论放火罪相关问题

[日]桥爪隆 著 王昭武 译

一、 引 言

与上一期的《论贿赂犯罪的职务关联性》一样，放火罪相关问题也是在大学的刑法学课程中，因受时间的限制很难充分讲授的犯罪类型，但是，此类犯罪却包含着解释论上极有意义的问题。为了便于读者理解，本文想在对放火罪的基本结构进行确认的基础上，顺次探讨下面三个问题：(1) “现在供人居住”的建筑物(“现住建筑物”)的含义；(2) 对“现住建筑物”之一体性(整体性)的判断；(3) 《刑法》第109条第2款、第110条中的“公共的危险”的含义。

二、 放火罪的结构

(一) 向现住建筑物等放火罪(第108条)

对于放火罪，可以从下面三个视角进行整理：(1) 对客体(犯罪对象)的财产性价值的侵害；(2) 针对建筑物内部人员之生命、身体的危险；(3) 公共危险的引起。可以说，向现住建筑物等、现在建筑物等放火罪(向现住建筑物等放火罪(1)日本《刑法》第108条〔向现住建筑物等放火罪〕规定，“放火烧毁现在作为居所使用或者现在有人在内的建筑物、火车、电车、船舰或者矿井的，处死刑、无期惩役或者5年以上有期惩役”。——译者注)是通过烧毁建筑物，(2)日文原文为“烧损”，在平成7年(1995年)的日本《刑法》改正之前，旧规定使用了将客体“烧毁者”这一表述，但为了限制汉字的使用，特意将“烧毁”改为“烧损”。不过，考虑到中文表述的习惯，这里仍译为“烧毁”。——译者注(1)侵害建筑物之财产性价值的行为。并且，本罪(2)以引起针对处于建筑物之内的人员(建筑物内部人员)之生命、身体的危险作为处罚对象。就“现在有人在内的建筑物”而言，既然有人在建筑物内，就显然会发生针对建筑物内部人员的危险。相反，对于“现在作为居所使用”的建筑物，则并未要求在放火的时点有人在建筑物内，但如后所述，既然现在是作为居所而使用，有居住者在建筑物里面，就具有类型性的可能性，因而，一般认为，对于现住建筑物，也能认定存在第(2)点，即“针对建筑物内部人员之生命、身体的危险”这种法益侵害性。

下面是第(3)点，即公共危险的引起。《刑法》第109条第2款、(3)日本《刑法》第109条〔向非现住建筑物等放火罪〕规定，“放火烧毁现在非作为居所使用而现在无人在内的建筑物、船舰或者矿井的，处2年以上有期惩役”(第1款)；“前款之物属于自己所有的，处6个月以上7年以下惩役。但是，未发生公共危险的，不处罚”(第2款)。——译者注第110条(4)日本《刑法》第110条〔向建筑物等以外之物放火罪〕规定，“放火烧毁前二条规定以外之物，因而发生公共危险的，处1年以上10年以下有期惩役”(第1款)；“前款之物属于自己所有的，处1年以下惩役或者10万日元以下罚金”(第2款)。——译者注明文要求引起“公共危险”，但第108条之罪则没有要求发生“公共危险”。(5)在日本刑法典关于放火罪的规定中，根据建筑物等是否供人居住或者是否有人在内，分别使用了“现在”“非现在”“现住”“非现住”等用语，而且，日本刑法学也直接采用了这种表述。在本文中，出于遵从日本刑法学的表述习惯以及用语简洁的考虑，也直接使用了这些表述。——译者注但是，鉴于放火罪的本质在于通过火力引起公共危险，而且，本罪规定了较重的法定刑，就第108条之罪，也有必要将(3)“公共危险的引起”包含在处罚对象之内。学界多认为，本罪是抽象的危险犯，因而，如果向第108条所规定之物放火，就拟制总会发生公共危险，(6)参见団藤重光『刑法綱要各論〔第3版〕』(1990年)186頁。判例(大判明治44·4·24刑録17輯655頁)也认为，第108条规定的放火罪中，“其行为之中，当然包含针对公共的危险这种观念”。持同样旨趣的理解者，参见西田典之『刑法各論〔第6版〕』(2012年)296頁；斎藤信治『刑法各論〔第4版〕』(2014年)220頁；井田良「放火罪をめぐる最近の論点」阿部純二ほか編『刑法基本講座(6)』(1993年)184頁。但有力观点则认为，在几乎不能认定公共危险之发生的例外场合，就应否定本罪之成立。(7)持这种理解者，参见山口厚『問題探求刑法各論』(1999年)227頁；曽根威彦「放火罪の保護法益」『現代刑事法』51号(2003年)6頁；島田聡一郎「放火罪の故意と公共危険の認識」『現代刑事法』41頁；中森喜彦『刑法各論〔第4版〕』(2015年)185頁；山中敬一『刑法各論〔第3版〕』(2015年)527頁；高橋則夫『刑法各論〔第2版〕』(2014年)450頁；林幹人『刑法各論〔第2版〕』(2007年)330頁。另有观点对于第108条、第109条第1款，也要求发生与第109条第2款、第110条相同程度的公共危险，参见松原芳博『刑法各論』(2016年)401頁。另外，还有观点将本罪理解为，针对他人之生命、身体的具体的危险犯，从而判断危险是否已经实际及于他人的生命、身体[武田誠『放火罪の研究』(2001年)69頁以下]，但作为对现行法的解释来说，很难采取这种观点。基于这种立场，例如，对位于茫茫沙漠之中的一幢房屋放火的，就应否定成立本罪。

按照这种理解，本罪就属于(1)在建筑物本身的财产性价值之外，还在双重意义上以“抽象的危险的引起”作为处罚对象。(8)另外，向自己所有的建筑物放火的，也成立本罪，因此，对客体的财产性价值的侵害，并未被当作不可或缺的构成要素。亦即，(1)在建筑物本身的财产性价值之外，还存在(2)针对建筑物内部人员之生命、身体的抽象的危险，以及(3)由建筑物的延烧等引起的“公共的(抽象的)危险”。(9)参见山口厚『刑法各論〔第2版〕』(2010年)376頁以下。相反，也有观点认为，就第108条之罪而言，无须“公共的”危险，只要存在(2)针对建筑物内部人员之生命、身体的抽象的危险即可，参见小暮得雄ほか編『刑法講義各論』(1988年)281頁[岡本勝]。这两种危险一般被区分为建筑物内部的危险、建筑物外部的危险，(10)持这种理解者，参见山口厚『問題探求刑法各論』(1999年)227頁；林幹人『刑法各論〔第2版〕』(2007年)330頁。但未必有必要将公共危险限定于外部的危险。如果建筑物内部可能存在不特定多数人，那么，这种情况即便属于完全没有延烧的危险，因而不存在外部的危险的例外情形，(11)第108条还例举了“舰船”，以向在太平洋航行中的客船放火的情形为例，就更容易明白。在这种情形下，即便没有因延烧而将损害扩大至外部的危险，只要发生了针对多数乘客之生命、身体的危险，就应该认定成立第108条之罪。但针对内部人员的生命、身体的危险，不仅仅是对于第(2)点(针对建筑物内部人员之生命、身体的危险)，还有为第(3)点(公共危险的引起)提供根据的余地。(12)指出这一点者，参见鈴木左斗志「放火罪」『法学教室』300号(2005年)115頁；深町晋也「放火罪」山口厚編著『クローズアップ刑法各論』(2007年)285頁；二本栁誠「放火罪」曽根威彦=松原芳博編『重点課題刑法各論』(2008年)194頁；小坂亮「放火罪の各類型における抽象的危険」『曽根威彦先生·田口守一先生古稀祝賀論文集(下)』(2014年)225頁；佐藤輝幸「公共危険犯としての放火罪(5·完)」『法学協会雑誌』133巻4号(2016年)59頁；松原芳博『刑法各論』(2016年)388頁。

