个人数据财产利益的《民法典》保护路径探究

赵怀瑾

南京信息工程大学法政学院，江苏 南京 210044

数字化、信息化是当前世界发展的趋势，它正在从根本上重塑我们的经济与社会。在这一转型过程中，数据是流淌在数字经济躯体中的血液，个人数据是数据类型中最重要的一种，蕴含巨量的财产利益。许多现有的商业模式的合法性都取决于恰当地能否使用个人数据，例如，“大数据杀熟”或“精准推送”等商业概念都是在获取大量个人信息的基础上实现的。

一、个人信息财产利益概念的厘定

个人信息财产利益是指基于个人信息而产生的财产利益，个人信息财产利益的生成是信息社会发展的客观结果，是人格权和财产权“双向渗透”的结果，是人格利益和财产利益交织融合的过程。无形的人格特征具有财产利益，在原理上亦接近于以知识产权为代表的无形财产权。［1］人格权财产利益生成的实质反映的是人格权的财产化，也被称为人格要素的商品化。从目前的技术条件来看，个人信息财产利益的主要功能是标识利益，即个人在社会交往中的可识别性。我国《个人信息保护法》第四条着重强调个人信息的识别性或者可识别性，不包括匿名化处理后的信息。

个人信息的财产利益表现为使用价值和交换价值。个人信息财产利益以个人信息主体对其个人信息的自行使用和被他人使用而享有的物质利益为内容。个人信息的标识利益已被大规模商业开发。一个人的个性特征，例如一个人的名字、声音或外表，经常被用于广告或推销中，以增加商品和服务的吸引力和可销售性。这种做法并不新鲜，至少可以追溯到19世纪初。自从随着工业革命的到来和消费品的日益增多，广告商和销售商寻求新的方法来吸引消费大众的注意力，并使他们的产品和服务与竞争对手的产品和服务区别开来。最早在19世纪末20世纪初，法国女演员莎拉•伯恩哈特、德国齐柏林伯爵和美国发明家爱迪生等知名人士的名字和形象分别被用来为香水、雪茄和医药产品做广告。商品制造商和服务供应商发现，利用个人信息在某种程度上对他们有利。除了流行歌星和运动员等更为常见的现代例子外，具有较高职业地位的人、公职人员和政治家往往是理想的将产品或服务与之联系在一起的人。尽管这些人通常不会通过发放许可证或签订代言交易来积极维护自己的形象，但他们仍然可能拥有所谓的“认可价值”。类似积极性个人信息财产利益的价值在市场中得以确定与实现，普通的个人信息可以通过各种方式被用于广告和商业营销。

二、《民法典· 合同编》保护个人信息财产利益的可行性分析

合同具有相对性，但合同并不必然会影响事实上的个人数据流通。有些当事人只愿意在双方达成了合同意义上合意的情况下分享数据内容，但有些当事人却没有类似的顾虑。当涉及从用户设备进行数据收集时，合同的存在通常并不影响设备生产者对使用者的数据收集。以智能汽车为例，智能汽车向汽车制造商传输了大量数据，其中就包括建立驾驶员面像和偏好的数据。汽车生产商与汽车所有者之间存在的合同并没有对数据的收集和传递产生实质性影响。但用户只要注册了账户，其可能被收集的数据在质量和范围方面就会有决定性差异，如用户通过账户登录，其将更易被识别（服务商可以通过用户名、电子邮件地址或电话号码识别用户，而不是通过设备号码、IP地址或cookie等手段识别），从不同设备和服务中收集的用户数据也更容易被合并处理。

（一）《民法典》可以有效保护个人信息权利

《民法典· 合同编》从根本上反映了对权利的隐式和显式假设。因此，它可以作为保护个人信息权利的起点。合同是规范私人行为者之间关系的标准形式。合同基于协议，自由意志的推定和私人自治的保护就处于《民法典· 合同编》的中心。与权利有关的关键问题是，什么时候一方的强势地位会非法限制另一方的自由。因此，《民法典· 合同编》已经在实际上尚未订立合同之前就保护了自由意志的形成和执行。当事方必须具有订立合同的能力，并应受保护，不受基于意思保留、错误表示、欺诈、胁迫的约束。原则上，合同约定内容与个人信息交换表现价值的差异相关。但是，如果一方利用议价过程中的程序缺陷损害另一方的利益，则《民法典· 合同编》会使过多的收益或不公平的利益条款无效，进而保护个人信息权利。

