强制执行中居住权与抵押权的冲突与平衡

孙昂 曹军宇

在司法实践中，时常会出现被查封财产存在租赁或抵押的情形，在居住权作为新型用益物权被写入《民法典》的背景下，同样也会存在被查封的财产存在居住权的情形，这就导致可能出现居住权与抵押权的冲突愈渐激烈的情况。因此，若人为制造虚假冲突，致执行程序中“居抵”设立顺位下后设权力异化，如何正确保障弱势群体的生存权，又避免出现执行困局是需探讨的问题。

一、执行程序中“居抵冲突”困境之肇始

（一）居住权与抵押权的平衡之路

居住权入典是从法律角度加强和巩固民生基本保障，让住宅归位于其本身性能与价值的重大举措。居住权的设立在保障弱者基本生活需要的同时，兼顾了法律应有的社会功能。同时，抵押权是重要的融资手段，人们为实现利益最大化，在同一不动产上设立抵押权、居住权、租赁权等多种权利的现象比比皆是。一般情况下，因居住权属于用益物权，居住权人对住宅享有占有、使用的权能，而抵押权属于担保物权，抵押权人并不实际占有抵押物，因此在同一住宅之上的抵押权与居住权可以并存。但因居住权人能排他地占有、使用抵押物，作为抵押物的住宅上有居住权的负担，抵押权人也难以实现其抵押权，于是抵押权与居住权的冲突逐渐凸显。

从司法实践来看，抵押权与租赁权的冲突一直以来是我国执行程序中的问题，然而自正式确立居住权制度以来，“租抵”冲突出现断崖式的减少，“居抵”冲突大量增加。通过检索“中国裁判文书网”2018年1月至2021年7月的执行案件，涉及到抵押权与居住权的案件有807件，尤其是2021年1月至7月达到221件；涉及到抵押权与租赁权的案件虽有4937件，但2021年1月至7月，案件数骤减至410余件，与2020年整年度相比减少了近4倍。究其原因，有以下两个方面：

一方面，解决抵押权与租赁权冲突的法律法规日益完善。如2021年1月1日实施的《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第31条对同时存在租赁权与抵押权的财产的拍卖做了详细规定。此外，《物权法》第190条的规定、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》、《合同法》等法律法规对租赁权与抵押权的冲突做了详尽的法律规范性指引。法律法规的不断完善，尤其是如何处理存在“租抵”冲突的财产的拍卖问题的法律完善，使租赁权与抵押权的冲突出现断崖式的减少。仅存的410件涉及到抵押权与租赁权的案件中，81.4%的案件仅涉及承租人的救济程序、依申请或者依程序等细节纠纷。随着法律的完善，针对抵押权与租赁权的效力位阶问题逐渐明晰。

另一方面，《民法典》物权编仅用6个法律条文规定了居住权，其他配套法律规定也尚未针对在执行程序中居住权与抵押权发生冲突的效力位阶问题做出详尽说明。在上述涉及到抵押权与居住权的案件中，75%的纠纷涉及到了合同是否真实的问题，而执行审查程序中对合同的识别、排除的比例仅仅占21%。大多数审查程序中的案子中对居住权合同是否真实、合法不做实质审查，而仅仅对其现状进行评估。这可能导致合同的真假及法律效力无法认定，执行后风险完全由买受人承担。

综上，在“租抵”冲突逐渐弱化的趋势下，日后“居抵”冲突将成为执行案件中新的突出问题。根据对某市辖区法院141件附租约案件样本的统计分析，36.5%在执行程序中实施“现状拍卖”，即在拍卖时，统一评估租约现状，披露可能存在的问题，但不确认租约的法律效力；19.4%认为在执行审查程序中进行形式审查足以分辨租赁权是否可以对抗执行；22.3%在认定租赁权不足以对抗执行后，会对该不动产进行价值评估，如果该不动产的价值能完全满足租方与抵押权人的利益时，则选择带租约进行拍卖。①参见陈明灿：《从博弈到共存：执行程序中租赁权的保护范围及限度——以善意执行视角下利益衡量论为视角》，载《法律适用》2020年第21期。居住权与抵押权的冲突，则可能出现法院为了不影响执行效率，直接认定居住权不得对抗执行，从而直接剔除居住权或不公开居住权合同启动评估拍卖，或者在认定居住权不足以对抗执行后，不引导案外人走执行异议之诉，直接对标的物进行评估，如果标的物的价值能够满足各方的利益，那么将带居拍卖，否则将直接剔除居住权。因此，执行法官在执行程序中如何确定效力位阶，成为解决执行困局的关键。