不管怎样，只要第(2)点以及第(3)点这种二重的抽象的危险属于本罪的处罚根据，在这两种危险都不存在的场合，由于只有第(1)点(对客体的财产性价值的侵害)作为处罚根据，因此，即便是针对(他人所有的)现住建筑物等的放火行为，也不成立第108条之罪，而只能在损坏建筑物罪(第260条)的限度内处罚行为人。并且，虽然能认定第(3)点即“公共危险的引起”，但缺少第(2)点即“针对建筑物内部人员之生命、身体的危险”的，如后所述，会以向非现住建筑物等放火罪予以处罚，但有必要作为对“现在作为居所使用”这一要件(现住性)的限定解释，推导出此结论。

(二) 向非现住建筑物等放火罪(第109条)

向非现住建筑物等放火罪没有以第(2)点(针对建筑物内部人员之生命、身体的危险)作为处罚根据，而是以第(1)点(对客体的财产性价值的侵害)与第(3)点(公共危险的引起)作为处罚根据。亦即，就第109条第1款之罪而言，只要烧毁了他人所有的建筑物，就能认定第(1)点，即对建筑物之财产性价值的侵害；并且，虽然没有明文的规定，与第108条之罪一样，在几乎不存在第(3)点，即“公共危险的引起”的例外场合，应否定成立本罪。

相反，烧毁自己所有的非现住建筑物等的，既然是针对自己的所有物的侵害，自然不存在第(1)点(对客体的财产性价值的侵害)。由于仅仅是以第(3)点(公共危险的引起)作为处罚根据，因此，第109条第2款明文要求发生公共危险，将该罪定位于具体的危险犯。这样，第109条是基于第(1)点(对客体的财产性价值的侵害)来区分第1款与第2款的，因而，即便是针对他人所有的非现住建筑物等的放火行为，如果得到了建筑物等的所有权人的同意，就完全有可能仅在第109条第2款之罪的限度内予以处罚。反之，即便是自己所有的建筑物等，在“已受扣押、已经承担物权、已经出租，或者已经投保”的场合，由于能设想到对他人财产权的侵害，应成立第109条第1款之罪(参见第115条(13)日本《刑法》第115条〔有关自己所有的查封物之特例〕规定，“即便第109条第1款以及第110条第1款所规定之物为自己所有，但已受扣押、已经承担物权、已经出租，或者已经投保而烧毁的，按照烧毁他人之物的规定论处”。——译者注)。

(三) 向建筑物等以外之物放火罪(第110条)

针对第108条、第109条规定的建筑物等以外之物实施的放火行为，作为向建筑物等以外之物放火罪，成为第110条的处罚对象。在向他人的所有物放火的场合，第(1)点(对客体的财产性价值的侵害)是显然存在的。不过，仅凭这一点尚无法解释本罪与损坏器物罪(第261条)在法定刑上的差异，因此，第110条第1款对第(3)点(公共危险的引起)作出了明文要求。对于针对自己的所有物实施的放火行为(第110条第2款)，由于不存在第(1)点(对客体的财产性价值的侵害)，因而，与第109条第2款一样，完全是以第(3)点(公共危险的引起)作为处罚根据。因此，即便客体是无主物，既然不能认定存在对财产权的侵害，就应该适用第110条第2款。(14)持这种理解者，参见西田典之ほか編『注釈刑法(2)』(2016年)207頁[髙山佳奈子]。相反，有观点则认为，无主物也属于第110条第1款的客体，参见佐久間修『刑法各論〔第2版〕』(2012年)282頁注22。

这样，第109条第1款之罪(向非现住建筑物等放火罪)与第110条第1款之罪(向建筑物等以外之物放火罪)在以第(1)点(对客体的财产性价值的侵害)与第(3)点(公共危险的引起)作为处罚根据这一点上是相通的，但两者之间存在法定刑轻重的不同。关于这一点，一般的理解是，这是因为客体的财产性价值类型性地存在不同。不过，即便是建筑物，也包括杂物间等建筑物，而且，虽然是非建筑物，也可能价格昂贵，因此，虽说是所谓类型性的判断，两者之间也不应该存在决定性不同。(15)并且，如果是针对自己所有物的放火行为，就不以对财产权的侵害作为处罚根据，因而，对于第109条第2款与第110条第2款之间的法定刑上的差异，就难以从财产性价值的角度进行解释。不过，也可能存在下述解释：第110条是具体的危险犯，而第109条第1款(没有明文要求发生公共危险)属于抽象的危险，鉴于此，在第109条第1款的情形下，即便是非现住建筑物或者非现在建筑物，仍然存在有人在里面的抽象的可能性，因而才加重了其刑罚。(16)持这种理解者，参见深町晋也「放火罪」山口厚編著『クローズアップ刑法各論』(2007年)288頁以下。然而，非现在的火车、电车，(17)值得注意的是，比较第108条与第109条的客体可以发现，火车、电车被排除在第109条的客体之外。尤其是，不管是否是“现在”，大型公共汽车、房车完全属于第110条的客体(而非第109条的客体)，因而，仅凭这种抽象的可能性，仍然不能作出合理的解释。为此，对于第109条与第110条之间客体的不同，有必要作为立法论的问题进一步探讨。(18)另外，有观点认为，第109条的客体(犯罪对象)具有“其本身属于大规模的物件，一旦发生火灾，就很有可能演变为大规模的火灾”这种性质。参见佐藤輝幸「公共危険犯としての放火罪(5·完)」『法学協会雑誌』133巻4号(2016年)14頁。

三、 现住建筑物的含义

(一) 基本视角

第108条的客体是，“现在作为居所使用”或者“现在有人在内”的建筑物等。对于后者，即“现在建筑物等”，由于是对内部现在有人(行为人之外的其他人)的建筑物实施放火行为，当然能认定针对建筑物内部人员之生命、身体的危险。相反，对于前者，即“现住建筑物等”，由于无须现在有人在内，那么就需要明确，可以与向现在建筑物等放火罪一样加重处罚的根据。关于这一点，有观点重视居所作为生活之根基的价值，(19)持这种理解者，参见平野龍一「刑法各論の諸問題⒁」『法学セミナー』221号(1974年)46頁；林幹人『刑法各論〔第2版〕』(2007年)330頁。但仅仅剥夺了生活之根基这一点，还难以将本罪较重的法定刑予以正当化。即便补充性地考虑这一点，原则上还是应该从针对建筑物内部人员之生命、身体的抽象的危险性中，探求本罪之刑罚加重根据。(20)持这种理解者，参见山口厚『刑法各論〔第2版〕』(2010年)379頁；松原芳博『刑法各論』(2016年)387頁。

按照这种理解，在对现住性进行判断时，内部有人的可能性就属于重要的视角。不过，虽说是“内部有人的可能性”，也并非要求具有高度的盖然性。说不定有谁留在住所里面，或者，也许马上就会回来，即便是这种“万一”的可能性，作为危险性来说，也足够了。这样，只要抽象地理解“内部有人的可能性”，实际上很难想象哪些情形可以得出否定结论。但是，对于那些被排除“万一”之可能性的例外情形，就应该有否定现住性的余地。

另外，对于这里的问题，即“内部有人的可能性”，有力观点主张，应一并考虑第三者访问居所的可能性。(21)参见井田良『講義刑法学·各論』(2016年)375頁。的确，既然居住者的亲属或者朋友也有可能待在居所内，就应把这些人也包括在内，一并考虑针对内部人员之危险性的余地。不过，如果范围扩大至诸如推销员那样的“完全不相干的人”到访的可能性也要考虑在内，就会毫无限制地肯定“内部有人的可能性”，这样一来，只要具有作为居所的外观，即便丧失了作为居所使用的实质，也要肯定现住性，这种做法应该是不妥当的。(22)指出这一点者，参见佐藤輝幸「現住建造物放火罪に関する諸問題」川端博ほか編『理論刑法学の探究⑩』(2017年)186頁。例如，居住者全体死亡的，一般的理解应该是，否定建筑物的现住性，(23)例如，对于罪犯杀害全部居住者之后再放火的案件，大审院大正6年(1917年)判决判定成立向非现住建筑物等放火罪，参见大判大正6·4·13刑録23輯312頁。但按照无限制地考虑外来人员到访的可能性的观点，只要居住者死亡的事实从建筑物的外观来看不是一目了然，就应认定具有现住性。(24)指出这一点者，参见山口厚『刑法各論〔第2版〕』(2010年)378頁注9。相反，另有观点则认为，(在居住者死亡的场合)危险的程度类型性地变低，参见香城敏麿「放火罪における建造物の一体性」『現代刑事法』51号(2003年)14頁。

