电子商务平台服务合同免责条款的法律规制——基于文本与案例的实证研究*

黄东东，喻 柳

(重庆邮电大学 网络空间安全与信息法学院，重庆 400065)

一、问题的提出

平台经济是数字技术、网络平台和产业发展相互融合的新经济模式。技术加持的电子商务平台(1)因经营模式不同，电子商务平台可划分为第三方交易平台、自营平台和混合平台，本文以第三方交易平台即《电子商务法》规定的“电子商务平台经营者”为研究对象。为平台经济的发展提供了载体，在降低交易成本的同时亦开启了线上交易风险和网络安全危险的闸口[1]。由于平台经济具有典型的双边市场化特征，因此，电子商务平台经营者(以下简称“平台”)通常以电子商务平台服务合同(以下简称“平台服务合同”)和交易规则等形式构建平台内部交易秩序并以此促进交易安全。一般认为，平台服务合同是平台制定的，以在平台、平台内经营者和消费者之间建立电子商务服务法律关系为目的而订立的协议[2]。实践中，平台服务合同大多为“服务协议”“用户协议”“注册协议”等电子文本形式，以用户(包括平台内经营者和消费者)线上点击“同意”的方式成立的格式合同。平台服务合同不仅是规范平台、平台内经营者和消费者之间权利义务关系的基础性文件，而且是平台进行平台自治和参与市场竞争的重要文件。免责条款是当事人在合同中预先约定限制或排除其未来责任的条款[3]，因此，嵌入在平台服务合同中的免责条款必然深刻地影响着利益相关者的权益。由于集电子条款、格式条款和免责条款等合同法理论中三大特殊条款的特点于一身，透过平台服务合同免责条款这个窗口，不仅可以窥见平台、平台内经营者和消费者之间、平台与政府之间复杂的法律关系问题，而且可以感知在平台经济迅猛发展的过程中公平与效率、法治与自治之间的张力。

国内目前专门研究平台服务合同免责条款的学术文献较少，一些论及平台服务合同免责条款的学术成果大多认为免责条款契合平台经济业态以及有助于提高交易效率[4]，但免责条款也存在内容同质化、提示不充分和分配交易风险不合理等问题[5]，建议从订立规则和效力规则两个方面出发完善相关法律制度[6]。平台服务合同免责条款的表现形式和具体内容究竟存在什么问题？司法在免责条款效力审查中存在怎样的倾向性态度以及面临哪些挑战？应当如何应对？笔者试图以各大主流电商平台的平台服务合同文本和160份司法案例的实证研究为基础，梳理实践中出现的主要制度性问题，以期为完善平台服务合同免责条款法律制度提出具有建设性的建议。

二、平台服务合同免责条款文本的实证考察

根据商务部[7]和国内知名电商智库[8]的两份调研报告，笔者选定了天猫、京东、苏宁易购、唯品会、拼多多、国美在线、亚马逊中国、网易考拉、当当网、聚美优品等市场份额排名前10的电商平台服务合同为研究对象，以2021年8月9日查询获得的文本为研究样本，从文本的外在形式和内容有效性方面进行审视。

(一)免责条款的表现形式和提示方式

相较于《合同法》第39条，《民法典》第496条不仅规定提供格式条款的一方应采取合理方式提示对方注意免责条款等重大利害关系条款，而且明确了没有履行提示和说明义务的后果，即对方可以主张该条款不成为合同内容。当笔者以一个“普通理性人”的视角去审视研究样本，有以下三点明显的感受。

1.冗长的平台服务合同降低了用户阅读兴趣

每一份平台服务合同都很冗长，除当当网平台服务合同正文部分文字在五千字符左右外，《淘宝平台注册协议》《唯品会服务条款》《网易考拉海购服务协议》等均达一万多字符，《苏宁会员章程》甚至高达三万多字符。在注意力已经成为稀缺资源的眼球经济时代，即使平台服务合同及其免责条款对用户利益具有重大影响，淹没在如此冗长的平台服务合同中的免责条款也难以引起用户特别是消费者的阅读兴趣。

2.没有选择权的合同成立方式降低了用户对免责条款的了解兴趣

唯品会是唯一提供了合同成立用户同意选择框的平台；当当网、网易考拉、拼多多、亚马逊中国虽然设置有点击同意勾选框，但也以默认勾选的方式暗示用户只能同意；其余5家平台均没有设置点击同意勾选框。简化的合同缔结流程提高了合同订立效率，有利于平台参与市场竞争。但这样的方式意味着用户只能在接受与拒绝之间二选一，进一步降低了用户了解免责条款的兴趣。

