互联网平台企业的数据生成者权之构建*

刁胜先，杨 巧

(重庆邮电大学 网络空间安全与信息法学院,重庆 400065)

中共中央、国务院在2020年发布的《关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》指出，要研究建立促进数据资源有效流动的制度规范，研究根据数据性质完善产权性质。数据已然成为数字经济的新型生产要素，以数字经济为代表的新商业模式对于推动国民经济的发展起着举足轻重的作用，同时也产生新的风险和不确定性。习近平总书记在中央全面依法治国工作会议上强调，要以良法善治保障新业态、新模式的健康发展。互联网平台企业构成数字经济新业态、新模式的核心主体，而数据财产是其血液，如果自己不能造血或没有持续输血，其经营将难以为继。当前数据财产未能获得有力保护且平台企业之间数据纠纷频发，将影响企业对数据产品进行投入和创新的积极性。在数字经济时代，如何既能依法保护数据平台企业的数据财产，又能促进数据市场的有序发展，平衡多方利益，成为当前关注的重点问题。

一、互联网平台企业数据财产涵义解析

(一)数据资源的财产化现实

有学者提出数据资源的本质可被认定为在数据累计、聚集基础上形成的数据资产或者数据财产[1]。目前，数据资源虽未形成统一定义，但毫无疑义，数据资源应是具有潜在经济价值的规模化数据，其外延表现为不同的数据集合。从主体看，数据资源可分为个人数据(个人信息)、政府数据、企业的经营数据与其他社会组织的非经营数据。在不同环境下，不同数据资源呈现出不同的价值。在我国，个人数据在立法上属于人格性质客体，受人格权法保护。政府数据是指政府在职责范围内自然收集、产生的数据集合，其性质包括政府管理相对人的个人数据以及具有财产价值、但属于公共利益的各种原始事实数据与衍生数据。经营数据是指企业、个人等经营主体在经营过程中生成的非个人性质的、具有财产属性的数据集合，目前备受关注的就是网络平台企业的经营数据。非经营数据则指政府、经营主体之外的社会组织或个人在非营利的社会活动中产生的非个人性质的数据集合，其经济价值由其在具体情况下的内容、质量等决定，比如慈善组织在慈善活动中获取或生成的、除了个人信息之外的数据。本文讨论的数据财产特指互联网平台企业生成的经营数据，简称“经营数据”。

数据资源或多或少都具有财产价值，但部分具有强人格性、公益性的数据资源的财产性会受到限制。平台经营数据的财产化是大数据发展的结果，也是数字经济的必然要求。平台企业间激烈的数据竞争及多数大数据交易所的成立都体现了数据资源的财产化现实。

(二)数据财产内涵解析

理论界频繁出现“数据财产”一词，但对其内涵阐释并不统一。界定数据财产内涵是其作为财产权客体的前提，且不是所有的大数据表现形式都能被认定为法律意义上的“财产”而被称为“数据财产”[2]。其一，单一、分散的数据不具有值得法律保护的财产价值，一般情况下，数据财产要求数据量足够大，即具有一定规模。其二，数据财产价值主要不是来源于单个数据的简单相加，而是数据清洗后的处理挖掘行为。简单相加的事实数据聚合虽然具有价值，但主要表现为待开发的、潜在的且有不确定风险的资源价值。数据资源经过挖掘加工后，形成不同类别的数据产品或以此提供数据服务，才是数据财产的主要价值所在。因此，数据财产是不具有识别性且能够带来财产收益的数据集合。

《民法典》第127条规定“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的,依照其规定”，该条将数据与网络虚拟财产并列在第126条“其他民事权益”之后，回避了二者是否属于民事权益客体的问题，仅以链接的方式表态尊重和支持其他法律的规定。《数据安全法》第3条将数据界定为“任何以电子或者其他方式对信息的记录”，第7条明确规定“国家保护个人、组织与数据有关的权益”，再结合该法第19条对数据交易的规定，即“国家建立健全数据交易管理制度，规范数据交易行为，培育数据交易市场”，可以认为，此处“与数据有关的权益”应当包括数据的财产权益，权益主体包括个人、组织。这是我国立法首次确认数据“总矿”资源中存在数据财产，并且可交易。因为数据已经具备了法律上的财产特点，所以成为数据财产。

1.数据财产具有可复制性与非物质消耗性

数据财产的可复制性，是指数据能够在计算机等设备中被无限制地复制，且数据价值不因此受损的属性[3]。数据的可复制性与非物质消耗性本质上决定了数据价值实现方式的特殊性。复制是平台企业间数据交易活动的最主要方式，相同数据经过复制加工可以同时被多个主体在不同场景下利用，最大程度实现数据价值。也就是说，数据的可复制性使得数据的聚合、分裂和碰撞成为可能，推动了数据的价值增值[4]。