(二) 对具体案件的探讨

1. 作为居所使用的实质

立足于上述视角，结合具体案件进行若干探讨。

如前所述，之所以加重向现住建筑物等放火罪的刑罚，“内部有人的可能性”被认为是很重要的根据，但终究还是因为，第108条明文要求，客体是“现在供人居住”的建筑物(居所性)。因此，在探讨现住性时，首先，应该以(1)是否存在作为居所使用的实质为出发点。这是因为，居所性是第108条的明文要求，而且，如果存在作为居所使用的实质，原则上也能够类型性地肯定“内部有人的可能性”。对于作为居所使用的实质，应该以客观的使用情况为标准，(2)居住者之居住意思的持续性也属于重要的判断材料。理由在于，即便具备了可以作为居所使用的设备，如果居住者没有居住的意思，那也不能被评价为“居所”。在居住者全体死亡的场合应否定现住性，可以说，也是基于这种旨趣。并且，正如前述，即便具有作为居所的实质，对于(3)基本应排除“内部有人的可能性”的场合，就应例外地否定现住性的余地。

首先是，(1)作为居所使用的实质。对于现住性的含义，(25)对于现住性的含义，山口厚教授认为，“要称之为现住建筑物等，无须犯罪行为当时有人实际在里面，只要具有能作为居所而认定的、现在有人在里面的这种类型性的高度可能性即可。虽然如此，但连已经排除现在有人在里面的可能性的情形，也要成立向现住建筑物等放火罪，就存在疑问。因为，在此情形之下，不能认定存在针对建筑物等内部的人的危险，而这种危险是该罪的处罚根据。这里的问题就在于，连较具体的危险更为缓和的危险(抽象的危险)也被排除的情形下，能否认定成立本罪？学界有学者持反对说，认为如果能认定这一点，就可以根据‘我以为没有任何人住在里面’这种错误的辩解，轻易地排除适用《刑法》第108条。但是，要排除适用刑法第108条，仅仅是以为‘似乎没有人’还不够，必须对‘能排除有人在里面的可能性之状况’也存在认识。另一方面，对现在建筑物而言，无论是如何轻易地认为‘没有人在里面’，理所当然，都应阻却故意，否定成立犯罪。由此可见，反对说并无理由。在本书看来，即便有可能作出属于居所这种判断，但要肯定成立向现住建筑物等放火罪，还必须能实质性地肯定有人存在的可能性”。参见山口厚：《刑法各论》，王昭武译，中国人民大学出版社2011年版，第441页。——译者注。对于现住性的含义，西田典之教授认为，“按照判例的观点，向现住建筑物放火罪不仅仅是抽象的公共危险犯，也是针对建筑物内部可能存在的人的生命、身体的抽象的危险犯，因而，在双重意义上具有抽象的危险犯的特性。这里只有‘现住性’才可能具有限定机能，因而，就必须非常慎重地解释‘现在供人居住’这一法条用语的含义。为此，在放火当时，如果该建筑物并未现实且持续地作为饮食起居的场所来使用，就应该否定其具有‘现住性’。基于这一视角，诸如因季节已过而处于关闭状态的别墅、因长期海外出差而处于关闭状态的房屋等，就并非现住建筑物”。参见西田典之：《日本刑法各论》，王昭武、刘明祥译，法律出版社2020年版，第350页。——译者注大审院大正2年(1913年)判决作出了判断：所谓现住建筑物，即居所，“是指现在作为人的饮食起居之所、日常所使用的地方，无须昼夜不间断有人在里面”。(26)参见大判大正2·12·24刑録19輯1517頁。虽说是“饮食起居”，但人“起床”活动、进“食”之处，不仅仅限于居所，因而，“居(睡觉)”应该是最为重要的判断视角。(27)指出这一点者，参见秋元洋祐「放火罪における現住性の意義」『法と政治』62巻4号(2012年)107頁以下。人不得不将更多的时间花在睡眠上，而且，人在睡眠中处于无防备的状态。因此，即便难以认为是日常用语中的“居所”，但如果是用于住宿的建筑物，就应该属于“居所”。(28)参见山口厚『刑法各論〔第2版〕』(2010年)379頁。不过，也有观点对此表示了疑问，参见中森喜彦『刑法各論〔第4版〕』(2015年)187頁。例如，配备了教员值班宿舍的学校校舍，(29)参见大判大正2·12·24刑録19輯1517頁。以及设置了供警官打盹休息之用的设施的派出所等，(30)参见札幌地判平成6·2·7判タ873号288頁。就属于此。相反，如果是并未预计用于住宿的建筑物，即便很长时间都有人在里面，也难以被评价为“居所”。例如，很多时候，律师事务所、大学的教授办公楼(暂且不论是否合适)直至深夜都还有人，但仍然不能将其评价为“居所”。(31)进一步而言，即便这些建筑物中配备了供打盹休息之用的设施，但(不同于派出所、值班宿舍)并未配备用于住宿的设施，因而结论也不会有什么不同。另外，实际有人在内的，当然应被评价为现在建筑物。

2. 居住意思的放弃

所有居住者均彻底放弃居住意思，且已经迁居的，旧居就已经丧失了作为居所而使用的实质。不过，如果是刚刚搬家不久，尚无法排除诸如居住者有可能回来取行李而暂时待在旧居的可能性，因此，在这种场合，作为居所的性质，就会逐步从旧居转移至新居。

在实务中，被告人的同居者离家出走之后，被告人向现在只有被告人在里面的居所放火的，这种情形如何处理会成为难题。要成立向现住建筑物放火罪，要求行为人之外的“(其他)人”现在作为居所而使用该建筑物，因此，对于离家出走的同居者能否认定居住意思的持续，就会成为问题。关于这一点，对于妻子A离家出走之后，试图自杀的被告人向自己的家放火的案件，横滨地方裁判所昭和58年(1983年)判决指出：(32)参见横浜地判昭和58·7·20判時1108号138頁。A是在把日常生活用品留在家中的情形下出走；过去也曾几次离家出走，但均是短时间便回到家中；本案犯罪行为是在A离家出走尚不足半天时间，也并未确定就此分居、离婚。在此基础上进一步判定，“犯罪行为当时，本案房屋仍然属于A现在作为居所而使用的建筑物，这样理解是适当的”，最终判定成立向现住建筑物放火罪。(33)另外，在本案中，被告人在泼洒汽油之后，在向房屋点火之前，被告人想吸人生的最后一支烟，但打火机的火苗点着了汽油挥发的蒸汽，从而引起了火情与爆炸，对此，本判决判定成立向现住建筑物放火罪的既遂犯，因而，作为有关“构成要件的过早实现”的案件，本案也具有重要意义。在本案中，还不能说，A不再回到被告人的住宅这一点已经属于确定无疑的情况，这对于认定现住性具有重要意义。(34)指出这一点者，参见山口厚『刑法各論〔第2版〕』(2010年)379頁注10。当然，如果已经离家出走几周，情况已经发展至，A分居、离婚的意思已经明显确定，那么，就有否定现住性的余地。