3.免责条款提示方式难以引起用户足够的注意

京东、当当网和亚马逊中国的提示方式是文字加粗，天猫、唯品会和考拉海购还添加了下划线提醒，而苏宁仅对小标题和少部分免责条款予以加粗，聚美优品甚至未予以任何特别提示。首先，大部分平台服务合同对非免责条款性质的重要事项同样采取加粗和划线等提示方式，在《淘宝平台服务协议》《京东用户注册协议》《网易考拉海购服务协议》中，这样的提示文字甚至达到三分之一以上，提示信息量太多其实无法达到特别提示的效果。其次，平台服务合同以电子合同的方式缔结，网站电子页面与纸质页面对用户的阅读体验完全不同，即二者的触觉体验、视觉体验、嗅觉体验和装帧文化的不同导致类似提示方式在电子页面的提示效果显著降低。

总之，嵌入在冗长的平台服务合同中的免责条款，即使采取加粗和划线等特别提示方式，也难以达到提醒用户特别注意的效果。虽然用户对平台具有选择权，但当电商平台大都采取类似的文本表现形式和合同成立方式，只能说这是多数电商平台为追求效率而采取的策略性行为。从立法技术而言，《民法典》以及《合同法》的确难以对“合理提示方式”的方法和程度予以规范性描述，从而给司法审查的不确定性留下了伏笔。

(二)免责条款的内容

自《法国民法典》确定私法自治原则以来，基于合同自由的公平便确立了其在民法中的法律原则地位。《民法典》第497条和第506条基本承继了《合同法》关于格式条款和免责条款的效力评价规定：除应当符合民事法律行为有效要件外，免责条款内容的效力评价主要考量的是公平合理原则。

1.免除平台信息审查责任和安全保障责任

10份平台服务合同无一例外地强调，平台不对平台内经营者发布的信息、内容、产品和服务做任何形式的担保。原因在于“海量信息以及信息与实物相分离，导致平台无法逐一审查”(天猫、考拉海购、国美)，而且“商品和服务是由销售商提供的，平台并非交易行为的参与者，因此无需承担责任”(唯品会、拼多多)。这的确是作为第三方交易平台面临的信息审核困境和免责的主要理由，但却不能成为平台完全免责的充分条件。《电子商务法》第27条要求平台对平台内经营者的身份、地址、联系方式、行政许可等真实信息进行核验并定期更新，第38条和第83条则对平台违反审核义务和安全保障义务的民事责任和行政责任予以了明确。当然，平台审核义务和安全保障义务并非合同法上的瑕疵担保义务，其义务内涵与边界与作为买卖合同一方当事人应当履行的瑕疵担保义务不同。但是平台违反审核义务或安全保障义务造成消费者损害的，依据《电子商务法》应当承担民事责任。平台以免责条款的方式“一刀切”地免除自己的审核义务和安全保障义务是对消费者的误导，由于不符合法律的强制性规定，所以部分无效。

2.平台单方面中止或终止服务合同不承担任何责任

平台与消费者之间大多表现为免费的平台服务合同，因此，包括聚美优品、当当网、亚马逊中国、拼多多、唯品会等平台服务合同均约定，平台有权单方面、无须提前通知且基于任何理由中止或终止服务、暂时冻结或永久冻结用户账号，并对此不承担任何法律责任。当事人是否可以从合同中获取某种利益是划分有偿合同和无偿合同的标准，合同法理论认为，无偿合同中出让利益的一方当事人原则上只承担较低程度的注意义务[9]。问题是，将平台经济模式下的免费平台服务合同认定为无偿合同是否恰当。虽然平台不从用户处直接获取报酬，但是依靠聚集用户数量和占领消费市场，平台可以通过精准广告等增值业务以及处理用户信息和交易数据等方式获取收益。因此，貌似免费的平台服务方式掩盖了平台依据用户数量和占有用户信息获得收益的事实。以所谓无偿合同为前提，证明平台享有单方面中止或终止服务合同且不承担任何责任的理由并不充分。当然，在平台服务合同存续期间，依照法定或约定的理由，平台有条件地享有单方面中止或终止服务合同的权利对于维护交易秩序具有重要意义。但是这种没有限制的“单方面、无须提前通知且基于任何理由”的平台权利，是否违反了合同法关于不合理地免除或减轻自己责任的规定，需要法官在个案中具体评判。