（二）抵押权与居住权在执行程序中冲突情形

在《民法典》颁布之前尚未正式确立居住权制度，遇到居住权与抵押权的冲突时，参考最高法院发布的交通银行股份有限公司陕西省分行与张雯执行异议之诉再审案件，法官认为应参照适用价值衡量机制平衡双方的利益。②参见交通银行股份有限公司陕西省分行诉张雯执行异议案，最高人民法院（2018）最高法民申1463号民事裁定书。那么，在居住权制度设立之后，其与抵押权的效力位阶未定的前提下，对于有争议的房屋上居住权和抵押权并存时，是否还参照适用价值衡量机制？有学者依据上述再审案例认为在《民法典》颁布后，在居住权与抵押权的冲突时，可参考价值衡量机制，直接得出居住权效力优先性的结论。③参见马明明：《居住权与抵押权之顺位冲突》，载《平顶山学院学报》2021年第1期。但笔者认为若不区分情形直接得出结论，有损抵押权人的权利，也不利于最大限度兼顾双方利益。故通过类比租赁权与抵押权的法律关系，对实践中可能出现的问题归纳出以下情形：

1.设立在前的抵押权与设立在后的居住权冲突

根据《民法典》第368、402条的规定，抵押权和居住权的设立均以登记为设立要件。根据“物权优先效力”，在抵押权先设立的情况下，即使后设立的居住权人不知情，也可对抗后成立的居住权。因抵押权合法公示，其可通过查询不动产登记簿了解住宅上是否有其他权利的存在，此情况下视为居住权人知道或应当知道该住宅上存在抵押权的事实，若仍设立居住权，应推定居住权人愿意承担不利后果。因此若在法院执行拍卖抵押物时，即使居住权人的居住期限未至，抵押权人欲实现其抵押权也可排除居住权的效力。

2.设立在前的居住权与设立在后的抵押权冲突

根据《民法典》第405条的规定可知设立在后的抵押权无法对抗设立在先的租赁权，类比到抵押权与居住权的关系上，居住权作为法定的用益物权，效力高于作为债权的租赁权，举轻以明重，在先设立的居住权的效力也应优于在后设立的抵押权。况且居住权具有强大的对世效力，甚至能对抗房屋所有权人，更何况房屋抵押权人。这就在抵押权人、居住权人与法院三者之间产生了矛盾，居住权的对世效力使得抵押权人的权利无法得到实现，为了防止该情况影响法院执行的效率，司法实践中往往采取“折中”的办法，预先对不动产的价值进行评估，如果该不动产的价值能同时满足抵押权人和居住权人的利益，那么将“带居拍卖”。但上述方法实际操作性却很低，一方面，人们往往介意不动产上并存另一权利，导致竞拍人数不足甚至直接流拍；另一方面，“带居拍卖”本质上不同于“带租拍卖”，对于承租人来说，出租人的改变可能对生活没有较大的影响。而对于居住权人来说，其权利设立的初衷仅是满足基本住房需要，往往由其亲属设立，这就导致了“带居拍卖”虽然使居住权人的权利没有遭到实际损失，但在现实生活中所有权人的改变会对居住权人的生活产生较大影响。

（三）执行程序中“居抵”设立顺位下后设权力之异化

如前文所述，执行程序中居住权与抵押权的冲突类似于租赁权与抵押权的冲突，存在“先居住后抵押”或者“先抵押后居住”的情形。执行法官也会综合考虑案件情况、类案经验确定不同顺位冲突下权力实现的优先级。而这往往为人为制造虚假冲突提供条件：部分抵押人与案外人通过倒签合同的方式设立虚假居住权影响抵押权的实现或者无权处分人抵押他人不动产导致抵押权善意取得影响居住权人利益。