2.数据财产具有稀缺性

网络空间中的基础数据体量庞大，但这并不能否定数据财产的稀缺性。数据财产的稀缺并不是绝对量上的匮乏，而是在资源配置、利益分配下的相对稀缺。同时，该稀缺性不是指数据财产生成后因为易复制传播而丧失稀缺的事实，而恰恰是指其生成的稀缺且该稀缺易受侵害而丧失、从而应被法律认可并保护。数据财产在产生上的财产与劳动投入，尤其是智力投入具有稀缺性甚至独特性、唯一性；高质量、无损耗地无限复制恰恰是对这种稀缺性的破坏，因而，数据财产的稀缺性应得到法律的承认与强制保护。当前大数据交易日益增多，当其被作为市场稀缺资源进行交易的情境下，数据资源则呈现出具有财产权专属性、不可随意移转性等样态[5]。

3.数据财产具有价值性

生产生活对数据财产的强烈需求使其变得不可或缺，因而极具价值。平台企业对基础数据或深入挖掘分析，或与其他领域的数据融合、碰撞，生成新的信息内容，创造新的经济价值。更为重要的是，平台数据不会因他人的使用而减少本身的价值，反而会因多方不断地使用而产生新的衍生价值与附加价值[6]。未来数据应用领域会进一步拓宽，各领域数据融合进一步深入，数据利用方式会出现新的变革，其潜在价值将得到充分挖掘释放。同时，数据价值还表现为能帮助实现收益的价值工具，是“取得财产的资格和手段”[7]。

4.数据财产具有可控性

数据本身是无形的、非物质的存在，但这不等于说数据不具有可控性。相反，数据可通过技术等多种手段加以固定、转移，进而交易，因此表现出可控制性，符合法律上对财产的要求。例如，通过数据加密、数据水印、物理隔离等技术手段，可拒绝未经授权的用户或者平台企业对网站数据的访问爬取。虽然目前实现数据排他性控制的技术有限，但未来的技术措施必会更加完善。以数据产品为客体的市场交易行为是商业发展的创新，体现了数据财产的可交易性及其可控性。贵阳、武汉东湖等大数据交易中心可交易的数据产品数量突破千个，涉及多个种类与领域。法经济学家波斯纳论述了事实财产权：“在商品流通的等价交换过程中，若顾客对某物有着购买意图，那么该物的财产权属性就应当得到承认。”[8]

(三)经营数据属于数据财产

1.数据与信息

不少学者试图对信息与数据作出区分，但终究脱离不了“数据是信息的载体、信息是数据的内容”这一基本点，难以作出质的区分。在计算机领域，数据是计算机和网络上流通的在二进制基础上以0和1的组合所表现出来的比特[9]；《数据安全法》将数据界定为信息记录。大数据时代，数据是信息在网络系统内的唯一表现形式，既是信息载体，又在一定程度上具有信息本体的属性。因此，数据的本质是信息而非纯粹工具性的电子载体[10]，其已超越本身的技术性和工具性，与其所承载的信息融为一体，二者具有一致性和不可分割性[11]，故笔者对二者不作详细区分而等同使用。

2.数据财产与个人数据

在学术界，一些学者在个人数据基础上论述其财产属性，从而在个人数据中得出数据财产。因而有学者提出，个人信息财产权具有可转让性，应当独立确认个人信息财产权[12]。但个人数据具有财产属性并不能说明数据财产来源于或等同于个人数据，很多数据财产与个人数据并无关系。个人数据属于人格利益，其财产价值来源于其人格属性的可识别功能，因而具有附属性和第二性，其人格价值始终是原始性与第一性的价值[13]。如果不具有识别性，所谓“个人数据”就不成立。因此，应对数据财产与个人信息进行区分。零散的个人信息等基础数据资源是数据财产的重要来源，但二者显然存在本质区分。一是数据财产通过脱敏化等处理，不再具有原始个人信息的可识别性，呈现出全新的信息内容。二是从根本上说，个人信息保护人格利益，数据财产保护财产利益，两者利益诉求不同。三是数据财产大量来源于非个人的各种基础数据，并不限于个人数据。大体讲，数据财产的源泉有：原始个人数据去识别化后且不可恢复的非识别性数据，在包括个人数据、经营数据、政府与社会公开数据等多种原始基础数据基础上分析加工而成的、不具有个人识别性的衍生数据等。

