兴奋剂违规认定：“严格责任”还是“过错责任”——以《世界反兴奋剂条例》条款2.5为视角

李 智 王俊晖

(福州大学法学院， 福建福州 350108)

长期以来，严格责任原则被认为是《世界反兴奋剂条例》(WorldAnti-DopingCode，以下简称WADC)确立的认定兴奋剂违规最主要的归责原则。其最为显著的特征在于，行为人即使存在主观无过错等情节，也会被认定为兴奋剂违规。正因如此，虽然做出一定调适，但严格责任仍常遭受诟病。反观2021版WADC，在其明确规定篡改是一种故意行为后，依照WADC条款2.5(以下简称条款2.5)认定兴奋剂违规需要确认行为人具有主观故意，从而模糊了严格责任的特征，并在一定程度上体现出过错责任的特点。在此情况下，条款2.5究竟应当适用严格责任还是过错责任？要解决这一问题，首先需要明确严格责任的适用范围，其次需要确定过错责任的适用条件。此外，回答这一问题更为显著的意义在于，过错责任若适用于条款2.5，则表明并非仅在裁量兴奋剂违规处罚时才可考虑行为人过错，也可以在兴奋剂违规认定时即考虑行为人过错，从而更好地维护运动员的权益。

一、条款2.5适用严格责任存疑

一般认为，严格责任以认定兴奋剂违规时不考察行为人主观方面为基本特征。但从条款2.5的文义和目的来看，认定兴奋剂违规却需要考察行为人的主观方面，与严格责任的基本特征并不完全一致，其是否适用严格责任有待探究。

(一)WADC中严格责任的确立依据及基本特征

通常认为，WADC的严格责任具备一般意义上严格责任的基本特征，其适用于WADC第2条规定情形下的兴奋剂违规认定。

1. WADC确立严格责任的相关条款

WADC将严格责任明确规定在附录一：“反兴奋剂组织证明兴奋剂违规时，无需证明运动员的意图、过错、疏忽或明知使用。”此外，WADC条款2.1和2.2(以下简称条款2.1、2.2)也反映了这一原则。条款2.1的注释指明：“依照本条款，兴奋剂违规无需考虑运动员的过错，这一规则在CAS(Court of Arbitration for Sport，以下简称CAS)的各项裁决中被称为‘严格责任’。”条款2.2则规定：“认定使用禁用物质或禁用方法的兴奋剂违规时，无需证明运动员的意图、过错、疏忽或明知使用。”

一般认为，严格责任规制的对象是使用兴奋剂的行为。[1]使用兴奋剂的行为是指发生了第2条规定的一项或多项兴奋剂违规行为，而第2条规定的11种兴奋剂违规囊括了WADC中所有的兴奋剂违规情形，故学界多将严格责任视为认定兴奋剂违规最主要的归责原则。“世界反兴奋剂机构(The World Anti-Doping Agency，以下简称WADA)认为严格责任是对抗兴奋剂违规最好的选择，可以协调、平衡、高效地打击兴奋剂违规，确保运动员在一个没有兴奋剂的环境中公平竞赛。”[2]若不适用严格责任，由于反兴奋剂机构职能有限，“即使运动员故意使用违禁物质，由于举证不能，也无法追究其责任，会鼓励更多的运动员为了提高比赛成绩而使用兴奋剂，危及整个体育诚信，产生更大的不公平”[3]。但严格责任仅凭客观方面即可认定兴奋剂违规，在适用时过于严格，若不加以调适，有侵犯运动员正当权利之虞，致使处罚违背公正原则。因此，虽然依照严格责任，在认定行为人兴奋剂违规时不考虑其主观过错，但WADC规定，在裁量兴奋剂违规处罚时，可以根据行为人的过错程度来确定其禁赛期，若运动员主观过错程度低或没有主观过错，则可缩短其禁赛期甚至免除禁赛期。

值得注意的是，裁量兴奋剂违规的处罚贯彻过罚相当原则，严格责任仅适用于兴奋剂违规的认定，并不适用于兴奋剂违规处罚的裁量。过罚相当原则是在适用严格责任认定行为人构成兴奋剂违规后，再按照行为人过错程度确定其处罚，其本质上以行为人的过错为核心。事实上，“过罚相当原则与严格责任原则同等重要，前者是维护运动员基本权益的保障”[4]。正因如此，有观点认为WADC中的严格责任“已经被显著地进行了修改，以至于其并非真正意义上的严格责任”[5]。