1.抵押人设立虚假居住权影响抵押权实现

一方面，“使用”一词在居住权的相关规定中未明确其界限是限于权利人单方面使用，还是允许其与该不动产所有权人一起使用。有学者主张这取决于居住权合同的约定或遗嘱的意思表示。①参见崔建远：《物权编对四种他物权制度的完善和发展》，载《中国法学》2020年第4期。同时，法律上对居住权人是否为了满足生活需要实际利用了该不动产难以把握，这就为虚假居住权的设立提供了条件。此外，夫妻离婚后，允许一方为另一方设立居住权，可能会导致“假离婚、真逃债”现象的出现，夫妻双方通过假离婚，将财产划归到一方名下，既合理合法地设立了居住权保障另一方的生活需要，又使得该不动产难以被强制执行。另一方面，既然不动产所有权人将不动产的全部或者部分设立了居住权，那么原则上对不动产上存在居住权的部分不能进行出租。但依照意思自治的原则，当事人可以依据真实意思表示约定将该不动产的全部进行出租。因此，当事人不仅可以通过设立居住权的不动产保障基本的生活，还可以利用其获得利益。如果这样，居住权就无审查的必要，也无需表明权利人需要用该不动产保障生活，对居住权设立的真实意图更加难以琢磨。对于部分抵押人而言，在其上设定一个虚假的居住权不仅不会影响房屋的价值，还可以对抗执行，阻碍抵押权的实现。

综上，如果抵押人在抵押不动产之前，在该不动产上设置虚假居住权，这样的居住权表面上具有强大的对世效力，抵押权人的权利很难得到兑现。这就需要严格的审查程序对虚假居住权予以涤除，如果仅仅凭借形式审查轻易认定其居住权合同能够对抗抵押权人，则抵押权人及抵押物的受让人的法律地位类似于先租后抵场合下抵押权人及抵押物受让人的法律地位，即抵押权人不得主张涤除居住权协议后拍卖，通过拍卖取得抵押物所有权的买受人亦有义务协助案外人办理居住权设立登记手续，这样将严重影响抵押权的实现以及抵押物受让人的交易安全。

2.抵押权善意取得影响居住权人利益

根据我国《物权法》的规定，无权处分人将他人房屋抵押于第三人，如果第三人受让不动产时具备以下条件，推定其为善意取得，所有权人不能对被抵押的不动产进行追回：一是权利人取得不动产抵押时具备善意；二是不动产必须以市场上的合理价格予以转让；三是不动产须依法依规完成登记。换言之，不动产抵押权的善意取得应符合以下构成要件：一是抵押人在权利登记簿上的主体适格；二是抵押权人取得抵押权时为善意；三是抵押权人有偿取得抵押权。

参照倪某某诉唐某某和中国银行宝山支行虚假贷款案，唐某某通过伪造虚假交易合同、不动产购置证明等虚假文件，在不动产登记交易中心办理了不动产（该不动产系公有住房，从2003年以来将其提供给倪某一家用于生活性暂住）产权登记，之后又将该不动产以其名义抵押给了宝山支行并就该抵押事项签订了合同，以此向银行贷款，并就该不动产办理了抵押登记。之后唐某某因伪造合同等行为入罪，且倪某某就该不动产签订了房屋买卖合同并缴纳了房款。2011年5月，倪某某取得了该不动产的产权并做了登记。之后其请求宝山支行注销其之前取得的抵押权；中国银行宝山支行则主张对该不动产上抵押权善意取得。①参见倪文培诉中国银行股份有限公司上海市宝山支行、唐永平抵押合同案，上海市浦东新区人民法院（2011）浦民六（商）初字第5406号民事判决书、上海市第一中级人民法院（2012）沪一中民六（商）终字第39号民事判决书。

从该案例中可以看出，通过伪造的住房出售合同、个人购房交款凭证等证明文件，取得了不动产的产权登记，后当银行通过完成抵押登记对抵押人发放贷款，之后获得该房屋不动产的人声称该抵押权无效，银行在取得相关法律资格的前提下，可适用善意取得制度取得该抵押权，从而对抗真正的权利人。虽然这一制度保障了抵押权人的利益，但是对该不动产享有居住权的人来说，面临着居住权被涤除的处境，其满足生活的需要无法得到满足。