3.互联网平台企业的经营数据属于数据财产

互联网平台企业是数据市场中的重要主体，其依托新技术和新商业模式在经营中产生、获得的财产性数据就是其经营数据，这是其持续保持竞争优势、进而拓展业务的核心资源，平台可以利用经营数据积累大规模用户以获取经济利益。平台企业经营数据主要来源于用户网络活动中产生的各种具有识别性的个人数据与不具有识别性的各种数据，这些基础数据通常量大而零散，但经过数据清洗、处理加工，平台企业就可生成新的经营数据。经营数据的巨大体量及其相互作用，使其财产价值发生了质的飞跃。因此，互联网平台企业经营数据是原始个人数据、其他事实数据等基础数据经过匿名化、脱敏或挖掘、加工、分析后生成的不具有识别性的且能带来经济利益的数据集合或数据产品，因而属于数据财产。

二、互联网平台企业数据财产的法律保护困境

(一)立法空白较多

《民法典》第127条对数据进行了规定，但“开窗式”立法并无实际可操作性。《数据安全法》第3条、第7条和第19条分别对数据的定义、“与数据有关的权益”以及数据交易作出界定或确认，以此肯定了数据的财产性与可交易性。但是，对有关数据财产的权益内容以及保护方式并无进一步规定。《数据安全法》以国家安全为根本，对数字经济的发展起到了宏观指导作用，但未对数据权利与数据流通作出具体规定，因此亟待制定配套的法律法规。比如，《深圳经济特区数据条例》最终改掉了征求意见稿第4条中对“数据权”的表述，确认了企业享有对其数据产品和服务的财产权益，并首次确立数据公平竞争有关制度，这是地方立法在数据领域所作出的有益探索与进步。事实上，企业对数据的财产性权益早已在实践中得到认可，但立法上，从《民法典》中的链接条款到《数据安全法》中数据权益的规定，皆不能满足现实的需要。数据财产能否权利化、如何权利化值得思考与研究，也有待后续立法予以明确。

(二)学理质疑不断

学界对数据财产的法律保护提出多种路径，主要包括权利化路径和反不正当竞争法保护路径。但是各种路径都存在争议和质疑，尤其是对平台数据财产能否权利化分歧较大。支持权利化保护的学者，分别对数据财产提出所有权、知识产权、邻接权、商业秘密权等保护学说，相互间难以达成共识，争议主要表现为三个方面。首先，主体、客体难以确定。由于数据的无形性与共享性，数据在网络空间中被无限次复制、加工，如何将其确定为特定客体较为棘手。同时，数据在交易流通过程中经过多个主体，呈现出主体多元化特征，这给数据权利主体的确认以及财产权益分配增加了难度和成本，因此，赋予何者享有数据权便成为首要问题[14]。其次，数据权利化是否会造成数据垄断以及如何克服等难题尚存在争议。最后，若将数据财产权赋予给平台企业，可能使本就处于弱势地位的网络用户失去与平台企业谈判的能力，从而加剧权益失衡。毋庸置疑，学术上未形成主流观点并充分论证其理由，而法律又具有滞后性，因此有学者担心，在数字经济蓬勃发展之际确立数据权利及其相关规则，将无法应对当前还不能预见的更复杂多元的情况，这样频繁修法或立法将影响法律的稳定性与权威性。

(三)司法适用窘迫

目前，对于数据权益纠纷，司法实践中主要从事后行为规制方面以《反不正当竞争法》的一般条款加以保护。在2015年大众点评诉百度不正当竞争案、2016年新浪微博诉脉脉抓取微博用户信息案中，法院均认定被告行为违背了诚实信用原则以及公认的商业道德，损害了原告的合法权益。在2018年互联网法院数据产品第一案——淘宝诉美景不正当竞争案中，法院作出类似裁判，但在说理中认可了平台经营者对其生成的数据产品享有财产性权益。可见，在当前司法实践中，法院基于各方利益的斟酌衡量，并未明确提出数据财产权利，而是称其为企业的一项竞争性财产权益，保守适用《反不正当竞争法》的一般条款兜底解决数字经济所带来的新难题。但这只是权宜之计，无法弥补数据财产主动流转等方面的缺陷。一般情况下，法律规则优于法律原则适用，法律原则确定性较弱且没有明确规定权利义务，所以只在特殊情况适用。而任何成文法均试图建构出一套体系完备、逻辑严密的法律规则，将纷繁芜杂的世间万物囊括其中[15]。因此，相比较而言，一般条款的可操作性较弱，并非法律适用的首要选择。《反不正当竞争法》第2条是一般条款，具有抽象性，经营者的合法权益如何量化，其受损到何种程度可以构成不正当行为，这些都难以判定。司法实践中的实用主义倾向也容易导致随意扩大条文的适用，损害司法的权威性和稳定性。可见，数据财产相关的法律规则滞后、公认“商业道德”难以判定、数据财产确权困难以及归属不明等问题，导致法官的司法适用较为窘迫。