《民法典· 合同编》还规定了对未经单独协商的隐私政策条款（即格式条款）的司法控制。如果此类条款违背了诚实信用或公平交易制度，则强制性规定宣布它们无效。格式合同的司法控制针对的是当事人之间尚未协商的条款。这种类型的合同监管是由合同订立的社会关系中的单纯形式触发的，它是基于信息优势的隐含假设和单方面权利的行使。标准条款的使用者事先限制了另一方的选择范围，标准条款的司法控制一般条款既考虑了案件的具体事实，又兼顾了因果关系。与单一交易即长期合同相反，长期合同可以建立永久的权利关系，因为它们需要更长的使用交换时间。在签订合同时，未来的发展尚无法完全预见，因此是不完整的。对此，《民法典· 合同编》提供了各种保障措施，它们在以高依赖性为特征的关系（例如个人信息处理法律关系）中尤其有效。

（二）“知情同意”可视作要约承诺

同意在法律性质上属于意思表示，因此对同意规则的规范构造可以从意思表示的方法（包括明示、默示，原则上不包括沉默）和实质要求（包括意思自治、知情同意和弱者保护）加以展开。［2］与个人数据使用有关的行为的合法性基于知情同意。因此，个人信息处理行为的有效性必须符合《民法典· 合同编》规定的一般原则。数字内容的提供（例如在社交网络，搜索引擎或地图服务中）在很大程度上不是为了钱，而是为了访问个人数据。实际上，只有这种同意才能创造额外的价值，这使得数据处理可以超越数据保护法律已经合法化的范围。因此，只有将“额外的同意”与义务结合在一起才可以满足《个人信息保护法》对个人信息处理者的要求。

在传统的合同法律原则下，数据获取并不一定与合同的存在相关联。因为通常很难确定当事人之间是否存在创设一定法律效果的合意。鉴于当事人往往不考虑他们之间的关系是否产生具有约束力的效果，因此有必要诉诸客观标准。在阐明这些之后，笔者认为在此种情况下寻找合同和纯粹社会协议之间的分界线有助于法律在此情形下的适用。延伸传统的合同概念或试图确定二者之间这种难以捉摸的界限，这种数据获取在当事人之间形成了一定的紧密关系，从而导致了特殊注意合同义务的产生。当我们考虑为数据时代创造新的合同规则时，不应该将自己局限于“知情同意”规则。相反，我们应该接受一种在个人意思表示下个人数据流动而产生的特殊合同关系的存在，数据时代的法律规则需要保护这种事实合同关系。

三、我国个人信息财产利益《民法典》保护的完善建议

数据时代下依赖数据的数字经济模式对传统的合同概念提出了挑战。随着技术的指数级增长，合同关系的性质已经发生了显著变化。假如一个人在其客厅安装智能电视机，这意味着他不仅与卖家签订了销售合同，而且与产品制造商、软件生产商、应用程序和云服务提供商等都成立了各种持续的合同关系。但是只有一小部分个人信息所有者在签订这些合同时是有意为之。事实上，许多通过互联网提供的服务看似具有无偿的特点，却往往伴随着双边或多边的数据交换，这使得原先界定清晰的合同概念变得相当模糊。在本节笔者对于个人信息中财产利益归于《民法典》保护的法律策略与规则进行反思与改进。

（一）构建许可合同的默示规则

在实质性规则层面，应当完善许可使用制度，这是确定一方当事人能否实现个人信息财产利益交换合同目的的决定性因素。这就产生了一个问题，即示范许可或关于许可使用和内容的非强制性规则是否以及在多大程度上是必要和充分的。此外，还必须考虑是否需要以及在多大程度上需要强制许可，以弥补《民法典》路径可能存在的缺陷。特别是，只有强制许可才有可能充分制衡基于实际控制的数据使用独占性。同样，在基于数据“所有权”的制度中，强制许可也可以发挥重要作用。正如单纯的事实控制一样，在这种制度中，它们可以弥补权利的独占性所带来的缺陷。