3. “有人在内的可能性”的排除

即便是在所有居住者去海外旅行一周期间实施的放火行为，现住性也未被否定。在这种场合，在放火的时点有人在里面的可能性，基本上是很难想象的。当然，如果考虑“万一”的可能性，说不定会有人留守，或者因急事而突然回家，这种可能性也不是说完全没有，但如果根据这种(几乎没有什么现实性的)可能性来认定现住性，结果就是，只要作为居所使用的实质仍在持续，就总能认定存在现住性。尽管还需要进一步探讨，本文的初步想法是，既然作为居所使用的实质仍在持续，原则上就应类型性地肯定“有人在内的可能性”，在如此理解的基础上，限于行为人为了切实地排除“有人在内的可能性”而采取了相应措施的场合，才存在例外地否定现住性的余地。亦即，在居所内看一遍，确定没有任何人在里面，或者，调查居住者现在待在何处，确定在放火的时点没有回来的可能性的场合等，也能例外地否定现住性。(35)重视这种确认措施履行的观点，参见佐藤輝幸「現住建造物放火罪に関する諸問題」川端博ほか編『理論刑法学の探究⑩』(2017年)199頁以下。按照这种立场，在行为人未充分实施确认措施的场合，即便最终结果是向无人的居所放火，也不丧失现住性；而且，未经采取充分的确认措施，就误以为里面没有人的，也不能阻却本罪的故意。

最高裁判所平成9年(1997年)决定是有关现住性之判断的重要判例。(36)参见最決平成9·10·21刑集51巻9号755頁。该案的大致案情为：被告人出于转让目的取得了房屋，为了妨碍针对该房屋的拍卖程序，指示自己经营的公司的5名员工，除了休息日之外，每天交替住在本案房屋内，而且，除了将本案房屋的钥匙交给2名员工之外，还将另外1把钥匙放在公司集中放钥匙的地方，其他员工也可以使用该钥匙自由出入该房屋。结果是，在大约1个半月的时间内，多达十几次，员工交替在本案房屋留宿，即便是在邻居看来，也能感觉到本案房屋是有人住在里面的。其后，被告人企图放火骗保，为了不被人察觉自己正在准备、实施放火，在实施放火行为的几天前，就带着5名员工参加了3天2晚的冲绳之旅，并且告诉负责留守的其他员工，在留守期间不需要在本案房屋留宿。不过，被告人并未指示员工冲绳旅游回来之后不必再在本案房屋留宿，员工也以为，旅行回来之后还要继续交替在本案房屋留宿。并且，被告人在出发旅行之前，没有收回本案房屋的钥匙，员工还将其中1把钥匙带到了冲绳。基于这种事实，最高裁判所平成9年(1997年)决定认为，“能够认定，本案房屋属于供人日常起居之用的房屋，就是在上述冲绳旅行期间的本案犯罪行为当时，这种使用状态也没有改变”，进而判定成立向现住建筑物等放火罪。

尽管是出于妨碍拍卖的目的，但是在大约1个半月的时间内，员工住在里面多达数十次，(1) 仍然是作为供人住宿的场所而使用，并且，既然被告人的指示并未失效，(2) 员工就仍然具有从冲绳旅游回来之后继续居住的意思。正是基于这种情况，本决定以本案房屋的“使用状态也没有改变”为理由，认定具有现住性。(37)关于这一点，参见中谷雄二郎「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(平成9年度)221頁以下。而且，按照本文的立场，重要的是，(3)留守的员工存在通过钥匙自由出入的可能性，对于房屋的内部情况也没有采取充分的确认措施，因此，不能排除“有人在内的可能性”。

(三) 与引起死伤结果之间的关系

向现住建筑物放火罪是以引起内部人员之死伤结果的抽象性危险作为加重处罚根据的犯罪。那么，在实际发生了人员伤亡的场合，本罪与针对生命、身体的犯罪之间处于何种罪数关系呢？

在就死伤结果存在故意的场合，向现住建筑物等放火罪与杀人罪、伤害罪处于想象竞合的关系，对此学界意见基本上是统一的。相反，放火的罪犯因过失而致人死伤的场合，(1) 向现住建筑物等放火罪与过失致死伤罪究竟是处于想象竞合的关系，(2) 还是后罪为前罪所吸收呢？对此尚存争议。(38)持前一种观点者，参见前田雅英『刑法各論講義〔第6版〕』(2015年)325頁；大塚仁ほか編『大コンメンタール刑法(7)〔第3版〕』(2014年)63頁[村瀬均]；井田良『講義刑法学·各論』(2016年)384頁。持后一种观点者，参见団藤重光編『注釈刑法(3)』(1965年)174頁以下[藤木英雄]。

对于全部烧毁他人住宅，致2名居住者死亡的案件，最近的判例认为，(39)参见最決平成29·12·19裁判所HP。“放火罪，是通过火力引起针对不特定或者多数人之生命、身体以及财产的危险的犯罪，发生死伤结果，虽然其本身并非犯罪之构成要件要素，但作为上述危险之内容，包含在原本想定的范围之内。尤其是，在向现住建筑物等放火罪中……可以说，类型性地存在发生死伤结果之相当程度的盖然性，而且，其法定刑是包括死刑在内的重刑，对于作为上述危险之现实化，实际发生了死伤结果的场合，鉴于并没有另外设置更重处罚的特别犯罪类型，就可以理解为，在该罪的量刑中，考虑这种死伤结果，是法律上所当然预定的”，进而肯定了原审判决的做法，(40)参见東京高判平成27·12·15東高刑時報66巻1～12号121頁。对于死伤结果的发生，在向现住建筑物等放火罪的量刑判断中予以考虑。

最高裁判所的本决定针对的是向现住建筑物等放火罪的量刑判断，而非直接就罪数关系作出判断，但既然在本罪之处罚中考虑到了死伤结果的发生，就可以说，其态度更接近于上述第(2)种观点。

四、 对现住建筑物等之整体性的判断

(一) 研究状况

如果数个建筑物通过走廊等连在一起，能在多大范围内认定存在建筑物之整体性呢？该问题尤其体现于，建筑物的现住·现在部分(A)与非现住·非现在部分(B)连在一起，向其中的B部分放火的情形。亦即，如果A与B属于一个建筑物，两者就作为一个整体被评价为现在·现住建筑物；反之，如果两者被评价为不同的建筑物，就上述情形，就只能成立向非现住建筑物等放火罪。(41)如果发生了延烧至A的具体危险性，还可能成立向现住建筑物等放火罪的未遂犯。这样，有关建筑物之整体性的判断，实际上是作为现住·现在建筑物之界限问题来研究的。

“平安神宫案”是针对该问题的重要判例。(42)参见最決平成元·7·14刑集43巻7号641頁。平安神宫的结构是，用很长的走廊将几幢建筑物(本殿、偏殿、办公室)连在一起，其中的一部分是神社的办公用房、安保用房，晚上有神职人员在办公室值班，某人在深夜向神宫的祭具库放火，烧毁了与之相邻的本殿，由于本殿与祭具库都属于非现住·非现在的部分，因而，该案的问题就在于，本殿、祭具库与属于现住部分的神社办公用房、安保用房是否具有整体性？对于该案，最高裁判所平成元年(1989年)决定指出，(1) 平安神宫的房屋采取的结构是，通过回廊、走廊将所有建筑物连在一起；(2) 所有建筑物均是木结构，因而无法否定存在延烧至神宫整体的可能性；(3) 白天会在祭拜殿进行礼拜或者祭祀；(4) 夜晚会有守卫或者保安留宿值守，对建筑物进行巡逻。在此基础上，该决定认为，“可以将该神宫看作是，向其一部分放火则会危及整体的整体性结构，而且，也可以认定整个建筑合为一体，日夜供人居住。那么，无论是在物理性上还是在功能性上，该神殿都适于认定为一个现住建筑物”，从而判定成立向现住建筑物等放火罪。

一般认为，本决定是因为重视物理性上的整体性与结构上的整体性，而肯定神宫具有建筑物之整体性。(43)关于这一点，参见香城敏麿「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(平成元年度)240頁。亦即，“可以将该神宫看作是，向其一部分放火则会危及神宫整体的整体性结构”对应的是物理性上的整体性判断，在神宫整体物理性地连接在一起这一点之外，也将存在延烧的可能性作为判断要素之一纳入其中。而且，“可以认定整个建筑合为一体，日夜供人居住”对应的是功能上的整体性判断，重视的是上述第(3)点与第(4)点。