(四)自治效力不强

互联网平台企业数据纠纷的实质是数据资源权益分配[16]，而互联网中数据体量庞大且更新快，天然具有流通性与共享性，政府监管能力与资源有限，仅靠政府或者法律调整效率低下，不能及时解决问题。互联网平台自治具有信息占有和技术双重优势，故而效率更优[17]。但是，多起数据财产纠纷案件最终诉诸法律，反映出目前互联网平台企业数据行业自治条约强制性不足、效力较弱，导致数据市场的竞争乱象难以得到内生控制，矛盾在行业内部也无法解决。

三、互联网平台数据财产的法律保护路径分析

(一)数据财产权利化路径：正当性质疑与辨析

数据财产权利化是学界较多的声音，但是对其权利化的诸多正当性理由，也不无质疑。对此，有必要正视和辨析，便于寻找到合适的保护路径。

1.基于个人本位的激励数据产业创新与产生数据垄断及孤岛的悖论

数据财产权利化是对数据平台企业成本投入的法律认可，是激励数据产业创新的必要条件，但同时又可能导致数据垄断。因此，一些学者放弃确权路径而转向行为规制，用反不正当竞争法等加以保护。但有大厦就有阴影。事后的行为规制不能给主体提供事先主动处理和流转数据的保障，不利于数字经济的积极发展。数据财产权利化固然可能被滥用，或者权利边界过宽、绝对权效力过强，从而导致数据垄断与孤岛，但这并非不能防控，也不能否定或替代权利化的优势。所以，在坚持权利化的前提下，进一步研究权利的具体设计，综合考量个人本位与社会本位，寻求权利保护与权利限制的平衡，完善不同法律制度之间的统筹协调、互训互动，才具有现实意义。

2.基于分配正义的洛克劳动价值理论与基础数据主体权益的冲突

在数据财产权利化的探讨过程中，各方数据主体围绕数据权利归属展开博弈，个人与平台企业之间的争论最为激烈。洛克强调劳动作为财产获得正当性的基础，只要他使任何东西脱离了自然状态，掺进来自身的劳动或某些东西，就能成为他的财产[18]。在风险社会中，只有将权利配置给“播种者”，确保其获得可预期的稳定回报，才能保障其持续投入的积极性[19]。互联网平台企业通过一系列的数据活动生成了经营数据，从具有标识性的个人数据再到具有巨大经济价值的数据财产，平台企业在这一过程中付出了高昂成本。据此，有学者主张数据财产权利理应属于数据产品的生成者、经营者。但是，经过劳动形成的数据产品是以原始数据为基础的，包括个人数据、网络活动发生后形成的事实数据等，这些数据的主体权益如何在加工、衍生出的数据财产中得以体现，是权益分配应考虑的问题。个人数据因其人身性而被纳入人格权范畴，且以专门的个人信息权加以保护，不必在数据财产保护体系中再重复分配；其他事实性的基础数据权益主体按相关法律法规拥有相关权益，比如地理位置数据等；互联网平台等主体利用基础数据加工可通过授权协议等方式明确其报酬，而不必绑定在衍生的数据财产之中。实际上，这类事实性基础数据主体常与加工数据主体重合，此时该权益分配问题并不存在。类比添附中的加工，按照司法惯例，加工价值若高于原材料价值，加工人享有物的所有权。平台企业虽不是个人信息生产者，但其在数据财产生成过程中投入成本、劳动，进而成为数据财产生成者，因而成就了数据财产的价值。比较之下，单一个人信息和零散数据的价值微不足道。因此，将数据财产权利化且将权利配置给平台企业是公平正义的体现。

3.提高数据流转效率与数据权利运行成本高昂之间的龃龉

数据财产权利化是对权利人的初始保护，是权利的初始配置。划定明确的权利交易界区，有利于促进双方达成交易[20]，提高数据流转效率。资源开发利用的人类社会发展史与理论、实践经验都充分证明，数据资源有效开发利用的核心问题是数据权利归属的界定[21]。一些学者认为，数据权利具有无形性、非物质性，其面临着权利边界模糊、控制不易、对技术依赖较大、易受侵害、取证维权困难等困境，所以权利运行成本高昂，与权利化以促进数据流转的初衷出现龃龉。但是，这并不能否定权利化的优势。一方面，相对于权益，权利确实更具封闭性，但法无禁止皆可为，数据财产权之外的新型数据交易形式并不会被禁止，在一定限度内也是允许的，并不会形成阻碍。另一方面，数据财产权利化运作的成本高昂只是阶段性问题，随着信息与数字技术的深入发展，这些问题都会成为历史，正如传统知识产权、网络知识产权的发展一样。新技术刚出现时，在催生出正当的财产权益时，往往还来不及为其运行与保障匹配出措施。但是，这种滞后性并不会一直存在，制度与技术之间良性作用才是各方利益主体的愿景，与数据权益配套的保护措施、法律制度等随后都会跟上。