2. WADC中严格责任的基本特征

严格责任是英美法中的概念，存在于刑法与侵权法中。虽然国内外学者对严格责任的概念未有定论，但对严格责任的基本特征的看法却基本一致。如侵权法中的严格责任“侧重于将构成严格责任的要件与一般侵权责任的构成要件进行比较，即一般侵权责任以侵权人存在过失为前提条件，而在严格责任中类似的主观要件被免除或修改”[6]。刑法则将严格责任定义为“某些犯罪的构成不要求一般犯罪构成的主观要件,只要行为人的行为符合法律规定,或者导致了法律规定的某种结果,就可以对其进行起诉或定罪处罚”[7]。

综合各方观点，可以归纳出严格责任的基本特征即在于归责时不考虑行为人主观过错，此为严格责任与其他归责原则最为明确的界限。从定义来看，WADC的严格责任在适用时“无需证明运动员的意图、过错、疏忽或明知使用”，符合一般意义上严格责任的基本特征。因此，若某一条款规定在认定兴奋剂违规时需要考虑行为人的主观过错，就会与WADC对严格责任所下的定义产生冲突。

(二)条款2.5等特定条款的主观要件排除严格责任

虽然WADC规定了严格责任，但特定条款却规定认定兴奋剂违规需要考察行为人的主观方面，并表现为两种形式。一是将行为人构成违规的主观过错要求隐含在条文内容与体系中；二是条文中明确规定构成兴奋剂违规必须行为人具有主观过错，条款2.5即属于后一种。这种明确规定使条款2.5淡化了严格责任最为基本的特征，使条款2.5是否还适用严格责任存疑。

1. 特定条款隐含的主观要件排除严格责任

对WADC的体系分析表明，根据某些条款，兴奋剂违规认定需要考察行为人的主观方面。例如，条款10.6.2规定了无重大过错免责条款，但该条款在释义中特别指出，其不适用于“故意”是“兴奋剂违规构成要件之一”的条款，并指明条款2.5、2.7、2.8、2.9及2.11都以故意为构成要件。依此规定，CAS适用这些条款认定兴奋剂违规就不得不违背严格责任的要求，考虑行为人是否具有主观故意。

更有观点进一步指出，WADC规定的诸多兴奋剂违规类型中，“只对于运动员体内发现禁药的(即条款2.1)采取严格责任原则，只要从运动员体内采集的样品发现了禁用物质，即构成违规，而无需证明运动员的主观过错；而在其他违规构成中均要求违规者存在故意至少是过失的主观过错”[8]。比如，WADC明确规定适用严格责任的条款2.2，在实际适用时也可能需要考察行为人的主观故意。2021版《禁用清单》中，M2.1规定了一种特定方法：“在兴奋剂管制过程中，篡改或企图篡改样本的完整性和有效性，包括但不限于置换样本或样本掺假。”俄罗斯集体兴奋剂违规事件中，仲裁庭在对Alexander Bessmertnykh等运动员的裁决中明确指出，行为人不应当对其无法控制的样本负有责任，在此种情况下，严格责任应当被排除适用。[9]仲裁庭认为只有在以下情况下，运动员才能根据 WADC条款2.2对他人替换其尿样承担责任：(1)运动员实施了某些促进尿样替换的作为或不作为；(2)运动员这样做是在“实际或建设性地了解”(actual or constructive knowledge)尿样替换发生的可能性的情况下进行的。根据仲裁庭的上述观点，这种了解并不是“应当了解”或“具有高度了解的可能”等过失的主观状态，而必须是“实际、建设性地了解”等故意的主观状态。然而，不论这种主观状态是故意还是过失，仲裁庭都必须先考察行为人是否具有主观过错，才可认定行为人是否构成兴奋剂违规。

鉴于这种隐含的构成要件在WADC中缺乏明确规定，其是否可以普遍适用、是否会构成新归责原则仍有待商榷。但其也具有一定的积极意义：一方面，其松动了严格责任，给过错责任的适用提供了空间；另一方面，经过多年的实践，其也为WADC在条款2.5中明确规定主观故意作为兴奋剂违规的构成要件打下基础。