3.平台单方面修改合同内容不承担任何责任

随着市场竞争状况的改变、法律法规的修改以及技术的迭代更新，平台服务合同的内容可能不断修改[10]。面对庞大的用户群，由平台负责合同修改无可厚非。几乎所有平台服务合同都约定，平台有权根据需要不定期地修改合同内容，仅需在电商平台首页公示即可生效；用户不同意平台对合同的修改可以选择退出平台，如果用户继续接受平台服务则视为同意修改。《电子商务法》第34条规定，修改平台服务合同应当公开征求意见或采取合理措施确保有关各方能够及时充分表达意见；如果平台内经营者不接受的可以退出平台，并按照修改前的合同承担相关责任。除天猫和考拉海购告知用户可以在合同变更生效前反馈意见外，其他平台均语焉不详。以公示方式加上不接受修改的用户只能选择退出而且平台不承担任何责任的合同条款，可以依据《民法典》第497条(《合同法》第40条)“不合理地排除对方主要权利”的规定进行审查。但是，简单否定平台享有决定合同修改的权利不利于平台管理功能的实现，这也是《电子商务法》第34条没有明确规定法律后果的原因。因此，针对平台单方面修改合同内容不承担任何责任的合同条款，其公平合理性只能在个案的司法审查中由法官依据平台类型与盈利模式、平台管理行为的技术可能与实施成本、用户特别是消费者权利保障等因素进行衡量。

总之，平台不仅希望免除自己对平台内经营者发布的信息不真实以及商品和服务的缺陷导致消费者损害的实体责任，而且规定自己享有提供服务的决定权和合同修改的控制权等管理性权利，并以免责条款的方式免除自己行使管理权的程序瑕疵可能导致的法律责任。放眼平台服务合同所有条款，可以发现其中包含了大量用户义务性条款和权利限制性规定，免责条款已经成为降低平台管理风险的重要法律手段。质言之，电商平台的角色与功能早已超越了中介合同当事人的定位。

三、涉及平台服务合同免责条款的司法案例分析

截至2021年8月9日，笔者以“网络交易”“格式条款”为关键词在“北大法宝”进行“全文”“精确”检索得到裁判文书958份，又以“用户协议”“格式条款”为关键词进行检索获得683份裁判文书，共计1 641份。通过对上述裁判文书进行同案合并和无关筛除，最终得到涉及平台服务合同免责条款的裁判文书共160份。其中，一审106份，法院认定免责条款有效的92份、无效的12份，有效率86.79%；二审54份，法院认定免责条款有效的45份、无效的7份，有效率83.33%。

(一)法院认定免责条款有效的裁判理由梳理

法院认定免责条款有效的裁判理由(理由有交叉)主要有以下五个方面：平台已尽合理提示义务(125份)、不违反法律行政法规的强制性规定(76份)、系当事人真实意思表示符合自愿公平原则(53份)、不损害公共利益或不违背公序良俗(8份)、符合平台自治惯例(7份)。

1.免责条款的形式和内容不违反法律法规的强制性规定，特别是平台已尽合理提示义务

首先，多数法院只是笼统地认定没有违反法律法规的强制性规定，没有就此展开论述。这些强制性规定主要包括《合同法》第39条和第40条以及《合同法司法解释(二)》第6条和第10条，包括已经采取合理方式提请对方注意，不存在免除平台责任、加重对方责任和排除对方主要权利的情形。其次，平台已尽合理提示义务在法院认定免责条款有效的理由中排名第一。平台对用户是否进行了合理提示是免责条款能否成为合同内容的基础，法院的审查主要包括有没有提示以及提示方式是否合理。多数裁判文书仅对提示方式的合理性进行了简单说明，只要免责条款的文字或符号与一般条款的文字或符号有所不同，就基本能获得有效性认定。

2.免责条款的缔结系当事人真实意思表示，符合自愿公平等民法基本原则

首先，符合自愿原则。有用户主张平台服务合同过于冗长，不可能阅读和理解其中的具体内容。法院认为，用户系自愿点击同意或在平台注册，只要点击“同意”选项，就可以推定其完全了解并同意平台服务合同和免责条款的内容(2)参见欧某诉浙江淘宝网络有限公司网络服务合同纠纷案，杭州市中级人民法院(2020)浙01民终字727号民事判决书。；而且任何平台都不具有唯一性、垄断性、专营性和不可替代性，因此，用户享有充分的自主权和选择权(3)参见福州九农贸易有限公司诉上海寻梦信息技术有限公司服务合同纠纷案，上海市长宁区人民法院(2017)沪0105民初字20204号民事判决书。；用户未阅读合同文本即点击同意应视为对自己权利的放弃，符合意思自治原则，不影响合同的成立与生效(4)参见阮敏婕诉纽海电子商务(上海)有限公司网络购物合同纠纷案，上海市浦东新区人民法院(2014)浦民一(民)初字9179号民事判决书。。其次，符合公平原则。有用户诉称，平台单方面任意修改合同内容不承担任何责任的规定不符合公平原则。法院认为，平台经济的高速发展决定了平台需要根据法律法规的规定和电子商务的发展情况，对平台服务合同不断修订和完善；平台不可能对合同的修改逐一征求每位用户的同意，因成本太高而不具有可操作性，因此并未违反公平原则(5)参见深圳市一元云购网络科技有限公司诉浙江淘宝网络有限公司网络服务合同纠纷案，杭州市余杭区(市)人民法院(2017)浙0110民初字14983号民事判决书。。