(二)数据财产法律保护的现有路径分析

1.物权化思维下的数据权路径——数据所有权+数据用益权

《德国民法典》旗帜鲜明地主张“物必有体”，《日本民法典》同样明确规定物为有体物，可见传统民法对物权客体限制严格。随着互联网的发展，虚拟财产、数据的财产价值日益显现，一些学者认为可以扩大物权客体范围，以适应时代发展的需要。然而，数据作为一种兼具无形性与共享性的数字符号，不同于传统社会中“物”所具有的有形性、可支配性和排他性等特点[22]16。学界对“数据不是物”基本达成共识，但这不影响一些学者借鉴物权的思维框架来构建数据权利。物权思维下的绝对权模式在理论上可以给数据财产以充分保护，但所有权是物权的基础，对物的占有是权利行使的起点。数据权利的核心不在于占有，而是共享使用，因此，将数据权利纳入物权范畴并不能满足数据权利的内在需要。于是，有学者设定数据原发者拥有数据所有权与数据处理者拥有数据用益权的二元权利结构，以实现不同主体数据权益的均衡配置[23]。数据用益权名称新颖，但其权利内容与学者们提出的数据财产权并无实质区别。强调数据所有权是数据用益权的母权利，是想说明企业收集数据应当取得用户的同意许可，不言而喻，这就是个人信息权的内容。

这些学术构建极具合理性与学术价值，且都考虑了数据与物的差异性。但是由于没有完全脱离物权思维的影响，物权的绝对性、归属性、直接占有、直接支配等烙印依然存在，这与数据可复制共享、重利用轻归属、非物质性、间接控制等特点并不完全契合，因而不能完全满足数据财产的保护需要。

2.知识产权路径

一些学者认为数据财产与知识产权的调整客体具有内在的一致性，即属于非物质性的无形财产，且两者的产生背景、发展轨迹相似，因此，知识产权模式可以为平台企业数据财产的法律保护提供制度借鉴。具体主张如下。

(1)具有创新性的数据库以著作权模式加以保护。著作权不能给予数据财产充分的保护，著作权保护的是对抽象思想的独创性表达即智力成果，而数据是对客观内容的描述、记录，二者虽属无形财产，但本质上大相径庭。经过加工、编排的平台企业数据集合只在具有独创性时，可作为汇编作品受到著作权法保护，而其他不具创造性的大量数据财产被拒之门外。当前，非独创性的数据库是最为常见的数据财产形态，大量具有高度商业价值的事实信息类数据库如商业、金融数据库等均以此种形式出现，其真正的价值在于数据本身的信息内容而非编排与结构[24]，这也正是目前学术界关注和探讨的问题。同时，以著作权模式加以保护面临的最大难题是数据库究竟能否构成作品。因此，著作权保护路径并不能解决当前问题。

(2)不具有创新性的数据库以欧盟“特殊权利”模式加以保护。欧盟委员会在权衡多重因素后，创设了“特殊权利”的专有权形式以保护数据库[25]。欧盟《关于数据库法律保护的指令》为排除在著作权之外的不具有创造性数据的保护做出了尝试，规定只要数据库制作人为数据库提供了实质性投资，就能够获得特殊保护权，不受作品独创性的限制。对数据库投资进行特殊保护，无疑为数据财产化提供了历史经验，但数据库与数据财产不能等同，有些数据财产并不构成数据库，也不一定都有实质性的投资或理应归投资者所有，因而数据库的保护模式依然不能延伸到数据财产本身。

(3)邻接权保护。有学者对不具有创造性的数据库主张以邻接权保护，认为邻接权保护正是那些不具独创性但极具经济价值的数据集合、数据库等所需要的，其内在价值目标既不是作品的独创性，也不是欧盟“特殊权利”的“投资利益”，而是在于利用和传播数据，这与促进数据流通的要求相契合[26]。邻接权又被称为“作品传播者权”，虽独立于著作权，但与作品密切相关，是保护作品传播过程中的权利。互联网平台企业数据财产与作品没有必然联系，其需要保护的也不仅仅是数据传播过程中的权利，还包括数据财产生成过程中的权利。理论上，平台企业不应成为邻接权主体，更不是邻接权的法定主体类型。相对于著作权与欧盟特殊权利，邻接权对平台企业数据保护的门槛较低，保护力度弱，由于难以确定数据保护范围而可能造成权利泛化。