2. 条款2.5明确规定的主观要件排除严格责任

2021版WADC对条款2.5的构成要件做了较大修改。首先，WADC2021完善了条款2.5的主体，将其明确为“运动员或其他当事人篡改或企图篡改兴奋剂管制过程中的任何环节”。其次，WADC2021删去了条文中对“篡改”的列举说明，转而在附录一中以定义的方式对“篡改”作出定义：“篡改是破坏兴奋剂管制过程，但不属于禁用方法定义范畴的故意行为，包括但不限于：收受贿赂以实施或不实施某种行为，阻止样本采集，影响样本检测或使样本检测无法进行……以及其他类似的故意干扰或企图干扰兴奋剂管制任何方面的行为。”相较于WADC2015的模糊规定，上述改动一方面明确了条款2.5的主体要件，另一方面也“强调了‘破坏兴奋剂管制’的故意构成要件”[10]。

条款2.5的主观要件与严格责任相冲突有其内在原因。从条文的目的来看，条款2.5具有一定的兜底性。其立法目的在于:“保障兴奋剂管制过程的顺利进行：通过将干扰兴奋剂管制过程的行为确定为一种独立的违规，来预防干扰的发生。这就要求‘篡改’相关条款需要有足够的包容性，能够涵摄兴奋剂管制的全过程。”[11]与属于检测阳性兴奋剂违规的条款2.1、2.2相比，条款2.5的兴奋剂违规属于非检测阳性兴奋剂违规，对赛内的公平性影响相对较小，时间紧迫性相对较低，案件事实的查明难度也相对较低。兴奋剂管制过程具有时间相对较长、内容复杂多样的特征，在运动员可能违规的情形无法穷尽的情况下，若不对这种包容性进行限制，不仅无助于实现打击兴奋剂违规与保障运动员权利之间的合理平衡，反而增加了运动员兴奋剂违规的风险，有可能侵犯运动员的合法权利。

条款2.5自WADC2009到WADC2021都着墨于构成要件的修改，而WADC2021则通过修改主观要件的方式，缩紧构成条款2.5下的兴奋剂违规的条件。由此观之，WADC采取完善条款2.5构成要件的方法，一步步限制条款2.5的包容性。从严格责任的构成要件来看，由于其认定兴奋剂违规时不考虑行为人的主观方面，故其不但难以限制条款2.5的包容性，反而是对条款2.5的松绑。例如，若运动员过失打碎存有血样的容器，依据条款2.5，由于其主观上不具有故意，其可能不构成兴奋剂违规；但依照严格责任，即使运动员过失打碎容器，其也构成兴奋剂违规。因此，无论是从构成要件还是条文目的来看，条款2.5都与严格责任的基本特征存在一定冲突，使严格责任不宜在条款2.5中适用。

二、条款2.5适用过错责任的依据

严格责任与过错责任最清晰的界限在于过错责任以过错为归责的根本事由。虽然WADC未明确规定条款2.5适用过错责任，但条款2.5的条文内容与CAS的仲裁实践分别为条款2.5中过错责任的确立提供了文本依据与实践依据。

(一)过错责任与条款2.5相适应

过错责任作为一种归责原则，既具有归责原则的一般共性，也具有自身的特征。归责原则是指确定责任承担理由或根据的基本原则，与其相近的两个概念分别是归责与归责事由。一般来说，归责在词性上倾向于动词，要表达的意思是将责任归结于谁的过程；而归责事由相对于归责原则则更为具体，在词性上倾向于名词，是在具体情况中行为人承担责任的事实依据。归责原则将各种归责事由抽象为一般原则，是对归责事由的一般化与抽象化。归责原则可以分为主观归责原则和客观归责原则，而主观归责又包括故意归责与过失归责。我国一般将故意归责与过失归责统称为过错归责，也就是过错责任原则。在过错责任原则中，过错是归责的根本事由，换言之，故意和过失是归责的根本事由。这就意味着，在一个具体规则的诸多构成要件中，主要通过主观要件来确定其是否适用过错责任。

条款2.5的文本在修改后符合过错责任的上述要求。WADC2021对条款2.5最为显著的修改就是明确“故意”这一主观要件，并删减了正文部分列举的各种违规情形，转而将这些情形列举在附录“篡改”的定义中。这一改动符合归责原则的抽象性要求，即将不同的归责事由当中的共同点——行为人具有故意，抽象为构成要件。这也表明WADC为保证适用条款2.5的确定性与可预测性，在其适用方法上发生了一定转变：从原先单纯列举不同具体情形，以便规则适用者对照适用，转向先明确构成要件，再列举情形说明构成要件，并严格按照构成要件判断是否存在兴奋剂违规。此外，将主观故意作为违规的构成要件，就意味着即使行为人的行为符合客观构成要件，但若不具有主观故意，亦不构成兴奋剂违规，这也正是以故意作为归责的根本事由的表现。