3.免责条款不损害公共利益、不违背公序良俗和符合平台自治惯例

首先，不损害公共利益。有法院认为，平台给予了用户是否接受变更后合同的选择权，用户拒绝接受可以选择解除合同，这样的约定不损害社会公共利益(6)参见赖春诉浙江淘宝网络有限公司确认合同无效纠纷案，杭州市中级人民法院(2016)浙01民终字2113号民事判决书。。其次，不违背公序良俗。针对平台单方面中止或终止服务合同不承担任何责任的合同约定，有法院认为，为维护正常经营秩序，确保平台内经营者不会出现恶性侵权行为，平台有规范用户行为的权利和义务，因此不存在不合理加重对方责任的情形，没有违背公序良俗(7)参见沈晓飞诉双频科技(北京)有限公司网络服务合同纠纷案，北京互联网法院(2019)京0491民初字20621号民事判决书。。最后，符合平台自治惯例。有法院认为，为维护消费者权益、平台商誉及交易秩序，第三方平台有权暂时冻结或永久冻结用户账号，符合平台自治惯例(8)参见上海申帝实业有限公司诉上海寻梦信息技术有限公司网络服务合同纠纷案，上海市第一中级人民法院(2019)沪01民终字2484号民事判决书。。

(二)法院认定免责条款无效的裁判理由梳理

法院认定免责条款无效的裁判理由(理由有交叉)主要有以下三个方面：免除平台安全保障责任的条款无效(8份)、平台未尽合理提示义务的免责条款不产生法律效力(7份)、免除平台信息发布错误的法律责任的条款无效(2份)。

1.免除平台安全保障责任的条款无效

针对平台对平台内经营者发布的信息、产品和服务不承担担保责任的约定，有法院认为，平台应当依法对平台内经营者的身份信息、商品和服务的安全性履行审核义务和安全保障义务，否则应当承担法律责任。在“李扬诉广州交易猫信息技术有限公司网络服务合同纠纷案”中，法院认为，平台在提供交易、撮合服务过程中未采取必要措施维护交易的正常进行，未能严格甄别和审核交易信息，未根据商品类型设定交易流程，违反了交易安全保障义务，免责条款的相应内容无效(9)参见李扬诉广州交易猫信息技术有限公司网络服务合同纠纷案，广州互联网法院(2020)粤0192民初字27813号民事判决书。。

2.平台未尽合理提示义务的免责条款不产生法律效力

在7份裁判文书中，法院从注册环节、页面展示、电子页面与纸质页面的差异性等方面对平台是否尽到合理提示义务进行了综合评判。首先，从注册环节看，平台未要求注册用户必须阅读并同意平台服务合同，即不经阅读即可注册。其次，从页面展示看，平台采取超链接的方式转介平台服务合同，且该超链接位于页面最下端，不易被用户辨识。最后，从电子界面与纸质页面的差异看，电子页面与纸质页面相比，字体加黑的提示注意功能降低，字体加黑尚不足以引起消费者的合理注意(10)参见张来公司诉江苏苏宁易购电子商务有限公司网络购物合同纠纷案，襄阳市中级人民法院(2016)鄂06民辖终字168号民事判决书。。

3.免除平台信息发布错误的法律责任的条款无效

在“吴天龙诉国美在线电子商务有限公司网络购物合同纠纷案”中，法院认为，《合同法》第40条明确规定，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的条款无效，因此，免除平台宣传错误导致用户损失的责任并排除消费者追责权的合同条款无效(11)参见吴天龙诉国美在线电子商务有限公司网络购物合同纠纷案，北京市朝阳区人民法院(2017)京0105民初字54259号民事判决书。。在“李伟与北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司网络服务合同纠纷案”中，法院同样认为，尽管电商平台所提供的服务仅是信息发布，平台并非案涉商品的交易方，但因平台原因导致信息发布错误对消费者造成误导，平台应承担相应的责任(12)参见李伟诉北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司网络服务合同纠纷案，北京互联网法院(2018)京0491民初字1257号民事判决书。。

