初创中小型企业在发展初期，其市场份额与影响力不足，而静态价格效应分析则是依赖于企业既有的市场份额与定价活动，因此对于扼杀并购竞争带来的损害很难作出全面有效的分析。

另外，在对数字平台并购的分类及适用的损害分析中，判断数字平台初创企业并购所属类型难度大。在平台交易提起时，因平台具有强大的网络效应以及重叠的用户与数据基础，使得超级平台并购初创企业的交易很有可能产生横向单边效应，存在难以预计和判定其损害程度的问题，但若仅适用纵向并购或混合并购的竞争损害理论，则易忽略或者弱化其中隐含的横向因素，难以对并购交易的损害效应做出全面评估。［7］因此，在损害理论适用不明确之下，执法机构也很难对扼杀式并购进行规制。

（三）反事实状态难以证明

在反垄断执法机构对扼杀式并购的审查中，对收购行为涉及的相关反事实进行分析与论证也是其中的一个关键环节。这里的反事实指的是未发生并购时的预期事实。由于许多扼杀式并购的目的就是消灭潜在的竞争，因此当前反垄断执法的首要任务便是判定初创中小型企业本身能否在未来成长成潜在竞争对手、将构成多大的竞争约束等诸多相关反事实。反事实分析除了对目标企业进行分析，对收购方相关产品或服务市场状况进行预测也有其必要性。

然而，执法机构在获取信息与分析方面并无优势，其往往受限制于现有技术及工具，难以全面精准地识别与检测初创企业的创新性与创造力。如脸书收购聊天应用（WhatsApp）时便对其进行密切监视，脸书公司的数据专家利用相关数据对该应用的参与度和影响范围进行了建模，以此确定对脸书公司自有产品信息软件（Messenger）构成竞争威胁。可见，当前大型平台企业因凭借着分析工具以及数据专家的专业性，获取初创企业的有关信息的难度也变小了。

四、数字平台扼杀式并购的反垄断规制路径

由于大型平台扼杀式并购存在负面效应，影响了当前的市场竞争秩序与创新机制，因此有必要通过结合当前扼杀式并购存在的规制困境提出符合实践需求的反垄断规制路径。

（一）完善并购申报标准

在数字经济发展背景下，采用营业额作为经营者集中申报的标准，对扼杀式并购的监管仍存在漏洞，即平台上许多中小型企业因达不到申报标准而被免除了申报义务。对于这一问题，2017年德国在《反限制竞争法》的第九次修订中明确规定了以交易额作为申报标准，也即若并购交易价值大于4亿欧元则可纳入申报范围之中。引入交易额标准后使得扼杀式并购得到反垄断执法机构审查的概率增加，但如何对其进行评估和真正防止扼杀式并购的效果出现却是目前反垄断执法机构尚未解决的问题。［8］

当前我国《反垄断指南》也结合了数字经济的特点对经营者集中控制提出了平台企业对初创企业、新兴平台的并购，如果“具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构也可依法进行调查处理”①《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》第十九条：根据《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第四条，经营者集中未达到申报标准，但按照规定程序收集的事实和证据表明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当依法进行调查。经营者可以就未达到申报标准的经营者集中主动向国务院反垄断执法机构申报。国务院反垄断执法机构高度关注参与集中的一方经营者为初创企业或者新兴平台、参与集中的经营者因采取免费或者低价模式导致营业额较低、相关市场集中度较高、参与竞争者数量较少等类型的平台经济领域的经营者集中，对未达到申报标准但具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构将依法进行调查处理。。该规定还提出要审查未达申报标准但竞争影响较大的并购交易，此举赋予执法机构灵活执法权，对推动数字市场的竞争具有重要的现实意义，但具体规则有待细化。此外，除降低营业额的合并监管门槛外，也可以增加除营业额以外的新监管门槛：如对于并购者市场力量的评估，对竞争影响结果的考察，对市场冲击的反应，以及未来可能出现的竞争限制等，同时采用基于可变要素的交易价值的准确计算等方法也是有效的规制路径之一。［9］因此在我国《反垄断法》修订之际，应当结合我国具体实际及数字经济发展情况，借鉴其他国家合理做法以完善我国并购申报标准。

（二）优化损害分析框架

数字平台领域的扼杀式并购对现行反垄断法的分析框架带来了一定的损害，因此优化完善损害分析框架有助于全面评估并购行为，准确判断平台行为的竞争效果。在当前数字经济下，对平台竞争效果分析应构建包含消费者福利、用户数据及隐私保护、平台的产品或服务质量等在内的多元分析框架［10］。

我国《反垄断指南》第二十条②《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》第二十条：国务院反垄断执法机构将依据《反垄断法》第二十七条和《经营者集中审查暂行规定》第三章有关规定，评估平台经济领域经营者集中的竞争影响。结合平台经济的特点，可以具体考虑以下因素：（五）经营者集中对技术进步的影响。可以考虑现有市场竞争者在技术和商业模式等创新方面的竞争，对经营者创新动机和能力的影响，对初创企业、新兴平台的收购是否会影响创新。也规定了在评估平台经济领域经营者集中交易影响时，可以具体考虑的因素为“对经营者创新动机和能力的影响，对初创企业、新兴平台的收购是否会影响创新”。集中后经营者是否有能力和动机以提高商品价格、降低商品质量、减少商品多样性、损害消费者选择能力和范围也是一个考察因素。据此可知，当前损害分析框架的构建是逐渐多元化的，特别是在对扼杀式并购的规制中，质量、创新等考量因素也变得较为重要。由于扼杀式并购往往不局限于横向并购，也可能是纵向并购或混合并购，因此也有学者建议采取综合性的分析思路，将其作为一种特殊的并购，以更好地判断与分析并购对潜在竞争和创新的影响。

五、结语

数字经济对我国经济社会的发展具有积极的推动作用，扼杀式并购是当前反垄断实践中面临的主要难题。由于其与传统并购存在诸多不同，有其固有的判断特征，对现有的监管体系带来了挑战。我国在积极应对扼杀式并购给反垄断执法带来挑战的同时，也应当继续坚持“包容审慎”的监管原则，防止陷入矫枉过正、过度监管的误区。通过对理论基础的进一步探究，在我国《反垄断法》修订过程中对经营者集中审查制度作适当调整，在以后反垄断执法实践中，对扼杀式并购行为进行合理规制。