此外，过错责任原则符合条款2.5的目的。过错责任原则将行为人兴奋剂违规的情形限制在行为人故意的情形下，将过失的行为排除在兴奋剂违规之外，是对条款2.5的包容性进行的限制，有利于保障行为人的合理权益。摄入违禁物质违规与篡改兴奋剂管制过程违规并不相同：运动员对自己的生活负有照看义务，有责任保证自己不摄入任何违禁物质，对防止摄入违禁物质负有较高程度的注意义务；但在兴奋剂管制过程中，诸如容器坠落等风险随时存在，检测样本在取样后即脱离运动员的照看，无法要求运动员对任何并非由其造成的风险负责，运动员的注意义务相对较低，不宜由运动员承担此类过失行为造成的责任。

(二)CAS已在仲裁实践中适用过错责任

在不少案件中，CAS做出裁决的依据即是行为人具有主观过错，且案件争议也多围绕着行为人是否具有主观过错展开，这些都是过错责任可以在实践中适用的有力佐证。

1. 案件概要

下文分别从CAS在裁决中确认行为人具有主观故意与否认行为人具有主观故意两个方面，介绍条款2.5下兴奋剂违规的两个案例。

(1) Lyudmila Vladimirvma Fedorivas案[12]

Lyudmila Vladimirvma Fedoriva(后称当事人)是俄罗斯运动员Dimitry Khasanov(后称运动员A)的教练。赛后，运动员A被挑选进行兴奋剂检查。根据兴奋剂管制官(Doping Control Officer，以下简称DCO)和陪护助理(Chaperone)的陈述，运动员A起初并不愿按要求进行兴奋剂检查，并在DCO和陪护助理“换岗”时，趁机让另一名运动员(后称运动员B)代替其参加检查。在DCO发现后，当事人出现在检查站，坚称运动员B就是运动员A。由于DCO和陪护助理坚定地认为发生了人员替换事件，当事人意识到她不可能使DCO认为运动员A就是运动员B，转而宣称运动员A不应当参加检查，要求DCO采集运动员B的尿样，但遭到DCO和陪护助理的拒绝。最后，运动员A提交了尿样，尿检结果显示其服用了禁用物质。

由于当事人拒绝承认其实施了前述行为，而其是否实施前述行为直接影响仲裁庭判断其是否具有主观故意，进而影响兴奋剂违规构成与否。因此，仲裁庭将前述行为归纳为两个核心行为，首先，当事人是否在明知运动员B并非运动员A的情况下，仍然宣称运动员B就是运动员A；其次，当事人在无法说服DCO认同运动员B就是运动员A后，是否要求DCO将检查对象更换为运动员B。若当事人确实实施这两个行为，则仲裁庭可据此认定其具有主观故意。仲裁庭认为WADA的证人DCO以及陪护助理不具有利益上的牵连，并且二人的证言相互印证，在多次询问中不存在出入，可以达到放心满意的标准，从而确认当事人实施了核心争议所提出的两个行为。基于此，仲裁庭提出，故意干扰或企图干扰兴奋剂管制过程的行为以颠覆兴奋剂管制过程的故意为基础，而当事人在明知运动员B不是运动员A的情况下，依然企图说服DCO，并在企图不能得逞的情况下，再次要求DCO检查运动员B的行为，是一种显而易见的、具有违反和篡改兴奋剂管制过程目的的故意行为，构成条款2.5下的兴奋剂违规。

(2) Daniel Pineda Contreras案[13]

Daniel Pineda Contreras(后称运动员)是智利的一名短跑和跳远运动员。运动员在下午3:30完赛后被通知进行兴奋剂检查，于下午3:45同意开始兴奋剂检查，但由于运动员声称其并无尿意，直到下午5:00才开始采样。第一次采样过程中，容器不慎坠入厕所；第二次采样过程中，运动员将容器放在厕所两个坑位中间，但容器在采样前再次坠入坑内,运动员因担心样本被污染，拒绝使用坠落后的容器进行采样,此时，WADA认为还存在两个容器可供使用，但运动员认为只剩下一个不可使用的容器。而只有一个采样容器不符合采样程序标准，因此运动员拒绝继续采样，DCO提出取来新的采样容器以完成兴奋剂检查，但运动员拒绝并自行终止检查程序。