(三)司法对免责条款效力认定的态度与主要问题

真正的法律是规范与事实的结合，因此，个案中的法律才是具有生命力的法律。不仅如此，司法裁判集中反映了法院解释和适用法律法规的理念与技巧，为改革和完善法律制度提供了线索、思路和方向[11]。因此，总结司法案例中体现出的司法裁判态度和出现的主要问题具有重要的理论与实践意义。

1.司法对否定免责条款的有效性非常谨慎

分析裁判文书样本，法院对争议焦点的评析以及裁判结果给笔者留下的整体印象是：只要没有确切证据证明免责条款违反法律法规的强制性规定，司法裁判一般会认定其有效。首先，法院主要基于免责条款的形式合法性进行评判。在160份裁判文书中，有125份裁判文书以平台已尽合理提示义务作为认定免责条款有效的主要理由。换言之，是否在形式上对免责条款进行了提示是司法审查的重点和效力认定的前提。其次，法院通常会回避对免责条款涉及的平台管理行为的合理性进行审查。在不少用户看来，平台服务合同中很多限制用户权利的条款显失公平，属于不合理限制对方权利的条款，因此无效。但法院认为，平台管理规则设立是否合理、具体管控措施是否过于严厉等不属于司法审查范围(13)参见蔡振文诉浙江淘宝网络有限公司网络服务合同纠纷案，佛山市中级人民法院(2016)粤06民终字3872号民事判决书。。最后，法官行使自由裁量权时倾向于认定免责条款有效。在68份裁判文书中，法院适用了公平自愿、公共利益和公序良俗等原则作为认定免责条款有效的法律依据，在无效认定中却没有适用法律原则。通常认为，强制性法律规范体现的是适法性，法律原则体现的主要是社会妥当性，所以，有具体法律规范可引致的场合不必求诸于法律原则[12]。不仅如此，由于法律原则具有不确定性，发挥法律原则的规制功能需要法官依据个案的具体情形予以充实，因此，法律原则的适用直接体现了法官的价值取向[13]。

2.缺乏提示方式和内容合理性的审查标准

首先，判断平台是否对免责条款尽到合理提示义务，不仅是司法裁判的重点，也是难点。但何谓“合理的提示方式”目前并没有可资借鉴的行业性或技术性标准，因此，相同的字体加粗或加黑等提示方式，不同法院对其合理性认定的结果大相径庭。多数法院认为，平台服务合同采用黑色字体加粗进行特别提示的方式合理有效。但有少数法院认为，由于平台服务合同中存在大量加粗加黑条款，加之网站电子页面与纸质页面相比，字体加粗加黑提示功能显著降低，这样的方式不足以引起消费者的注意，因此，认定平台没有尽到合理提示义务(14)参见张来公司诉江苏苏宁易购电子商务有限公司网络购物合同纠纷案，襄阳市中级人民法院(2016)鄂06民辖终168号民事裁定书。。其次，法律关于不合理地免除和减轻自己责任、加重对方责任、限制对方主要权利的规定缺乏可操作性。由于《民法典》第497条(《合同法》第40条)的规定过于笼统，如果法官在个案中没有对免除或减轻自己责任、加重对方责任、限制对方主要权利的格式条款的“合理性”进行具体评判，上述法条几乎没有适用的可能[14]。案例分析的统计数据也充分说明了这一点，由于大陆法系司法的保守主义倾向，很少有法院将上述法条单独作为裁判依据。

3.没有明显体现出商业性免责条款和消费性免责条款效力审查标准的不同

虽然平台服务合同通常是平台、平台内经营者和消费者三方之间的协议，但是，平台与平台内经营者之间以及平台与消费者之间法律关系的性质是不同的，前者是经营性的商事法律关系，后者是消费性的民事法律关系。虽然我国采取民商合一立法体例，但商事法律关系与民事法律关系在价值选择、所反映的社会关系性质方面均有所不同[15]，特别是商人的缔约能力显著高于消费者，因此，消费性免责条款的效力认定一般严于商业性免责条款。在160份裁判文书中涉及商业性免责条款的有75份，仅在21份裁判文书中法院阐明了应采取与消费性免责条款不同的审查标准。有法院认为，由于商事主体间的交易更加理性，所以商事交易重视外观和追求效率；当平台内经营者作为合同相对方时，相较于消费者更具专业知识和商业经验，能够理解免责条款的含义及其可能带来的商业风险，应当在尊重当事人意思自治的基础上，适当降低平台提示义务的审查标准(15)参见广州芙比服饰有限公司诉上海寻梦信息技术有限公司服务合同纠纷案，上海市第一中级人民法院(2018)沪01民终字10535号民事判决书。。