二、执行程序中“居抵失衡”的原因

（一）涤除程序“同质化”致使利益衡量机制呈现“疲软”状态

根据上文数据可知，在居住权设立之前，租赁权的存在就已对实现房屋价值最大化造成巨大负担，产生了大量抵押权与租赁权冲突的执行案件。在居住权设立之后，因其设立的目的是为了满足居住权人的基本生活需要，则居住权与抵押权的冲突更为凸显。因此对查封的房屋进行强制执行时，应权衡附着于查封房屋之上的各类权益。不同法律关系的冲突容易造成法官运用利益衡量机制时出现偏差，容易走向简单粗暴偏袒一方的处置方式。上文中笔者提到有学者的观点是依据最高人民法院的判例，直接按照利益衡量得出房屋上既有居住权又有抵押权时居住权效力优先的观点，并没有考虑“居抵冲突”的具体情形，以至于法官最终对案件进行裁判时出现同案不同判的现象。

原初设想对存在虚假居住权或无对抗效力的真实居住权进行涤除，这也是抵押权对居住权的“有力反击”。对于涤除虚假居住权笔者无异议，但对于无对抗效力的真实居住权是否也直接移除值得研商。参考《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第31第2款规定，即租赁权在抵押权之后设定，租赁权也不一定会被涤除，除非该租赁权的设置导致该不动产上的抵押权难以实现。若居住权参照适用“居住权影响抵押权实现”需如何界定？试想若被抵押的房屋上存在居住权，虽在执行拍卖阶段不置可否地会影响竞拍积极性，也有可能会因为价值折损或流拍等情况影响抵押物的拍卖，但最终成交的价格因素是会受市场、地理位置等多因素影响，并不必然是居住权影响了抵押权的实现。何况根据“生道执行原则”①生道执行原则：人民法院的强制执行不得侵害被执行人的生存权。，对于善意的居住权人唯一住房仅满足基本住房需要，若直接予以剔除，不利于保障生存权，②参见胡玉鸿：《习近平法治思想中生存权理论研究》，载《苏州大学学报》2021年第2期。而若选择“带居拍卖”，不动产所有权人的改变可能会直接影响居住权人的生活。因此，对于属于生存权的居住权来说，③参见代贞奎、蒲宏斌、何小兵：《居住权保留条件下可执行被执行人唯一住房所有权》，载《人民司法·案例》2016年第8期。虽然“带居拍卖”是综合各方利益后的选择，但是对居住权人可能带来无法预测的后果，这既不符合居住权设立的根本目的，利益衡量机制更无从谈起。

（二）居住权实体审查范围“缺位”致使抵押权利益受损

在执行程序中对居住权进行适当的实体审查是毫无争议的，原因在于登记行为的做出与否是由当事人根据自己真实意愿决定的，并且自愿承担该登记行为带来的负面影响，登记机构无权予以干预，这就导致实践中形式审查为主、实体审查为辅的登记审查标准渐居主导。

当事人根据自己真实意愿决定居住权合同的设立、变更和终止，机构原则上不予干预。登记机构是否需要审查合同主体的适格问题，是否需要审查不动产用于满足日常生活居住，目前都未予以明确。如小产权房所有权人通过设立居住权的方式实现合法销售等问题。这就导致居住权由无偿设立转变为有偿设立，极有可能演变成为一种非典型担保，而相比于租赁担保，居住权登记后的对抗效力和期限的弱约束性都更好。形式审查为主的审查模式在上述问题出现时就略显乏力，致使执行法官在审理不动产上存在居住权的类案时无法准确把握居住合同内容、签订时间等要素，进而将目光转向程序，将实体纠纷交由诉讼程序予以裁决。故当一处不动产上存在抵押权时，后设立的虚假居住权对抵押权的实现较之于虚假租赁权危害性更大。

（三）不动产抵押权“善意”证明标准不一致使居住权利益受损

目前，立法对抵押权善意取得的的评价标准还有待完善，对金融机构来说，抵押贷款时是否提高审查的标准及严控贷款流程，是判断其是否善意的标准。①参见崔德隆诉中国工商银行股份有限公司北京亚运村支行确认合同无效纠纷案，北京市第三中级人民法院（2015）三中民终字第15483号民事判决书。而实践中，金融机构与普通民事主体相比，其善意的审查标准并无较大差别，导致银行放松对疑点信息进行进一步审核。而且在将审查标准降低的情况下，银行能轻易的行使抵押权而获取抵押的不动产，降低自身权益受损的可能性。基于上述问题，如果银行等金融机构无外力予以制约，便没有动力严格审核抵押的贷款信息，那么在不动产上先于抵押权设立的居住权及其权利人将因此遭受利益损失。