WADA认为，运动员构成了国际田联反兴奋剂规则(IAAF Anti-Doping Rules)项下的(c)款：“逃避样本采集，或在收到正式授权人员的通知后，在没有令人信服的正当理由的情况下拒绝或未完成样本采集。”运动员到达采样站后拖延到下午5:00才准备提供尿样，最终也因种种不具有说服力的原因未能完成采样，属于“没有令人信服的正当理由的情况下拒绝或未完成样本采集”。WADA还认为，运动员构成了(e)款“篡改或企图篡改兴奋剂管制过程中的任何环节”。运动员故意将前两个容器打翻，并在DCO一再要求使用剩下的两个容器的情况下拒绝继续采样，构成了类似WADC2009中篡改条款描述的违规行为。[14]

CAS审理后认为运动员构成c款违规而不构成e款违规。原因在于，运动员必须得到DCO的同意方可终止采样程序。在当时的情况下，DCO既没有确认采样容器耗尽，也没有确认采样程序终止，并且要求工作人员尽快送来新的采样容器，运动员没有令人信服的理由可以拒绝完成样本采集，因此构成c款下的兴奋剂违规。而运动员不构成e款下的违规具有两个原因：一是运动员的行为不符合“篡改”的构成要件，不具有“欺诈的行为”(fraudulent conduct)，没有“欺骗的故意”(intent to deceive)；二是WADA认为运动员并非过失将容器打翻，而是故意将容器打翻，缺乏证据的支撑，不能达到放心满意的证明标准，因此不构成e款下的兴奋剂违规。

2. 案件中过错责任的适用

上述两个案件中，行为人具有主观故意才能确认其兴奋剂违规，正是过错作为归责根本事由的体现。在Lyudmila Vladimirvma Fedorivas案中，当事人在明知运动员发生替换的情况下仍然企图误导DCO，并在此后一再要求DCO更换检查的运动员，从客观上表明了其主观上是故意欺骗DCO，也正是因为行为人具有这种故意才可以对其进行归责。若当事人并不知道发生了替换事件，过失地认为运动员B就是运动员A而向DCO陈述，当事人就不具有条款2.5所要规制的过错。因此，仲裁庭通过对案件中当事人客观行为进行归纳总结，并依据其行为来确定行为人是否具有故意，从而决定行为人是否具有过错而受处罚，正是仲裁庭适用过错责任的表现。而在Daniel Pineda Contreras案的裁决中，仲裁庭更是直接指出WADA关于运动员故意实施违规行为的证据不足，并认定因运动员不具有主观故意而不构成e款兴奋剂违规。

由此引发的疑问是，所谓行为人具有故意，究竟是指对实施行为本身具有故意，还是指对发生违规结果具有故意。从上述案件来看，仲裁庭存在的不同观点表明，在当前的处罚规则体系下适用过错责任，还存在一些亟待解决的问题。

三、条款2.5适用过错责任的困境

由于WADC缺乏适用过错责任所必需的相关概念，且处罚规则更多是以调适严格责任为目的展开，致使条款2.5适用过错责任存在一些困境，主要表现为行为人故意的认定存在障碍、间接故意与过失的界限模糊、违规认定与违规处罚衔接不力。

(一)行为人故意的认定存在障碍

WADC2021修改了曾普遍适用于整个WADC的故意概念。目前只有条款10.2.3对故意的含义作出了说明：“故意一词是指某些运动员或其他当事人明知自己的行为已经构成兴奋剂违规，或明知该行为具有构成或导致兴奋剂违规的高风险，但仍明显无视该风险而实施的行为。”但条款10.2.3的注释指出，其故意的概念仅适用于条款10.2[15]的目的。这就意味着，该款所规定的故意概念，主要适用于其指定的兴奋剂违规认定条款。