总之，对平台服务合同免责条款的效力审查，司法体现了足够的谦抑性。法院对免责条款的效力评价主要基于形式合法性的审查，通常情况下，凡是涉及形式和内容合理性评价的，或者尊重平台自治，或者拒绝司法审查。典型的表现是，在法律规定相对模糊之处，司法更倾向于认定免责条款有效，几乎没有适用《合同法》第41条(《民法典》第498条)“对格式条款的理解发生争议的采取不利于制定方的解释”的规定来否定免责条款的效力。司法的谦抑性有利于激励对电子商务等新经济的投资，对维护平台经济模式下的交易秩序具有重要意义。但司法实践也表明，由于平台角色和功能的变迁，仅仅依据意思自治、公平自愿等私法原则以及民事法律规范对平台服务合同进行规制已经不能满足现实需要。

四、完善电商平台服务合同免责条款法律规制的建议

免责条款法律规制的基本方法是有效性控制，即立法规定免责条款的订立规则和效力规则，由司法机关审查并认定讼争免责条款的效力。诚如前述，不仅平台服务合同文本存在诸多问题，司法实践对免责条款效力的认定亦存在一定分歧。平台服务合同及其免责条款具有显著的外部性特征，不仅涉及合同关系当事人的直接利益，而且涉及平台内外市场主体之间的竞争关系和消费者权利保障等公共秩序的维护。从推动国家治理体系和治理能力现代化的宏观视野分析，平台服务合同及其免责条款法律规制的实质是平台治理问题，是平衡法治与自治、实现协同治理的重要内容。

(一)明确法律规制原则与厘清法律规制依据

完善平台服务合同免责条款法律规制需要明确原则和厘清依据。电商平台不仅是平台经济的基础，更是资本与技术融合的私主体，只有准确理解电商平台的经济社会角色和功能，才能为完善平台服务合同免责条款的法律规制提供清晰思路。

1.明确法律规制原则

虽然学术界对于平台性质仍然有争议，但越来越多的学者认为平台已然演变成一个具有“公共权力”的私主体。在资本的推动下，通过高效的数据处理、自动匹配的算法和聚集数万甚至千万用户的庞大规模，平台不仅成为数据生产要素的掌控者，而且成为新生产力的组织者[16]。不仅如此，通过“立、改、废”平台服务合同和交易规则、对用户进行管控和主持在线纠纷解决，平台事实上行使着“准立法权”“准行政权”和“准司法权”等“公共权力”[17]。相对于政府对平台经济的监管，作为私主体的平台具有技术优势、信息优势和成本优势，平台行使“公共权力”有助于维护电子商务交易市场秩序。所以，有法院认为平台服务合同表面上是“平台与所有商家共同达成的一致契约”(16)参见福州九农贸易有限公司诉上海寻梦信息技术有限公司服务合同纠纷案，上海市长宁区人民法院(2017)沪0105民初字20204号民事判决书。，实质是中介合同与平台自治规范的综合体。因此，平台服务合同免责条款法律规制的基本原则应当体现在以下两个方面：首先，平台服务合同及其免责条款既需要体现市场竞争的逻辑，亦需要彰显市场监管的逻辑，免责条款效力评价的基本原则是兼顾公平与效率，且对效率的追求不能违背公平的底线，公平才是免责条款效力评价的根本原则。兼顾公平与效率的基本思路是，中介服务合同法律关系在强调实质公平的基础上兼顾效率，平台自治法律关系在强调形式公平的基础上重视对效率的追求。其次，免责条款司法审查的基本态度是尊重平台自治与司法适度介入。平台自治与法治的目的是一致的，即尊重基本的意思自治、维护有序的交易秩序和营造公平的竞争环境。因此，平台通过自治规则的构建和技术措施的运用以维护交易秩序和参与市场竞争，在没有违反法律行政法规强制性规定的前提下，司法应当尊重平台自治。但平台自治是有边界的，不受制约的权力必将膨胀和腐败。文本梳理和案例分析展现的一个客观事实是，平台行使监管权的制约效果的确不如有着严格法定程序的行政执法制约，所以，司法应当彰显自己作为最后救济者的身份适当介入，调整因平台滥用自治权力导致的利益失衡[18]。