本决定没有明确物理上的整体性与功能上的整体性之间的关系，但有力观点认为，无论满足两者中的哪一点，都能够肯定建筑物的整体性。(44)参见香城敏麿「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(平成元年度)240頁。事实上，迄今的判例一直认为，即便是物理上没有连在一起的建筑物，如果两者在功能上具有很强的整体性，就能认定具有建筑物的整体性。例如，大审院大正3年(1914年)判决认为，(45)参见大判大正3·6·9刑録20輯1147頁。即便是在独立于裁判所办公大楼的建筑物内设置的值班室，如果值班人员居住在该区域之内并负责巡视裁判所区域，裁判所整体就属于现住建筑物。

(二) 若干探讨

1. 建筑物的一个性(46)一个性，系日文原文表述，有“整体性”之意，但考虑到原文突出属于一个建筑物的性质。为更贴合原意，译文保留“一个性”的表述。——译者注

如上所述，该问题大多是在现住·现在部分与非现住·非现在部分连在一起(或者相邻)之时，作为是否成立向现住建筑物等放火罪的问题来探讨。为此，存在(1)建筑物之一个性的范围的问题，与(2)现住性·现在性之认定范围的问题，不加区别地进行研究的倾向。(47)指出这一点者，参见佐藤輝幸「現住建造物放火罪に関する諸問題」川端博ほか編『理論刑法学の探究⑩』(2017年)207頁以下。但是，即便是数个非现住·非现在部分连在一起或者相邻的情形，仍然有可能出现第(1)点问题，因此，明确区分这两个问题，分别进行研究更为合适。

并且，(1) 在研究建筑物之一个性之际，应该以物理上的整体性作为研究的前提。因此，在数个建筑物物理上连在一起，形成一个整体性空间的场合，就能够将整体评价为一个建筑物。相反，即便是对物理上并未连在一起的数个建筑物(在功能上)予以整体性地使用，仅此尚不应认定建筑物之一个性。(48)参见西田典之『刑法各論〔第6版〕』(2012年)300頁；山口厚『刑法各論〔第2版〕』(2010年)381頁；井田良『講義刑法学·各論』(2016年)379頁以下；松原芳博『刑法各論』(2016年)392頁；佐伯仁志「放火罪の論点」『法学教室』132号(1991年)23頁；星周一郎『放火罪の理論』(2004年)261頁以下。这是因为，功能上的整体性能够为人员有可能从现住·现在部分往来于非现在·非现住部门这种可能性奠定基础，(2) 对于现在性·现住性的范围的判断，属于一个重要的视角，但是，不能被谓为(1)“整体能否被谓为一个空间”的判断标准。例如，A所有的建筑物即便与B所有的建筑物相邻，两个建筑物当然属于个别的建筑物。在这种场合，不能说，因为A购买了B所有的建筑物，并且已经将两个建筑物整体性加以使用，就可能将两个建筑物评价为一个建筑物。

最近，出现了很多通过人行立交桥将车站、商业设施与公寓连在一起的现象，在这种情形下，显然不能说，因为物理上连在一起，就可以将整体评价为一个建筑物。最终仍然需要存在按照社会一般观念，能够被评价为一个建筑物的结构。(49)要求与外界存在隔断性、封闭性的观点，参见秋本洋祐「放火罪における建造物の一体性」『法と政治』62巻2号(2011年)138頁；松原芳博『刑法各論』(2016年)392頁。

2. 现住性·现在性的范围

对于现住性、现在性的范围，应该考虑的问题是，抽象性危险是否会及于建筑物内部人员的生命、身体？危险要及于建筑物内部人员的生命、身体，就必须存在“人”与“火”在建筑物内相遇的可能性。(50)关于这一点，参见今井猛嘉ほか『刑法各論〔第2版〕』(2013年)302頁以下[島田聡一郎]。通常情况下，能够认定这种危险会及于整个建筑物内部，但是，如果“人”与“火”在建筑物内相遇的可能性，例外地局限于建筑物的特定范围，那么，仅限于该范围，能认定存在现住性·现在性。“火”(火势)扩大，迫近“人”所在的领域的可能性，属于所谓延烧可能性；“人”通过活动而被卷入“火”(火势)的可能性，就属于功能上的整体性。功能上的整体性包含各种含义，但还是应该按照“人”接近的可能性这种旨趣来进行理解。(51)指出这一点者，参见塩見淳『刑法の道しるべ』(2015年)206頁。

按照这种理解，延烧的可能性与功能上的整体性，并非为建筑物之一个性奠定基础的积极要件，而应该理解为，只有同时缺少二者，才例外地否定现住性·现在性的消极要件。如果能充分认定其中一点，既然存在“人”与“火”在建筑物内相遇的可能性，对于整个建筑物，就能够认定存在现住性·现在性。因此，仅限于既不存在延烧的可能性也不存在功能上的整体性的场合，才可以就该部分否定存在现住性·现在性。(52)持相同理解者，参见塩見淳『刑法の道しるべ』(2015年)207頁。

3. 对阻燃性建筑物之现住性·现在性的判断

这样，立足于区分(1)建筑物之一个性与(2)现住性·现在性之范围来进行研究的立场，(1) 即便物理上明显属于一个建筑物，(2) 考虑到延烧可能性或者功能上的整体性，也会出现仅限于其中的某个区域，能够认定存在现住性·现在性的余地。不过，只要能认定延烧可能性或者功能上的整体性中的一点即可，因此，对于易燃性建筑物，只要能对整体认定存在延烧可能性，就很难想象，能对建筑物之一部分，否定其现住性·现在性。限于该建筑物属于阻燃性建筑物，不能认定存在从放火区域延烧至现住部分·现在部分的可能性，并且，也缺少功能上的整体性的情形，才能针对建筑物的部分区域否定现住性·现在性。不过，这里所谓延烧可能性，不是指实际的放火行为所引起的延烧的具体危险，而是指应该作为建筑物本身的性质进行统一判断，因此，仅限于即便按照所能想到的最大限度的火势，也无法认定存在延烧危险会及于现住部分·现在部分的情形，才能否定延烧可能性。(53)关于这一点，参见今井猛嘉ほか『刑法各論〔第2版〕』(2013年)303頁[島田聡一郎]。

例如，某幢十层钢筋混凝土公寓建筑的一层是外科医院，被告人深夜潜入，向该医院放火，当时无人在内，但很难想象会有延烧至二层以上的居住部分的可能性，对此，仙台地方裁判所昭和58年(1983年)判决认为，“本案医院是具有在一般情况下不易延烧至其他区域的非常良好的防火结构的建筑物之一间，并且，能认定具有很强的结构上、功能上的独立性，因此，作为放火罪之客体的性质，应仅就该部分进行判断……将本案医院理解为非现住建筑物是相当的”，从而判定仅成立向非现住建筑物放火罪。(54)参见仙台地判昭和58·3·28刑月15巻3号279頁。在该案中，既否定了本案医院与公寓的居住部分之间的延烧可能性，也否定了二者在功能上的整体性，因此，是将二者作为不同的客体来评价的。(55)另外，经营本案医院的医师的住宅在本案公寓十楼，本判决判定，医师的居住部分与医院之间“功能上的关联性很弱”。不过，如果本案医师即便是深夜也经常去医院工作，那么，能否肯定功能上的整体性，就仍有探讨的必要。

相反，对于向层高十二层的公寓的电梯放火的案件，最高裁判所平成元年(1989年)决定认为，“本案公寓属于集体住宅，电梯是公寓的居住者总是用于升降至各楼层的公用部分……与本案公寓的各个居住空间一同作为一个整体，各自作为住宅发挥其功能，构成属于现住建筑物的本案公寓”，进而肯定了判定成立向现住建筑物放火罪的原判决(二审判决(56)参见札幌高判昭和63·9·8高刑速〔昭63〕214頁。)。(57)参见最決平成元·7·7判時1326号157頁。是否有从电梯延烧至公寓居住部分的可能性，本决定并未加以明确，但既然至少可以说，电梯属于居住者总是使用的公用部分，就可以说，本案属于因具有很强的功能上的整体性，从而将整个公寓整体性地评价为现住建筑物的案件。相反，向某幢钢筋混凝土三层公寓建筑的空房间放火，但止于未遂的，对此，东京高等裁判所昭和58年(1983年)判决则认为，从其具体结构来看，“尽管是耐火结构，但仅仅只是不容易延烧至其他房间，在某些情况下，火势也并不是绝对没有延烧至其他房间的可能”，从而认定公寓整体属于一个现住建筑物，判定构成向现住建筑物放火罪未遂。(58)参见東京高判昭和58·6·20刑月15巻4=5=6号299頁。可以说，即便缺乏功能上的整体性，但该判决着眼的是，延烧可能性“不能说绝对没有”。