故意概念的缺失会给以故意为构成要件的条款2.5在适用时造成一定阻碍。目前普遍认为，客观行为是主观心理的反映，探究行为人的主观心理，需要先考察行为人的客观行为，再由行为人的客观行为推断其主观心理。而故意的概念是对故意进行构成要件上的描述，为何种客观行为可以推知行为人的主观心理提供指引。经由这种指引，再结合案件中的客观事实，才能最终证明行为人主观上具有故意。故意概念的欠缺，使规则适用者无法明确故意是指对行为的故意还是指对结果的故意，增加了违规认定的不确定性。在Daniel Pineda Contreras案中，仲裁庭认为运动员不构成条款2.5违规的理由有二：一是行为人不具有“欺诈的故意”，即对结果的故意；二是无法证明容器坠落是行为人故意为之，即对行为的故意。仲裁庭在无法确定何种故意会构成条款2.5的兴奋剂违规时，采取了二者皆采的方法以确定行为人是否具有主观过错。但在Lyudmila Vladimirvma Fedoriva案中，仲裁员认为只有对结果的故意才能构成兴奋剂违规。仲裁庭对故意的理解不一，将影响未来裁决的可预测性。

(二)间接故意与过于自信过失的边界模糊

故意是指行为人预见到自己的行为必然或者可能产生损害后果，仍然希望或放任其发生的主观心理状态，包含明知和欲求两个要素。间接故意则是指行为人明知其行为可能会造成违法后果，仍放任结果的发生；而过于自信的过失是指行为人预见其行为可能会造成违法后果，但轻信可以避免。二者在客观上都表现为行为人明知可能会造成危害结果，且都未防止危害结果的发生，但二者最明确的界限在于是否希望危害结果的发生。间接故意对危害结果的发生持无所谓的态度，但过于自信的过失则反对危害结果的发生。因此，一旦认定当事人不希望结果的发生，那么就不认为当事人主观上具有故意。在实践中，一般通过观察行为人是否采取相应的防范措施以确定行为人是否反对危害结果的发生。

但由于缺失故意的概念，WADC中的间接故意与过于自信界限模糊，导致CAS对间接故意属于故意还是过失的态度也存在反复。CAS在前案的裁决中指出，运动员明知是禁用物质而使用的，构成故意；但后案的裁决却明显不接受前案所持的观点，其仅承认直接故意，认为鲁莽或者所谓的间接故意不是故意。[16]这就表明，故意概念的缺失使仲裁庭在故意的内涵与外延问题上难以达成广泛一致。因此，有必要明晰二者之间的界限，建立判断二者之间区别的方法。

(三)过错责任下条款2.5与处罚规则衔接不力

WADC2021版加入条款10.3.1，允许行为人按照过错程度缩减禁赛期。其规定：“违反2.5条规定的，禁赛期应当为4年，但下列情况除外:(1)……(2)在其他情况下，如果运动员或其他当事人能够证明存在特殊情况有理由缩减禁赛期，则禁赛期应当在2年至4年之间，根据运动员或其他当事人的过错程度而定。”

但对于何为过错及过错的程度，WADC2021延续了WADC2016的规定，认为“过错是任何失职或任何在特定情况下的疏忽大意(lack of care)”，并在释义中进一步阐明，“在考虑过错的所有条款中，运动员过错程度的评估标准都是一致的”。因此，WADC中运动员的过错指的是疏忽大意，这种过错并不包括故意的情形；而条款2.5的兴奋剂违规只能由行为人故意构成，这直接造成行为人在条款2.5的情形下不能依照过错程度缩短禁赛期。而新增条款10.3.1的目的就在于赋予运动员故意违规也可以被缩减禁赛期的权利，违规认定与处罚规则在衔接方面的问题实际上剥夺了WADC本已赋予运动员的权利。此外，即使条款10.3.1中的过错包括行为人故意，但故意无法进行程度上的衡量，不存在“故意的程度”这一概念。因此，WADC需要进一步明确处罚规则的相关细节，以解决条款2.5与处罚规则衔接不力所造成的问题。

四、合理调整当前规则体系下过错责任的适用

严格责任在兴奋剂违规查明难度高、时限要求短的现状下具有权宜性，必然在某些条款中继续适用，也无法苛求WADC超越客观条件在归责原则上一步到位。但在条件允许的情况下，兴奋剂违规认定的归责原则逐步“软化”是必然趋势，会经历一个“严格责任—严格责任为主、存在过错责任—过错责任为主、存在严格责任—过错责任”的过程。目前，WADC正由第一阶段向第二阶段的过渡。为适应这一过程，WADC需要在当前以严格责任为主的规则体系下进行合理调整，重新审视相关条款，着重明确相关概念的内涵，并厘清条款之间的关系。