不动产所有权善意取得中的“善意”，其含义是指无权处分人处置他人不动产，表现形式上具有合法性，受让人根据一般社会经验合理信赖无权处分人的处分行为。那么不动产抵押权人的“善意”，也可理解为无权处分人抵押他人不动产，因表现形式具有合法性，故受让人对其处分行为具有合理信赖。

从我国审判实践来看，不动产抵押权善意取得之“善意”的判断，各地法院做法不一。对于不动产抵押权是否成立，有些法院认为受让人应实地勘验被抵押的房屋。②参见李格、中国邮政储蓄银行股份有限公司武汉市洪山区支行诉胡小平、王枫霞等人买卖合同纠纷案，湖北省武汉市中级人民法院（2015）鄂武汉中民终字第00208号民事判决书。不过也有法院持相反意见，认为只要进行书面审查就可以，因为不动产登记的公示具有公信力，受让人根据登记簿上记载的权利证明受让被抵押的房产，其可以被认为具有善意。③参见徐红章诉丘保明、李璧妍、丘济平股权转让纠纷案，广东省梅州市中级人民法院（2016）粤14民终94号民事判决书。还有法院认为，抵押权人在基于善意的前提下合法取得被抵押的房产时，不必审查抵押人是否存在违法或者违规的行为。①参见中国银行股份有限公司南通港闸支行诉陆建国借款合同纠纷案，江苏省南通市中级人民法院（2009）通中民二终字第0452号民事判决书。由此可知，目前我国实务界尚未对合理谨慎的注意义务形成一致的判断。

“善意”判断标准的不同，会导致在执行程序中法官在对相关法律法规、司法解释进行理解适用时因主观差异出现偏差，例如，在拍卖被执行人的不动产时，其上还存在着已设立的居住权，而该涉居财产上还存在着冒名设立的抵押权，并且该不动产抵押权符合一般性善意取得的构成要件。执行法官在未有明确规范指引的前提下，往往会根据自己的主观判断来区分个案中的“善意”，甚至不经过利益衡量就涤除不动产上的居住权，这种固化的办案思维往往会导致法律适用层面上的混乱。

三、执行程序中“居抵平衡”规制构建

（一）司法审查：明确审查范围与善意取得基准

1.明确执行程序中居住权实体审查范围

实践中债务人故意签订虚假的租赁合同对抗抵押权的情形时有发生，而如上文所述，居住权作为一种法定用益物权，可以登记但期限无法律规定予以规制，与租赁权相比，其对抗性和公示性更为优越，抵押人与案外人恶意串通虚构居住权的可能性也更大。参照李建俊、赵文萍诉郑旭合等借款合同纠纷案件申请执行监督一案中的观点，该案中的案外人赵永明对被执行的房产声称具有二十年的租赁期限，并以此提出了执行异议。一般情况下，对于涉及案外人实体利益的案件，应当启动执行异议程序对争议事实予以核查。然而，法院没有启动执行异议程序审查“以债抵租”的合同，而是对租赁事实是否存在予以审查，最后认定租赁权有效并赋予其对抗抵押权的效力，属程序违法，应予纠正。②参见李建俊、赵文萍诉郑旭合、临汾市尚霖投资有限公司、王荣华借款合同纠纷案，最高人民法院（2017）最高法执监335号执行裁定书。