2.厘清免责条款效力审查的法律依据

伴随着平台权力的扩张，平台责任的扩大亦成为一种趋势，因此，平台经济模式不仅冲击着既有的法律规则，而且使得法律责任机制更为复杂。虽然平台服务合同免责条款不同于通常的民事合同免责条款，但其依然是建立在私法契约基础上的。首先，作为民事基本法律的《民法典》依然是免责条款效力评价的基础。民事法律原则以及《民法典》第496条、第497条和第506条等不仅是平台服务合同免责条款效力审查的基本依据，而且是中介法律关系有效性的基础，还是平台行使自治权的法律依据。基于意思自治成立的平台服务合同和交易规则，通过用户赋权使平台享有权力，才能形成法治与自治相协同的平台交易秩序与竞争秩序。其次，民商事部门法中的强制性法律规范是免责条款效力审查的重要依据。根据《电子商务法》《食品安全法》《保险法》和《消费者权利保护法》等关于电商平台的信息审核义务、安全保障义务以及免责条款和格式条款的规定，这些法定义务和强制性规定不可能因当事人之间的约定得以免除或减轻。最后，在平台滥用优势地位的前提下，竞争法律规范可以转介为免责条款效力的审查依据。在平台、平台内经营者和消费者三方关系中，平台具有相对优势地位甚至市场支配地位，《电子商务法》第35条要求平台不得对平台内经营者的交易附加不合理条款。因此，对个案中的免责条款进行评价时，可以将《反不正当竞争法》或《反垄断法》中的相关法律规范引入到其适用的法律依据体系中[19]。

(二)明确分类规制规范

分类规制又称为多样化理论下的分类规制模式[20]，源于不同类型或性质的免责条款在效力审查理论基础与依据上的不同。除《民法典》关于免除或减轻自己责任的条款、加重对方责任的条款、限制或排除对方主要权利的条款等分类外，还可以依据商业性或消费性免责条款、实体性责任或程序性责任的免责条款的不同进行分类，从而进一步厘清免责条款司法审查的重点与方向。

1.消费性免责条款与商业性免责条款分类规制

首先，在平台与消费者间的民事法律关系中，由于信息不对称和经济地位的差异导致缔约能力显著不平等，而且平台通常会通过营销手段不断强化消费者对自己的依赖，因此，相对于商业性免责条款而言，对消费性免责条款的司法审查应当更加严格。特别是主营食品和药品等商品和服务的电商平台，不仅需要审查平台服务合同免责条款的形式合法性，亦需要依据公平原则审查免责条款对当事人权利义务的实质性影响。通过免责条款减轻或免除平台相应的责任，无异于减少了平台应当履行的法定义务以及其应当承担的维护公共安全的社会责任。其次，在平台与平台内经营者间的商事法律关系中，作为商人的平台内经营者相对于消费者具有更多商业经验和专业知识，因此，对商业性免责条款的司法审查应当在形式公平的基础上重视对效率的追求。在交易理论中，通常的结论是，交易双方在不违反自愿原则的前提下会达到帕累托有效率的轨线上，具体停留在哪一点则取决于交易双方的权力安排[21]。换言之，无论平台内经营者如何认识平台服务合同及其免责条款，交易通常是平台内经营者理性考量后的自愿选择。因此，对平台与平台内经营者之间订立的服务合同免责条款效力进行评价时，在不违反法律强制性规定的前提下，应当尽可能地尊重当事人意思自治。需要注意的是，平台内经营者内部亦存在差异，不能将企业法人型平台内经营者与自然人型平台内经营者等量齐观，当自然人作为平台内经营者时，其弱势地位类似于消费者。总之，消费性免责条款和商业性免责条款分类规制的主要区别在于，前者更加注重实质公平，后者更加注重形式公平。

2.实体性责任免责条款与程序性责任免责条款分类规制

在制定服务合同、审核用户信息、评价用户信用、实施惩戒措施、设定搜索排名等诸多环节中，平台为追求自身利益的最大化都可能滥用权力。案例分析发现，除《民法典》(《合同法》)的规定外，愈来愈多的法院将《电子商务法》等关于平台安全保障义务的规定作为审查免责条款有效性的依据。问题是，司法审查更多着眼于限制或免除平台实体责任免责条款的效力评价，法院或许对平台服务合同性质的认识存在不足，有意或无意地忽视了对免除或限制平台程序性责任免责条款的审查。平台程序性责任主要源于平台享有的“公共权力”，2018年制定的《电子商务法》已经注意到相关问题，其第32条规定平台应当遵循公开、公平、公正原则制定平台服务合同和交易规则，第35条则规定平台不得对平台内经营者的交易附加不合理条件。平台服务合同中涉及市场准入资格、交易规则和纠纷解决规则等自治规范，为防止平台滥用权力和保护用户信赖利益，无论是修改服务合同还是对用户实施管控措施甚至处罚措施，平台行为都应当符合相应的程序正义要求，在个案中，法院应当对免除或减轻平台程序性责任的免责条款效力进行审查。