另外，宾馆的宿舍楼与研修楼是用走廊连在一起的，被告人向无人在内的研修楼放火，对此，福冈地方裁判所平成14年(2002年)判决认为，尽管宾馆是整体性地对宿舍楼与研修楼进行管理运营，也有在宿舍楼留宿的值班人员对研修楼进行巡查，“能认定宿舍楼与研修楼之间存在相当强的功能上的连接性”，但由于“不能认定存在从研修楼延烧至宿舍楼的盖然性”，因此，“不能将宿舍楼与研修楼作为一个整体称之为一个现在建筑物，认定宿舍楼是独立于宿舍楼的非现住·非现在建筑物是合适的”。(59)参见福岡地判平成14·1·17判タ1097号305頁。本判决是以缺少延烧可能性作为决定性理由，将宿舍楼与研修楼评价为不同的建筑物，但就本案案件事实而言，完全有可能认定，两者之间存在功能上的整体性。那样的话，与是否存在延烧可能性无关，仍然存在将公寓整体评价为一个现在建筑物的余地。(60)同样指出这一点者，参见塩見淳「現住建造物等放火罪」『法律時報』85巻1号(2013年)47頁；深町晋也「放火罪」山口厚編著『クローズアップ刑法各論』(2007年)298頁。

五、 烧毁的含义

(一) 概述

对于放火罪中的“烧毁”的含义，最高裁判所昭和23年(1948年)判决判定，“能够认定的事实是，被告人用火柴向原判定的房屋的壁橱内侧贴纸放火，为此，火势蔓延至天花板，烧毁了该房屋的天花板大约一尺见方的范围，因而，通过上述事实本身能够认定，火势达到了离开放火之媒介物，房屋也能够独立燃烧的程度，因此，应该说，原判定的事实已经满足了成立放火罪既遂的事实”，(61)最判昭和23·11·2刑集2巻12号1443頁。从而作出了目的物达到独立燃烧的状态，即属于“烧毁”，本罪在此阶段就达到既遂这一旨趣的判断(独立燃烧说)。(62)另外，在平成7年(1995年)的刑法改正之前，“烧损”原本被规定为“烧毁”，但其内容并无实质性改变。针对(1) “独立燃烧说”，学界有观点以按照该说会使得本罪既遂时点过早为理由，(2) 主张只要求达到因火势而使得目的物之效用丧失的程度(效用丧失说)。(63)参见曽根威彦『刑法各論〔第5版〕』(2012年)219頁以下。“独立燃烧说”重视的是，本罪作为公共危险犯的性质；“效用丧失说”则强调的是本罪所具有的财产犯性质。并且，作为这两种观点的中间观点，(3) “重要部分开始燃烧说”是对“独立燃烧说”进行限制的观点；(64)参见平野龍一『刑法概説』(1977年)248頁；松宮孝明『刑法各論講義〔第4版〕』(2016年)346頁。另外，还有观点要求客体燃烧起来，达到难以控制的状态，参见松原芳博『刑法各論』(2016年)396頁。(4) “部分毁弃说”是对“效用丧失说”进行缓和的观点，要求火势所造成的损坏达到毁弃罪所要求的程度。(65)参见大谷實『刑法講義各論〔新版第4版増補版〕』(2015年)378頁以下；斎藤信治『刑法各論〔第4版〕』(2014年)224頁；山中敬一『刑法各論〔第3版〕』(2015年)524頁以下；井田良『講義刑法学·各論』(2016年)382頁。不过，在解决具体案件时，这几种观点之间究竟有何不同，则未必明确。尤其是，对于要求对象之效用丧失或者毁弃的(2)“效用丧失说”与(4)“部分毁弃说”，可以说，根据对毁弃罪中的“毁弃”，或者客体之“效用”的理解不一，本罪的既遂时点就有可能大幅改变，因而这两种观点都很难作出明确的判断。(66)在现住建筑物的场合，只要有人住在里面，效用就未丧失，考虑到这一点，既遂时点就会极度推迟；反之，如果将建筑物的美观或者居住环境等包含在效用之内，既遂时点又会大幅提前。而且，只要因独立燃烧而损坏建筑物之一部分，按照“部分毁弃说”，在独立燃烧的时点，也完全有可能认定“烧毁”。(3)就“重要部分开始燃烧说”而言，正如有学者已经指出的那样，(67)参见西田典之『刑法各論〔第6版〕』(2012年)302頁；山口厚『刑法各論〔第2版〕』(2010年)385頁。是否属于“重要部分”，其判断标准并不明确。

放火罪的本质毕竟属于公共危险犯，因此，对于“烧毁”概念，仍然有必要作为可以引起公共之危险的状况来理解。尤其是就具有易燃性的物件而言，如果达到了目的物独立燃烧的状态，通常情况下，就可能引起了公共危险，因此，(1)还是应该以“独立燃烧说”作为研究的出发点。不过，虽然独立燃烧，也并非总能引起危险。根据具体情况，完全有可能出现这样的情况：即便已经在部分区域达到独立燃烧的状态，其后，火势并未扩大，最终归于熄灭。在这种场合，既然对于独立燃烧的状态本身，无法认定其存在充分的危险性，就例外地不属于“烧毁”。近期的有力观点以独立燃烧说为前提，要求存在某种程度持续燃烧的可能性，(68)参见西田典之『刑法各論〔第6版〕』(2012年)303頁；高橋則夫『刑法各論〔第2版〕』(2014年)454頁；山口厚『刑法各論〔第2版〕』(2010年)385頁；塩見淳『刑法の道しるべ』(2015年)199頁以下。有观点指出，司法实务中的独立燃烧说已经当然包含可以持续燃烧的状态，参见細井正弘=難波宏=伊藤寛樹「放火罪」『判例タイムズ』1424号(2016年)50頁。这种观点是值得支持的。另外，还有观点基于同样的视角主张，独立燃烧的状态在某种程度上得以持续的阶段，就属于“烧毁”。(69)参见星周一郎『放火罪の理論』(2004年)266頁；秋元洋祐「放火罪における『焼損』と『公共の危険』の意義について(2·完)」『法と政治』60巻4号(2010年)171頁以下；只木誠「放火罪についての再論」『法学新報』121巻11=12号(2015年)464頁。并且，佐久间修教授要求，燃烧要达到将燃烧作用波及其他客体的程度，参见佐久間修『刑法各論〔第2版〕』(2012年)280頁。例如，如同通常的木结构房屋那样，如果存在持续燃烧的充分可能性，即便燃烧实际上没有持续一定时间，在独立燃烧的时点，也完全有可能认定本罪的既遂。(70)在实际案件的处理中，从燃烧实际上在持续这一事实，大多能推定燃烧的持续可能性，因此，这两种观点实质上并没有多大不同。

另外，对于向建筑物放火罪，要认定“烧毁”，必须是建筑物的一部分(在可能持续燃烧的程度上)已经开始独立燃烧。诸如榻榻米、纸拉窗等，不将其损坏也能很轻易地拆下来的部分，不能被评价为建筑物的一部分，因此，即便这些部分独立燃烧，也仅成立向建筑物放火罪的未遂。(71)参见最判昭和25·12·14刑集4巻12号2548頁。不过，最高裁判所平成19年(2007年)的决定虽认为，“安装在建筑物上的物件是否属于损坏建筑物罪的客体，除了该物件与建筑物的结合程度之外，还要通过综合考虑该物在建筑物的功能上的重要性来决定”，但仍然判定，虽然不损害大门也很容易将其拆下，但鉴于大门的重要作用，其仍然属于损坏建筑物罪的客体。(72)参见最決平成19·3·20刑集61巻2号66頁。该决定毕竟是有关损坏建筑物罪之行为对象(客体)的判断，但如果认为，在放火罪中，是否属于建筑物(的一部分)主要应根据客体的财产性价值、功能来判断，那么，最高裁判所的本决定的效力射程也应该及于向建筑物放火罪。(73)持这种理解者，参见塩見淳「現住建造物等放火罪」『法律時報』85巻1号(2013年)46頁。