审理该案例，应结合举轻以明重的原则，对居住关系进行谨慎的审查，不论在执行或审查中都是关键所在。《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第31条着重强调对未实际用于居住使用的出租房屋不能排除执行，“买卖不破租赁”是针对弱势群体的保护规则，如果承租人未实际使用该房屋或者将其转租，那么可以证明其未将基本生活需求寄托于该出租房，不属于弱势群体，因此不适用“买卖不破租赁”规则。③参见宋帅堂、杜崇:《论以租抵债协议的法律性质及其效力认定》，载《福建金融管理干部学院学报》2019年第3期。类比“买卖不破租赁”对弱势群体保护的宗旨，居住权设立之初的目的也是满足居住权人的基本生活需要。执行过程中，应当首先对某些显而易见的实体性问题进行评判，排除其中一些明显不合理的诉讼请求。之后可对合同进行初步的形式审查，若合同能直接认定为虚假，那么无需进行实体审查，否则应进行实体审查，将执行异议程序的效果最大化。在实体审查的内容方面，需要全面审查合同约定的居住期限、所有权人的使用方式、占有状况、签订的时间等等，并在此基础上进行利益平衡。若权利人并未实际利用该住宅进行生活，则证明该居住权存在虚假设置的可能性，此种情况下该居住权的对抗效力是否有效应予以考察。对高度怀疑“名为居住，实为借贷”的关系，应提高审查的积极性，重点审查其真实性。

2.提高抵押权善意取得审查基准

研判上文提及的倪某某诉唐某某等人虚假贷款案可知，评判金融机构可以适用善意取得制度善意取得抵押物时，重点在于抵押权获取是否具备善意性。

在民法中，于普通主体而言，抵押权人因合理信赖不动产登记而进行交易，在没有相反证据予以推翻的前提下，法律推定其为善意。①参见程啸:《论不动产抵押权的善意取得》，载《财经法学》2017 年第1期。因此，在不动产登记簿上出现不真实的权利记载时，由真实权利人承担债权人取得权利时不具备善意的证明责任。但对银行等金融机构，应适用更高的善意评价基准：其一，银行是否合理谨慎审查抵押物的权利归属。对于不动产抵押，银行应当谨慎审查抵押物的权利归属：外在表现形式的合法性；具体手段包括审查主体身份的适格性，合同文件的完整性等。金融机构的善意的外在表征主要体现在：审查抵押人对抵押物的处分权是否完整、合法。其二，银行是否履行了审慎经营义务。②参见陈丽华金融借款合同纠纷案，江苏省无锡市中级人民法院（2014）锡商再终字第0002号民事判决书。在认定银行善意与否时，应与放款行为结合起来一并考察，银行等金融机构发放贷款时应全面核实借款人和担保人的资信状况。加强与客户的沟通，通过面对面的交流，甄别信息的客观性。对客户提供的抵押物，除实地考察外，还应与有关登记部门核对情况，充分尽到谨慎审查的义务。

（二）利益衡量：完善居住权涤除程序

利益衡量规则是主观上结合了具体的个案对利益进行分配的行为。在不动产上的抵押权和租赁权产生矛盾的时候，按照《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（以下简称《规定》）进行处理，即“不动产上存在的租赁权不会受到强制执行拍卖的影响，但该租赁权的存在影响了先前存在的抵押权或者其他优先受偿权的实现，执行法院应当将其涤除”。此规定充分考虑到了承租人的利益，在保障了抵押物的交换价值的同时，也兼顾了抵押物的使用价值，其规定了只有在租赁权的存在影响到了同一不动产上预先设立的抵押权的实现时，才会选择启动涤除程序，做到了二者之间的平衡。司法实践中，愈来愈多的法院在执行过程中，没有机械化地一律涤除执行标的物上的租赁权，往往采用带租评估的方式，统筹考虑该执行标的物的价值是否能够实现承租人与抵押权人的双方利益以及租赁权对买受人的影响，在征询抵押权人的意见之后，考虑是否启动“带租拍卖”，实现了良好的社会效果。当被执行的不动产上存在居住权时，法院也应慎重经审查后做出是否涤除居住权的裁定。在相关规范未明确是否移除居住权后再行拍卖，可以借鉴各法院在租赁权与抵押权发生冲突时的做法，结合对个案的研判，在评估执行标的物的基础上，对利益轻重进行分配。具体操作中应当注意以下两点：其一，居住权的本质是为了满足居住权人的基本生活需求，相比与租赁权而言，居住权的社会属性更加明显，是居住权人的生存性权利。这就使得“带居拍卖”不同于“带租拍卖”，在对居住权进行初步审查之后，应综合考虑不动产所有权的变更对居住权人的影响，并根据居住权人的具体情况，对竞拍人设定准入门槛，同时还应当适当考虑居住权人的意见，以保障居住权不被虚化。其二，一般情况下，法院应当依照抵押权人的申请选择是否涤除居住权。如果法院依职权涤除居住权，那么将违反私法自治原则，况且只要不涉及到公共利益，法院也无依职权启动涤除程序的必要。此外，《规定》明确要求不动产在查扣完成前进行出租才能排除执行。抵押权以实现物上的交换利益为内容，而居住权的设立损害了不动产上的交换利益，因此后设立的居住权不能对抗先设立的抵押权。