我国立法中，数据财产与知识产权的密切关联也体现在《民法总则》的编纂中，即《民法总则(草案)》第108条曾规定数据信息作为知识产权的客体，立法者试图以此对数字经济作出回应。但由于数据是一种新兴资源，并不都具有知识财产的创造性，难以与现有知识产权法律制度完全匹配，因此该条款在最终审议中被删除；《民法典》也对其客体地位与权益属性加以回避。可见，数据财产方面的法律规定有待进一步研究论证，在知识产权的制度框架下保护数据财产尚不妥当。

3.反不正当竞争法中“一般条款+商业秘密权益类型”保护路径

反不正当竞争法这种行为规制方式以定分止争、维护市场秩序和促进市场经济发展为目的，在司法实践中广泛适用。其优势在于其赋予法官在个案中较大的自由裁量权，法官能更灵活应对各种新型互联网平台数据纠纷，适应难以预见的新情况。但是，其不足之处也很明显。首先，反不正当竞争法所保护的“经营者的合法权益”不是绝对权、对世权，因此，不能排他性地对权利进行支配、享有积极性权利，只能在权益受到侵害后请求损害赔偿等救济，限制了数据本身财产价值的利用。同时，在平台数据财产遭受侵害后，诉诸法律请求赔偿这一消极防御行为保护力度太弱。其次，反不正当竞争法的调整范围较小，限于具有竞争关系的企业间的不正当竞争行为。如果不具有竞争关系的平台企业间发生数据纠纷，那么，反不正当竞争法一般条款的适用显然不合时宜。这将无法阻止非竞争关系的市场主体或出于个人目的等其他因素利用他人数据财产等，造成企业利益受损的行为[27]。

反不正当竞争法“一般条款+商业秘密权益类型”的组合保护，也是实践中常见的路径。《反不正当竞争法》第9条规定了经营者禁止实施的行为，对商业秘密进行了界定，即指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。但是，商业秘密防御权模式在保护机理上更接近于传统侵权法而非财产法[28]。《民法典》第123条将商业秘密纳入了知识产权体系之内，但法律将大部分数据信息排除在知识产权体系之外，若用商业秘密保护平台企业数据财产，则与立法原意相悖。即使《民法典》没有作此规定，数据财产并不都符合商业秘密“秘密性”这一法定构成要件。尽管原始数据经过挖掘、加工制作成数据产品，有可能成为商业秘密保护的对象，但这不是主要情况。网络平台企业的数据收集主要来源于个人用户以及其他网络平台企业等，这些信息大都是可公开访问且易获取的。比如，在新浪微博诉脉脉不正当竞争纠纷一案中，脉脉在协议约定之外非法抓取的新浪微博用户的教育、职业等大量信息就暴露在公众视野之下，显然不具有秘密性，无法得到商业秘密保护。一方面，互联网平台企业作为互联网时代大数据发展的新兴商业模式担纲者，并不排斥公众甚至其他平台经营者知悉其部分数据产品，商业秘密保护与此不相契合。另一方面，《反不正当竞争法》中仅规定了不得盗窃、披露、不正当获取、使用他人商业秘密等禁止性规则，这说明商业秘密实际上是一种对抗性的、事后防御的权益，并不像所有权一样具有占有、使用、收益、处分等积极权能。同时，我国《反不正当竞争法》第10条所列举诉请商业秘密保护的情况，并不包括合理合法的技术手段[29]。在正常利用技术实现反向破解数据的情况下，对方并没有做出任何违法行为，此时以商业秘密保护数据财产就行不通，还可能会造成数据垄断的风险。

4.契约债权自治路径

数据财产确权面临诸多困境，有学者从功利主义与效率出发提出契约规制路径，认为合同能够及时适应技术和市场环境变化，调整各种新型的数据交易关系。更有学者提出要创设一种新的合同类型即数据服务合同，以及利用居间合同、委托合同等既有有名合同来调整与数据活动相关的法律关系[30]。目前数据市场交易主要通过签订合同的方式进行，“契约自由”“意思自治”是合同法的灵魂，在合法前提下，相关数据交易主体之间只要形成真实合意，数据交易就可达成，灵活高效。但数据收集、处理、交易过程中牵涉众多主体，相互之间的磋商也需要付出巨大的时间成本，反而导致效率降低。合同债权保护路径虽然回避了数据财产确权难题，却忽略了对数据财产客体的应有认识。合同的相对性决定其只能调整契约关系主体，对不具有契约关系的数据主体之间的数据活动纠纷则束手无策，这也是合同法路径的根本局限。比如，合同主体不得对第三人主张数据权益，第三方也不得对合同主体主张数据权益；在第三人侵害数据财产时，由于数据财产没有获得初始赋权而缺乏明确的法律依据，数据交易就面临着风险，平台企业也会降低数据交易意愿。从长远看,合同法保护不利于数据财产的自由流转，不能充分保护交易安全与权利人利益。