(二) 阻燃性建筑物的相关问题

就阻燃性建筑物而言，虽然建筑物本身不会发展至独立燃烧的程度，但有可能出现因火势而导致混凝土脱落，或者因散发有毒气体或者浓烟，对建筑物内部的人员的生命、身体形成紧迫危险的情况。基于这种问题意识，学界有观点主张，即便建筑物没有达到独立燃烧的状态，如果因媒介物的火势而达到了建筑物丧失效用的程度，就属于“烧毁”(新效用丧失说)。(74)参见河上和雄「放火罪に関する若干の問題について」『捜査研究』26巻3号(1977年)42頁以下。与此类似的观点，参见大谷實『刑法講義各論〔新版第4版増補版〕』(2015年)379頁；林幹人『刑法各論〔第2版〕』(2007年)334頁；井田良『講義刑法学·各論』(2016年)384頁；伊東研祐「『焼損』概念の再構成」『現代刑事法』51号(2003年)35頁。上述(2)“效用丧失说”、(4)“部分毁弃说”以客体的独立燃烧为前提，并且要求达到效用丧失或者客体部分损毁的程度，从而推迟了既遂时点，与之相反，“新效用丧失说”的特点在于，认定“烧毁”不以独立燃烧作为不可或缺的前提。

因媒介物的火势，或者因有毒气体、烟雾，也可能产生公共危险，因此，“新效用丧失说”的问题意识是存在充分的理由的。不过，作为放火罪的结果，现行刑法要求的是“烧毁”。虽然客体没有独立燃烧，但发生了一定的危险状态的，这种情形能否被评价为“烧毁”，对此，作为文义解释，并非没有疑问。(75)同样指出这一点者，参见中森喜彦「不燃構造建物に対する放火罪の成立」『判例タイムズ』789号(1992年)29頁以下；西田典之『刑法各論〔第6版〕』(2012年)304頁；高橋則夫『刑法各論〔第2版〕』(2014年)454頁；山口厚『刑法各論〔第2版〕』(2010年)386頁；松宮孝明『刑法各論講義〔第4版〕』(2016年)346頁；塩見淳『刑法の道しるべ』(2015年)199頁以下。例如，在钢筋混凝土结构的建筑的地下二层有一间废物处理场，被告人点着多余的纸屑，结果造成该处理场的混凝土内墙的泥浆剥离、脱落，并损坏、剥离了天花板表面的石棉(但尚未燃烧起来)，对此，东京地方裁判所昭和59年(1984年)判决驳回了检察机关所主张的“新效用丧失说”，认为并不存在“火离开媒介物……延烧至建筑物本身，达到维持独立燃烧的程度这一事实”，最后基于“独立燃烧说”的立场，认定仅成立向现住建筑物放火罪的未遂。(76)参见東京地判昭和59·6·22刑月16巻5=6号467頁。

另外，虽然属于阻燃性建筑物，但诸如装饰板、木制的栏杆以及窗框等那样，建筑物基本上都部分使用了可燃性材料，在这些可燃部分(达到可能持续性地)开始独立燃烧之时，按照“独立燃烧说”的立场，想必也有可能认定为“烧毁”。(77)参见星周一郎『放火罪の理論』(2004年)300頁。基于这种视角，判定成立放火罪的判例，参见東京高判昭和49·10·22東高刑時報25巻10号90頁。前述最高裁判所平成元年(1989年)决定也基于这种视角，以电梯侧面的装饰用钢板的(属于可燃部分的)表面被烧毁了0.3平方米为根据，判定成立向现住建筑物等放火罪的既遂。(78)参见最決平成元·7·7判時1326号157頁。然而，电梯内部的可燃部分是很有限的，对于燃烧的持续可能性，还有必要进一步慎重探讨。(79)关于这一点，参见今井猛嘉ほか『刑法各論〔第2版〕』(2013年)298頁[島田聡一郎]；佐藤輝幸「公共危険犯としての放火罪(5·完)」『法学協会雑誌』133巻4号(2016年)34頁以下。

六、 公共危险的含义

(一) 公共危险的内容

1. 限定说与非限定说的对立

第109条第2款、第110条明文要求发生“公共危险”。关于“公共危险”的含义，有力观点主张，应该限于针对第108条以及第109条第1款所规定的建筑物等的延烧危险(限定说)。(80)参见西田典之『刑法各論〔第6版〕』(2012年)306頁；二本栁誠「放火罪」曽根威彦=松原芳博編『重点課題刑法各論』(2008年)193頁。注释6中的大判明治44·4·24刑録17輯655頁也作出了同样的判断。不过，近年的判例[最高裁判所平成15年(2003年)决定]则作出了这样的判断：“第110条中的‘公共危险’，未必仅限于针对该法第108条以及第109条第1款所规定的建筑物的延烧危险，还包括针对不特定或者多数人之生命、身体，或者前述建筑物等之外的财产的危险，这样理解是合适的”(非限定说)。(81)参见最決平成15·4·14刑集57巻4号445頁。

限定说的主要根据在于，(1) 公共危险因延烧至建筑物等而产生，这是典型的公共危险；(2) 延烧罪(第111条第1款)将烧毁第109条第2款或者第110条第2款之物，进而延烧至第108条或者第109条规定之物的情形，作为结果加重犯予以处罚。(82)日本《刑法》第111条〔延烧罪〕规定，“犯第109条第2款或者第110条第2款之罪，因而延烧至第108条或者第109条第1款规定之物的，处3个月以上10年以下有期惩役”(第1款)；“犯第110条第2款之罪，因而延烧至该条第1款规定之物的，处3年以下有期惩役”(第2款)。——译者注延烧至建筑物，这的确是发生公共危险的典型情形，然而，例如，我们也完全能够想到，因火灾的热气或者煤气而直接危及周边居民的生命或者身体的情形，因此，发生公共危险的样态不限于此。并且，作为延烧罪而实现的危险内容，需要与第109条第2款、第110条中的公共危险的内容完全一致，也并无这种必然性。因此，像限定说那样限定危险内容，是缺乏合理根据的。

2. 对最高裁判所平成15年(2003年)决定的理解

有关公共危险的含义，最高裁判所平成15年(2003年)决定采取的是非限定说的立场。那么，按照这种立场，应该如何来理解公共危险的具体内容呢？下面想结合该判例的具体案情做些具体探讨。

本案被告人试图向其长女上学的小学的教谕(83)“教谕”是日本小学、中学、高中的正式教员的正式称呼。——译者注的汽车放火，在案发当日的晚上9点50分左右，向停在教职工专用停车场的被害人车辆泼洒汽油并点火。本案停车场位于市区，与公园及其他停车场相邻，另外，马路对面还有小学以及农业公共组合的建筑物。而且，在案发当时，在受害车辆的左右两边各停有一辆汽车，并且，在离现场3.8米之处还有存放着300公斤左右的可燃性垃圾的垃圾集中点，因本案火灾，延烧危险已经及于上述两辆车与垃圾集中点。基于这种事实关系，最高裁判所以上述一般论(“第110条中的‘公共危险’，未必仅限于针对该法第108条以及第109条第1款所规定的建筑物的延烧危险，还包括针对不特定或者多数人之生命、身体，或者前述建筑物等之外的财产的危险，这样理解是合适的”)为前提认为，“在市区的停车场，因受害车辆起火，已经具有延烧至第一辆、第二辆车的危险的本案事实之下，能够肯定发生了该法第110条第1款之‘公共危险’”。(84)但是，对于最高裁判所的这一决定的疑问在于，按照判例的观点，如果行为人起初便向三辆汽车泼洒汽油并点火，则仅构成损坏器物罪，两者之间难道不存在处罚上的不均衡吗？而且，如果向停放有大量自行车的车棚之内的一辆自行车泼洒汽油并点火，也会构成本罪，应该说，并不合适。最高裁判所之所以作出上述决定，可能是考虑到，已存在以可燃性垃圾为媒介而延烧至小学与农业共同组合的建筑物的危险。可以说，在“已经具有延烧至第一辆、第二辆车的危险的本案事实之下”这一说明，就正含有这种限定之意。不过，向载有乘客的公共汽车等放火的，若既不构成第108条之罪(向现住建筑物等放火罪)，也不构成向建筑物等以外之物放火罪，这显然不妥。东京地方裁判所昭和59年(1984年)判决在并未认定存在延烧至建筑物的危险的情形下，仍然判定成立本罪，可能就正是出于这种考虑，参见東京地判昭和59·4·24判時1119号40頁〔新宿公交纵火案〕。但是，还是应该通过另外认定构成针对人身安全之罪来处理这一问题。参见西田典之：《日本刑法各论》，王昭武、刘明祥译，法律出版社2020年版，第362页。——译者注