(一)明确故意的概念

故意作为过错责任的根本归责事由，是有效适用过错责任的必要前提。条款10.2对故意的描述与故意的一般概念最为接近，可以考虑适用于条款2.5。其将故意的行为分为“明知自己的行为已经构成兴奋剂违规而实施的行为”与“明知该行为具有构成或导致兴奋剂违规的高风险，但仍明显无视该风险而实施的行为”两种情形。这一概念能够从两方面清除认定行为人故意上的障碍。一方面，这一概念中“明知”指向的对象是“行为构成兴奋剂违规”，从而将故意的范围限制在行为人实施的行为对结果具有故意；另一方面，行为人构成故意的两种情形分别被归纳为认识上的明知与意志上的追求，以及认识上的明知与意志上的放任，可以起到为事实认定提供指引的作用。

同时，这一概念将间接故意纳入其中，具备可操作性。这一概念认为，行为人在明知行为具有“构成或导致兴奋剂违规的高风险”的情况下依然实施的篡改行为，既可以是以实现篡改为目的而实施的，也可以是为了实现其他目的而实施的。例如为防止样本被资质不足的人员带走，在行为人认识到其行为很可能构成兴奋剂违规的情形下(高风险)，其依然实施阻挠样本被带走(放任风险)的行为，就有可能构成间接故意。换言之，若不存在“高风险”而只是普通风险，则行为人虽然明知但有理由自信这一风险不会发生，那么其主观上就更可能存在过失而不构成兴奋剂违规。这一概念并没有对行为人的注意义务作过高要求，将行为人的注意义务限制在对“高风险”的注意，有利于保护行为人权利，具有合理性。

(二)建立判断间接故意与过于自信过失的方法

虽然将行为人的注意义务限制在对“高风险”的注意具有合理性，但“高风险”的表述仍然具有一定的抽象性，明确间接故意与过于自信的过失之间的界限还需要其他方法作为补充。具体来说，WADC可以从存在故意与过失区别不明的案件中寻找共性，总结出“高风险”各方面的具体表现，使规则适用者可以直观地寻找案件中的普遍情况加以对应。这事实上是将“软性方法”转换为“硬性规定”，将裁决的灵活性、可预测性与WADC的安定性结合起来。此外，设置理性第三人也可以起到一定的效果。当一个理性的第三人在相同情况下能够认识到其行为会构成违规时，即可据此推定当事人具有故意，这事实上是一种“软”的方法。理性第三人虽然是一个相对客观的标准，但其也有赖于规则适用者的主观裁量，不同的规则适用者在相同情况下可能会做出不同的判断，因此理性第三人的适用需要受到一定的限制。规则适用者在适用前述的“高风险”一般规则后，仍然无法满足公平原则的要求，或明显偏离行为人可能的心理状态，才可要求规则适用者从理性第三人的视角判断行为人的行为是否具有高风险。

(三)着力完善相应的处罚规则

如前文所述，规则适用者一般根据行为人的过错程度来确定其禁赛期，但故意的特殊性导致其不易判断“故意的程度”，较难公平合理地确定行为人的禁赛期。刑法中的主观恶性概念及侵权法中受害者过错理论为解决这一问题提供了路径，即从行为人的主观恶性和他人的客观行为两个角度来判断行为人在故意违规时的过错程度。若行为人主观恶性较大，自始就以违反兴奋剂管制过程为目的而实施违规行为，则不能缩减禁赛期；若行为人自始即不具有违规的故意，仅仅是因为对兴奋剂样本采集过程中的程序问题、人员资质问题产生疑问，导致其轻视风险放任违规结果发生，则可考虑行为人主观恶性并不大，可以相应缩减其禁赛期。

此外，由于此类违规行为的发生很多情况下并非仅由行为人一方导致，在双方都有过错的情况下，相应减轻行为人的责任或许更为公平。因此，侵权法中的受害人过错理论也对WADC处罚规则的完善具有启示意义。侵权法中的受害人过错理论是指，当受害人对于损害的发生有过错时，可视受害人的过错程度减轻侵权人的责任，直至免责。但违反WADC兴奋剂管制过程不存在所谓的受害人，侵权法中的受害人过错理论在兴奋剂违规处罚中需要做出一定的调适，可尝试将与案件有直接关系的第三人对行为人违规所具有的过错，作为缩减行为人禁赛期的理由。当然，从实际情况出发，有必要将第三人的范围限制为执法方，防止行为人任意利用这一规则来逃避其应得的惩罚。