（三）规制改造：改良公示制度与确定对抗效力

1.改良公示制度

执行程序中对于“买卖不破租赁”存在的困难，有学者指出需对现有的公示机制加以调整，以租约期限确定要不要适用强制备案登记。如三年以下的租赁期限，承租人可自行选择是否适用备案登记。居住权亦可分为长期居住权和短期居住权，并细化其规则。长期居住权具有可转移性，不限于特定的居住权人，可进行特定目的的合理运用。①参见申卫星：《视野拓展与功能转换：我国设立居住权必要性的多重视角》，载《中国法学》2005年第5期。长期居住权虽然能够在满足生活需要的同时发挥不动产的剩余价值，但是相较于短期居住权，长期居住权会使得不动产交换价值遭到极大的损害，影响不动产所有权流通性，在“名为居住，实为借贷”的掩护下为法院执行带来极大的阻碍。因此可以通过规制长期居住权，避免上述负面影响的出现：一是将居住权按照居住时间的长短区分为长期和短期；二是确定二者对抗善意抵押权人的条件，如短期居住权以登记为对抗要件，一经登记即发生对抗效力。目前，关于以遗嘱继承方式设立的居住权的登记效力主要有两种说法：其一、居住权登记为“宣示登记”，产生登记处分的登记效力，未经登记的居住权不具有公示效力和公信效力，无法对抗善意第三人。②参见高富平:《物权法原论》，法律出版社2014年版，第698页。其二，遗嘱生效后居住权未登记者，不产生相应的法律后果。①参见中国审判理论研究会民事审判理论专业委员会编著:《民法典物权编条文理解与司法适用》，法律出版社2020年版，第386页。笔者认为，我国立法使用遗产继承宣示主义，②参见刘耀东:《论基于继承与遗赠发生的不动产物权变动——以〈物权法〉第29条为中心》，载《现代法学》2015年第1期。根据《民法典》第230条的规定，居住权如果以遗嘱方式设立，继承开始时，遗嘱继承人即取得居住权。而这种物权的变动，是由非法律行为引起的，可以不用进行登记即产生登记效力，仅仅是无法对抗效力。但是，基于居住权的人身性，居住权人不能处分该权利，故实践中居住权人怠于居住权登记的情况多发。因此，要以立法规范居住权的登记制度。另外，长期居住权的居住期限若超过了三年，那么除完成登记行为外，还要使抵押权人获知期限的具体时间，方能取得对抗善意第三人的效力。

2.确定居住权不同的对抗效力

一是当事人在两个以上的不动产上拥有不同的居住权或者当事人拥有固定的住处，那么居住权不具备排除执行的效力。根据立法原意，居住权设立的目的在于保障当事人的生活所需，若该当事人的居住权不止一个，那么其目的就不会只为保障生活所需。二是具有特定义务的当事人之间设立的居住权，对其效力予以限制。如有学者主张父母与子女之间因不动产的赠与而设立居住权以保障赠与人的生活需要，体现了具有抚养义务的当事人之间因为某些事由在不动产上设立居住权的必要性。③参见王利明：《论民法典物权编中居住权的若干问题》，载《学术月刊》2019年第7期。该居住权在其法定的效果上还存在着道德层面的伦理亲情，一旦该居住权人被限制居住，居住权人便可以通过法律途径维护居住权人的权益，且依据民法意思自治的原则，该种居住权应得到法律的认可，一经登记即具有法律效力。但因该种居住权的基础是特定义务关系人之间的权利义务关系，例如抚养关系、扶养关系等，如果承认该居住权具有对抗抵押权的效力，那么特定义务人即抵押人，便可以凭此抵押将一部分的义务嫁接于抵押权人之上，既损害了抵押权人的利益，又破坏了原有的社会伦理秩序，故该种居住权不应具有对抗抵押权的效力。