5.小结

一言以蔽之，目前数据财产相关法律尚付阙如。物权与知识产权既有权利路径无法容纳“数据财产”这一新型客体；不正当竞争、商业秘密、债权路径的构成要件也与数据财产不符，且行为规则路径不能有力保护平台企业生成的数据，不能促进其积极利用。基于数据财产的非识别性内涵与价值来源，笔者在权利化保护路径下，为互联网平台企业提出一种新型数据财产权——数据生成者权，下文拟作构建。

四、构建互联网平台数据财产保护的新型财产权——数据生成者权

(一)互联网平台企业数据生成者权的内涵

互联网平台企业数据生成者权是指该平台企业对其在经营过程中获得授权或依据法律法规，以个人数据、政府或社会公开数据、经营中事实数据等为基础，经过收集、储存、分析、加工等处理而生成的数据财产所享有的、排除他人非法侵害的权利。数据生成者权属于绝对性财产权，是一种区别于传统财产权的新型财产权。

其一，具备传统财产权对财产特点的要求。如前文所述，法律上传统财产的价值性、稀缺性和可控制性等，数据财产都具备。此外，其还具备传统财产“物”所不具备的可复制性。

其二，不同于著作权法中的邻接权。因为邻接权保护能够体现和尊重生成数据的这种“创造性”，保护传播过程中的利益[31]，而数据生成者权邻接的基础数据不限于作品，权利目的也主要不是狭隘地传播作品，并且没有期限限制。但数据生成者权借鉴了邻接权思路，意在保护并非作品的个人数据、政府或社会数据、经营数据的加工，促进其生成、传播和利用，促进数据流转并产生社会价值。

其三，不是物权。数据生成者权突破“所有权归属+他物权使用”、以直接支配客体为核心、机械模仿物权化权能的二元思维模式，从权利主体及其数据产生方式的角度命名，由此带上辨识度，以克服数据可复制、非损耗、非竞争等特点带来的公示困难。

(二)互联网平台企业数据生成者权内容

有学者提出了数据财产权利的内容构想，比如龙卫球教授构建的新型数据财产权包含了数据经营权和数据资产权，其数据资产权属于最狭义的数据财产权[32]。前者赋予了平台企业经营数据资源的主体地位，后者规定了数据经营者的具体权利[33]。数据资产权与“数据财产权”的表述没有实质性区别，但数据经营权的设置是否必要，则值得探讨。首先，对于所谓经营的权利，出于维护数据市场安全与产业秩序的考虑，需要法律对数据经营者的资质进行确认[22]23。但这与大量数据财产被自然而合法产生或经营的事实不符，会阻碍数据产业的发展。其次，特定情况下，为了防控数据风险，医疗、金融、烟草等特殊经营领域的数据处理行为需要行政部门授权，而《数据安全法》第34条已为特殊行业设置了前置性行政许可义务，因此，没有必要在数据财产保护的一般性权利里加以限定。综上，保护数据财产的权利内容应该着眼于客体特殊性与行业实践，依据数据财产本身的性质特点以及数据经济对数据财产的交易期待来进行设计。由此，对数据生成者权的内容构建如下。

标识权。在数据财产上以技术措施标识数据生成者名称、且不得破坏该标识的权利。商标的保护方式即禁止他人在相同或类似商品上使用与其商业标识相同或近似的标识；商标权所保护的是标识所指示的商品或服务与特定经营者之间的关系，防止混淆[34]。数据生成者权的标识权类似于商业、商标标识和作品作者标注、版权标注等权利，一是对数据生成者表示尊重；二是辨识数据财产的来源，增加无形、可复制、不易辨识数据的区分度；三是便于数据生成者对自己的数据产品或服务积攒商誉，推动数字经济的可持续发展。该权利具有一定的人格属性，但是这不影响数据生成者权的财产定位，因为标识权的目的主要不是保护生成者的身份与人格，而是更好保护和发挥数据财产的价值。如果不是服务于财产权利内容，那么，单独的标识权就没有存在必要，否则徒增立法成本而无效益。这与为保护人格价值而不惜代价构建的独立人格权有根本的不同。

处理权。数据处理权是数据生成者权的基础权能，是平台企业从事数据活动的权利起点，是对数据进行各种处理而排除他人非法干涉的权利，包括收集、储存、分析、加工、使用等直接针对数据加以处理的权利，属于人与数据的主客体关系。数据处理权实质就是平台企业对数据财产进行分析挖掘以及支配的权利。数据权利主体有权拒绝其他企业或者第三方对平台数据的浏览访问，同时可以对抗第三人对数据真实性、完整性的破坏[35]。任何人或者企业未经许可授权不得非法处理平台企业数据财产。