五、结语

讨论条款2.5究竟应当适用严格责任还是过错责任这一问题，实际上就是讨论究竟应当在兴奋剂违规认定阶段还是在处罚阶段考虑运动员的过错，是对严格责任可能带来的不公正问题的回应。严格责任自从被确立后，其公正性就备受争议，学界也围绕着如何使处理兴奋剂违规更为公平进行了大量讨论。但这些争议大多着眼于处罚阶段，主要讨论包括证明责任、证明标准、听证制度在内的证据规则。在孙杨案后，学界开始逐步关注处罚阶段之外的问题，如运动员在兴奋剂检查中的程序性权利缺失，使“严格责任造成运动员的权利与义务的失衡”[17]。而WADC此次修改，通过明确条款2.5中“篡改”的构成要件，确立了过错责任原则，既有相关的条文依据，也有一定的实践沉淀，体现了WADC在认定兴奋剂违规时从严格责任向过错责任转变的趋势，将考量运动员过错的阶段提前。这种转变是在当前以严格责任为主的规则体系下进行的，必然存在与涉及过错责任的相关条款不匹配等缺陷。因此，需要从明确故意的概念入手，在此基础上划分间接故意与过于自信过失的界限，并完善相关处罚规则，使之与过错责任相适应，以平衡打击兴奋剂违规与保障运动员权益之间的矛盾。

注释：

[1][16] 杨春然：《兴奋剂违规基准罚的认定机制:从法律类推到一般条款——兼论故意与过失的规范化》，《天津体育学院学报》2017年第1期。

[2] Houben J.，“Proportionality in the world anti-doping code: is there enough room for flexibility?”TheInternationalSportsLawJournal, no.1-2(2007),pp.10-18.

[3] 杨春然：《论兴奋剂处罚的归责原则与WADC目的的冲突及协调》，《武汉体育学院学报》2017年第3期。

[4] 熊瑛子：《兴奋剂违禁处罚中“过罚相当”原则的适用——从接吻引发的兴奋剂违禁处罚案件谈起》，《武汉体育学院学报》2013年第4期。

[5] Mcardle D.，“ ‘Strict liability’ and legal rights: Nutritional supplements, ‘Intent’ and ‘Risk’ in the parallel world of WADA”，Routledgehandbookofdrugsandsport.Routledge,2015,pp.293-309.

[6] 程 啸：《侵权行为法总论》，北京:中国人民大学出版社，2008年，第121页。

[7] 刘仁文：《刑法中的严格责任研究》，《比较法研究》2001年第1期。

[8] 肖永平、周 湘：《论兴奋剂违规处理中运动员权利的保护》，《武汉体育学院学报》2012年第2期。

[9] CAS.CAS 2018/A/5 04 Alexander Bessmertnykh v. International Olympic Committee (IOC) ， 2018-02-01，http:/a/jurisprudence.tas-cas.org/Shared%20Documents/5504.pdf，2021-12-12.

[10] 郭树理：《揆情审势、宽严相济：〈世界反兴奋剂条例〉之新发展》，《上海体育学院学报》2021年第2期。

[11] 赵永如:《〈世界反兴奋剂条例〉“篡改”规定的不足与完善》，《体育科研》2018年第5期。

[12] CAS.CAS 2016/A/4700 World Anti-Doping Agency (WADA) v. Lyudmila VladimirvmaFedoriva，2017-05-15， http://jurisprudence.tas-cas.org/Shared%20Documents/4700.Pdf，2021-12-12.

[13] CAS.CAS 013/A/3341 World Anti-Doping Agency (WADA)v. Daniel Pineda Contreras & Chilean Olympic Committee (COC) ，2014-05-28， http://jurisprudence.tas-cas.org /Shared%20Documents/3341.pdf，2021-12-12.

[14] WADC2009对条款2.5的释义：本条款旨在禁止那些破坏兴奋剂控制过程，但又未包括在禁用方法定义之内的行为。例如：在接受检查时涂改兴奋剂检查单的识别号码，或在分析B样本时将其打碎，或向反兴奋剂组织提供虚假信息。

[15] WADC条款10.2规定因被发现、使用或企图使用或持有某种禁用物质或禁用方法而禁赛。

[17] 梅 傲、钱 力：《世界反兴奋剂规则的争议、反思及其完善——以“孙杨案”为角度》，《国际法研究》2020年第4期。