(三)细化效力审查标准

所谓标准，是指构建在科学技术和实践经验基础上的技术性规范。在不断推进法治、放松政府管制的背景下，标准能够为法律的原则性或概括性规范的实施提供具有可操作性的技术支撑[22]，对弥补平台服务合同免责条款法律规章制度体系的不足具有重要意义。

1.细化提示义务审查标准

电子合同中格式化的免责条款由于当事人之间的非谋面性以及网站页面的技术性处理，更易导致用户知情权的受损[23]。案例分析发现，就免责条款形式有效性的司法审查而言，多数法院主要以是否予以提示的形式标准进行审查。原因在于除了法律原则性规定“合理的提示方式”外，并没有关于何谓“合理”的具体审查标准，实践中必然产生认识分歧，导致在个案的审查中评价标准不一致。通说认为，是否尽到合理提示义务应当以“一般理性人”为标准[24]，采取综合评价方法予以评判，不仅需要审查是否履行了提示义务，而且应当评估是否足以引起用户注意。由于中国大陆地区秉承了大陆法系司法保守的传统，因此，有必要通过技术规章或行业协会自律规则等方式细化“一般理性人”标准，为统一司法审查评价标准提供参考。首先，进一步细化免责条款需要告知用户注意的要点。应在大量实证研究基础上，明确哪些条款属于对用户有重大利害关系或对用户决策具有重要影响的免责条款的内容，通过要点披露即可满足用户对重要信息的需求[25]，减少信息不对称。其次，推荐标准化提示方式。在字体加粗加黑等现有提示方式的基础上，可以通过摘要方式提供简明的免责条款概览，或者设置免责条款专栏，通过增强免责条款显著性提高用户决策质量[26]。

2.细化免责条款内容审查标准

首先，可借鉴德国的“黑名单”“灰名单”制度，为规制免责条款提供新的制度性工具。“黑名单”是指绝对无效的免责条款，“灰名单”是指需要法官具体评价和衡量的可能无效的条款[27]。《民法典》第506条关于免责条款无效的规定属于典型的“黑名单”；“灰名单”属于使对方当事人处于不利地位的条款，是否违反公平原则需要法官在个案中予以具体评判，所以，前述“平台单方面中止或终止服务合同不承担任何责任”以及“平台单方面修改合同内容不承担任何责任”等条款可以纳入“灰名单”。至于《民法典》第497条关于格式条款无效的规定则比较复杂，其第1款属于直接无效的“黑名单”，其第2款和第3款关于“不合理地免除或限制……”以及“排除对方主要权利”的表述，实则需要法官在个案中对“合理”和“主要权利”予以具体评判。所以，现在的问题不仅是缺乏“灰名单”，而且有些“黑名单”也不明确。其次，明确不同类型审查标准的法律适用先后顺序。落入“黑名单”规制的条款直接无效，因此“黑名单”应当优先适用，只有在没有法律法规明确规定的情形下才可以援引“法律原则”作为裁判依据，因此，“灰名单”的适用顺序应排在“黑名单”之后、“法律原则”之前。明确适用顺序，对统一司法审查标准、推动同案同判具有重要意义。最后，通过指导性案例进一步细化免责条款内容审查标准。“黑名单”“灰名单”依然是类型化的法律条款或技术性标准，无论如何“细化”都无法通过类型化的评价标准穷尽一切可能。因此，有必要倡导司法界与学术界共同挖掘指导性案例并展开常态化学术对话，通过指导性案例进一步明确平台服务合同免责条款效力审查的原则、标准和方法。

五、结 语

免责条款的法律规制是现代合同法的难题之一。伴随着电商平台角色和功能的变迁，平台服务合同免责条款的法律规制凸显了现有制度的不足。为维护平台交易秩序，平台利用优势地位通过制定服务合同和交易规则，采取市场准入认证、交易信用评价、纠纷在线解决和违规行为处罚等手段，对于规范电子商务交易秩序具有重要意义。在越来越重的合规压力下，平台通过平台服务合同要求用户让渡部分权利并通过免责条款来分散、降低和固化自己的法律责任风险，不仅是平台作为市场主体的本能驱使，亦是平台治理创新的需要。总之，对平台服务合同免责条款进行法律规制的目的并非单纯的管制，而是要在平衡平台、平台内经营者和消费者三方利益关系的基础上兼顾公平与效率，通过协调自治与法治最终实现平台经济健康发展。