面临不断扩张的数据交易，个人数据交易中许可合同的一般条款应当通过适用默示规则来完善。一方面，默示条款加以广泛适用并作为修正合同的工具，实际是对意思自治原则所作的某种程度的否定。另一方面，依据合同目的、交易习惯等推定的事实上的默示条款，是对当事人真意的探寻和遵守，体现了意思自治原则的精神。在此意义上，默示条款又是意思自治原则与法院司法裁判行为相调和的中介。［3］显而易见的是，随着“自愿数据交易”领域快速发展，个人交易中许可方和被许可方之间就数据使用达成的许可合同是其中的必要组成部分。个人数据交易“挑战现有法律规定”显示出法律规则在该领域的缺乏。例如在个人数据或是“自动签约”问题中，缺乏对被“保密”的数据、数据财产权，以及将数据作为专有权许可等特定规则的准确定义。

（二）预设格式合同条款

由于在个人信息使用合同中，企业一方的议价能力较强，个人信息所有者一般既不能影响合同内容，也没有任何选择余地。因此，合同的内容和条件通常由企业提供的格式条款规定。在这种情况下，预先制定的合同条款构成了对经济权力的单方面使用，且没有体现合同的公平性。这也是对个人信息所有者合同引入人格式条款司法控制的原因之一。相比之下，合同自由仍然是商业（即个人数据使用许可）合同中普遍存在的一般原则，但不是绝对原则。对弱势方需要特别保护的某些案件和情况的规定，是否也应适用于个人信息所有者范围以外的情况或不加任何限制。支持扩大特别保护范围的一个理由是，有利于弱势一方的特别保护性立法已经以这样的方式进行了扩展，并发挥了实际效用，以至于它不再是合同自由一般规则的一个例外。预设格式合同条款保护当事人（个人信息所有者作为较弱势一方）原则也能通过《民法典· 合同编》的一般条款（诚实信用原则）发挥间接的横向效应，解释现有合同规则和制定新合同规则。

在形式性规则层面，应增设必备条款规则。《民法典· 合同编》中的默示规则连同对合同交易格式条款和条件的控制能够处理涉及数据传输的具体问题。制定默认的合同规则，阐明立法者如何在建立了合同关系的数据持有者与其他寻求获取数据的合同主体之间实现权利义务的平衡，由于这些规则是默示规则，合同交易的双方当事人可以修改甚至完会放弃这些规则以实现合同自由。然而，如果当事人修改甚至完全放弃这些默示规则。对合同交易格式条款与条件进行控制的规则将对之施加限制。对格式条款与条件的控制同样要以一般条款为基础。为了使这一通用条款更为具体，可以将默示合同规则作为基准。这一路径可以与根据默示规则制定示范合同条款相结合，其优势在于可以将立法者在合同关系中对权利义务配置平衡的考量要素转化成起草合同的实践指引。此外，基于最佳行业实践制定示范合同条款的方法可以视作一种行业自律。

四、结论

数据是数字经济的燃料。因此，企业应该能够接受这种新商品所提供的在市场上取得竞争优势的可能性。数字经济的一个先决条件是，所有行业的公司都能酌情获得能够负担的数据，从而在竞争激烈的市场中开发新的服务产品，这同样会给个人信息所有者（包括私人和企业）带来福祉。本文认为建立平衡个人数据交易各方利益的《民法典· 合同编》保护框架与行为规则是保护个人信息财产利益的最优路径。《民法典· 合同编》领域的注意力必须基于合同自由的语境重点投向已经出现或将要使用的相关工具。在很大程度上，它们是市场竞争者通过合同自由的原则塑造其法律关系能力的外在体现。但是，同样不容忽视的是，合同自由也是防止一方不当损害另一方或第三方的手段和工具。鉴于此，相关的讨论不仅包括当事人如何设计其合同条款的建议与模式，亦应涵盖旨在保护缔约双方实现合同自由的规则。在实质性规则层面，应当完善许可使用制度，这是确定一方当事人能否实现个人信息财产利益交换合同目的的决定性因素。在形式性规则层面，应增设必备条款规则与默示规则。完善《民法典· 合同编》中的默示规则连同对合同交易格式条款和条件的控制，能够更好地处理涉及数据传输的具体问题。