按照这种判定，本决定是以延烧的危险已经及于两辆汽车这一事实，属于“针对不特定或者多数人之生命、身体，或者前述建筑物等之外的财产的危险”为由，认定发生了公共危险。这属于针对该决定的最自然的理解。尽管延烧危险也已经及于垃圾集中点，但有关公共危险的发生，本决定却并未明确提及这一点，最高裁判所可能认为，由于垃圾缺乏财产性价值，还不能被评价为“财产”。

不过，两辆车能被谓为“不特定或者多数”的财产吗？对于这一点，也存在这样的理解：这些车辆是在犯罪当时偶然停放在受害车辆附近的，除了这两辆车之外，其他车辆也完全有可能因停放在这里而受害，因此，能认定存在“不特定”性。(85)持这种理解者，参见芦澤政治「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(平成15年度)268頁以下；深町晋也「放火罪」山口厚編著『クローズアップ刑法各論』(2007年)279頁。然而，如果贯彻这种观点，那么，在被害人租赁的停车场等地方，由于停在受害车辆附近的车辆是特定的，就属于特定的或者少数的车辆，不能认定发生了公共危险。但是，这种区别并无合理性可言。(86)关于这一点，参见本庄武「放火罪における『公共の危険』の内実」『一橋論叢』133巻1号(2005年)45頁。

学界有力观点认为，应该将针对财产的危险排除在公共危险之外。(87)持这种观点者，参见本庄武「放火罪における『公共の危険』の内実」『一橋論叢』133巻1号(2005年)49頁；深町晋也「放火罪」山口厚編著『クローズアップ刑法各論』(2007年)276頁以下。作为公共危险的内容，针对不特定或者多数人的生命、身体的危险，的确具有决定性意义。不过，即便不会发生针对人的生命、身体的危险，倘若财产反复被延烧，火势陷入不可控的状态，从而出现财产可能被大范围烧毁的危险时，将其称之为“公共危险”，想必也并非不可能。这样考虑的话，对于财产，就有必要要求，延烧的危险有可能达到一定规模。(88)关于这一点，参见芦澤政治「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(平成15年度)259頁以下。

就最高裁判所平成15年(2003年)决定的案情而言，犯罪现场是位于市区的停车场，而且，(包括受害车辆在内)在三辆车之外，延烧危险还涉及存放在垃圾集中点的大量可燃性垃圾，这些都属于重要的事实。如果这些客体合在一起发生燃烧，会形成相当规模的火灾，也并非没有危及在周边通行的行人与车辆的可能性。(89)尽管在本案着火当时，只有一辆车经过周边道路，参见芦澤政治「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(平成15年度)266頁。但如果存在车辆或者行人经过的盖然性，就并非不可能认定，存在针对这些行人与车辆的危险性。因此，本决定的结论要得以正当化，就有必要一并考虑这些情况。(90)同样指出这一点者，参见山口厚『刑法各論〔第2版〕』(2010年)389頁；古川伸彦「判批」『ジュリスト』1275号(2004年)183頁。

(二) 对公共危险的认识

作为第109条第2款以及第110条之罪的故意的内容，是否必须对公共危险的发生存在认识呢？关于这一点，例如，作为暴走族头目的被告人，指示手下成员去烧毁被害人的摩托车，负责实施的成员向停放在屋檐下的摩托车放火，结果延烧至被害人房屋，发生了公共危险，对此，最高裁判所昭和60年判决判定，“成立《刑法》第110条第1款之放火罪，以对于通过放火而烧毁该条所规定之物存在认识为必要，但无须达到，连作为烧毁之结果会发生公共危险也需要存在认识的程度”，(91)最判昭和60·3·28(刑集39巻2号75頁。从而明确地采取“认识不要说”。学界也有观点主张“认识不要说”，(92)持“认识不要说”者，参见西田典之『刑法各論〔第6版〕』(2012年)307頁以下；前田雅英『刑法各論講義〔第6版〕』(2015年)326頁；只木誠「放火罪についての再論」『法学新報』121巻11=12号(2015年)450頁；星周一郎「社会構造の変容と犯罪論における危険犯論·放火罪論の意義」川端博ほか編『理論刑法学の探究⑩』(2017年)160頁以下(通过对烧毁的认识的实质化来应对)。还有学者主张，第109条第2款需要存在认识，但在第110条之罪中，虽然需要认识到“以危险的形式放火”，但无须对公共危险存在认识，参见斎藤信治『刑法各論〔第4版〕』(2014年)228頁。其主要根据是：(1) 能够将第110条第1款理解为，是以公共危险的发生作为加重结果的结果加重犯；(2) 按照“认识必要说”，作为对公共危险的认识，要求对延烧至第108条或者第109条第1款所规定之物存在认识，那么，(在能认定存在第108条、第109条第1款之罪的故意，因而有可能成立这些犯罪的未遂犯的场合)就无法与第108条、第109条第1款之罪的故意区别开来。

然而，“认识不要说”的所有论据都不具有说服力。原本来说，对于损坏自己所有物的行为，不能认定存在法益侵害性，因此，对第109条第2款、第110条第2款之罪而言，完全是以公共危险的发生作为处罚根据，在该场合下，如果仅凭对烧毁行为之客体的认识，就认定存在故意，那么，(在烧毁自己所有物的情形下)这无异于仅凭对合法行为的认识，就认定存在故意，应该是不妥当的。(93)按照这种理解，对于第110条第1款，原本来说，由于烧毁他人所有物的行为本身是违法的，因此，留有采取认识不要说的余地。但是，鉴于该罪与损坏器物罪之间的法定刑存在严重的轻重之别，还是应该要求对公共危险也具有故意责任。参见松原芳博『刑法各論』(2016年)405頁。而且，就第(2)点而言，既然对公共危险的内容的界定原本是以“非限定说”为前提，公共危险的内容就理应不限于，针对第108条、第109条第1款所规定之物的延烧危险性。进一步而言，对于针对第108条、第109条第1款所规定之物的延烧危险，是完全有可能区分“烧毁的故意”与“针对延烧危险的认识”的。亦即，在行为人具有“虽然有延烧至房屋的可能性，但不会真的延烧吧”这种心理状态的场合，虽然能认定行为人对于延烧至房屋的危险(公共危险)存在认识，但应否定行为人对于烧毁房屋存在认识(第108条的故意)(这是与“未必的故意与有认识的过失之间的区别”相同的问题)。(94)持这种理解者，参见中森喜彦『刑法各論〔第4版〕』(2015年)189頁；山口厚『刑法各論〔第2版〕』(2010年)390頁；松原芳博『刑法各論』(2016年)406頁；島田聡一郎「放火罪の故意と公共危険の認識」『現代刑事法』40頁以下；嘉門優「公共危険の認識」松原芳博編『刑法の判例〔各論〕』(2011年)231頁以下。

应该从放火罪作为公共危险犯的一面来探求放火罪的本质，因此，按照故意犯的处罚原则，也应该认为“认识必要说”是妥当的。