许可权。许可他人使用和处理数据财产的权利，包括有偿许可、无偿许可等，属于人对人的关系。平台企业可在平等自愿基础上将数据使用权赋予他人。类似于所有权与用益物权的关系，被授权许可方可对获得授权使用和处理的数据进行直接利用或制作数据产品。数据具有与知识产权客体智力成果共同的非物质、无形性等特点，因此数据许可权可以借鉴著作权使用许可的类型，分为独占许可、排他许可、普通许可等。这三种数据使用许可类型的排他效力由大到小递减，其中独占许可与排他许可的被许可人可对被许可的数据财产享有一定的绝对效力和对世效力，并具备相应的诉权，便于数据财产的进一步流转。

处分权。权利人自主对数据财产进行事实上彻底消灭或在法律上转让、赠与、抛弃等处分的权利。数据财产权一经转让，转让人就应当及时、彻底清理删除相关的数据文件。随着数据利用方式的变革，有望在未来以数据进行出资、抵押、质押、融资等。虽然相对于动产的交付与不动产的登记，数据处分的公示不那么显而易见，但计算机系统所记录的转让人数据删除时间、数据传输时间、数据进入受让人系统时间等可以证明对数据的处分，比如，欧盟GDPR第30条规定数据控制者应自行记录其数据处分行为以备查验，以此缓和公示去中心化造成的监管真空[36]。

收益权。权利人对数据财产在处理、许可、处分等过程中获得收益的权利。数据财产权利主体可以直接利用数据或通过许可他人使用数据、转让数据、从事数据交易等获得财产利益，还能通过再次对数据进行重组分析而生成数据产品，实现数据财产的价值增值。总之，这一权利是法律对数据生成者各项投入的经济激励，更是促进数据财产创造与数据流转的根本动力。

(三)互联网平台企业数据生成者权的限制——企业利益与国家及社会利益的平衡

权利与义务相伴而生，互联网平台企业作为数字经济发展的中坚力量，追求经济利益的同时也理应承担法律义务与社会责任。互联网平台企业数据生成者权不是孤立的，其关乎个人的人格尊严、国家的数据安全、市场的自由竞争，起着牵一发而动全身的作用。根据人格权优于财产权的权利位阶原则、国家和社会利益高于企业利益的社会观念，数据生成者权必然要受到合理限制，以达到保护数据财产与平衡多方利益的目标，合理限制的实质就是要处理好数据生成者与其他权利主体的权益关系。

对此，《个人信息保护法》《民法典》《网络安全法》《数据安全法》里存在较多的权利限制内容，比如，《民法典》确立的人格权与个人信息合理使用制度可以对此进行整合，借鉴到数据生成者权的限制制度中。同时，鉴于数据财产与知识财产的相似性，可以借鉴知识产权中合理使用、法定许可、强制许可、开放许可等制度的精髓，以构建数据生成者权的限制制度。

(四)数据生成者权的保护路径

互联网平台企业生成者权的确立为数据的交易流通赋予初始动力，但数据财产赋权并不意味着对其他路径的绝对排斥。数据纠纷的法律关系复杂，解决难度增大，多方利益交织，合同法、侵权责任法、不正当竞争法等依旧有极大的适用空间。若平台企业数据遭受不法访问或者数据完整性、真实性被毁损，权利人可以根据侵权责任法要求侵权人恢复权利的圆满状态，请求赔偿损失。在数据许可中，被许可人应当根据合同约定的数据使用权类型并且遵守其他限制规定进行数据利用，若违反约定方式利用数据、擅自许可第三人使用数据，权利人可以提起违约之诉；若是数据纠纷双方存在经营竞争关系，权利人也可以不正当竞争为由维护自身合法的竞争性权益。

五、结 语

法律应该与时俱进，积极回应社会需求。数字经济时代，数据资源成为互联网平台企业竞争中炙手可热的生产资料，数据财产价值呈爆发式增长。数据确权虽面临重重质疑，却势在必行。考虑到“数据财产”的特殊属性及其保护与利用的法律诉求，现有保护路径皆有弊端，无法与其完全适配，因此，尝试探索出一种新型财产权——数据生成者权。对生成数据的保护是对平台企业劳动、投资结果的肯定，数据生成者权更是直截了当地指出数据财产权利的归属者。平台企业对其生成的数据享有财产权利，这一法律确认将会激励平台企业积极开发数据产品、挖掘数据价值、推动数据创新；数据资源也会在权义明确的环境中有序流转，实现数据资源的最优配置，最终促进数字经济的发展。