二次创作的一个转向：从抗辩到权利

余 博

(贵州师范大学 法学院，贵州 贵阳 550025)

0 引 言

2021年上半年，代表着著作权人的影视公司、内容网站和行业协会等部门联合要求监管机构严厉打击短视频的运剪辑，而代表着使用者的一方则直接于《光明日报》刊文，其认为二次创作是大众自我表达的一种方式，当中蕴含了极高的创造性，应该通过调整立法来肯定这种大众的创作热情。[1]上述现象正是创作者与使用者之间，矛盾进一步激化的具体表现，而这种矛盾产生的原因在于互联网技术的普及改变了作品原有的传播模式，降低了作品使用者利用现有作品进行二次创作的门槛。著作权领域的学者们对于作者权利应当绝对保护以鼓励创造，还是赋予作品更加宽松的流转环境来促进作品传播也存在较大分歧，然而能够达成共识的是，现有的著作权立法模式因其极高的授权成本而难以适应互联网极速传播的特点。因此，为了寻求更加便捷的作品流转渠道，将研究视域从控制授权转变为自发流转，可能是解决互联网时代授权成本过高的有效途径。这也要求对于作为作品流转媒介的二次创作应当辩证看待，充分发挥其正面“中介效应”，在立法上赋予传播者一定权利，促进作品流通，使著作权法向繁荣文化的立法目回归。

1 二次创作的再定位

1.1 二次创作的界定

二次创作指的是二次创作人基于原有作品而为创作，其生成物称为二次创作作品。[2]55通常来说，二次创作会不可避免地使用包括文字、图片、视听作品在内的多种他人作品作为素材，并对这些素材进行加工、再创作。在不同领域的二次创作分别表现为例如游戏直播、同人创作、视频混剪、粉丝作品、短视频等多种形式。

二次创作并非互联网时代独有的产物，但其问题只有在互联网普及之后才作为一个法律问题显现出来。其特征有三点：一是依赖于原有作品而产生的依赖性，这是二次创作的基本特征。如果其创作不依赖于既有作品，那么也不会产生权利归属和利益分配的问题。值得注意的是，二次创作仍然需要有独创性的做功，这是同简单复制、抄袭区别的关键点。[3]76二是涉及面的广阔性，可以说如今互联网产业最兴盛的新领域都与二次创作分不开，比如短视频领域的创作、游戏直播中对游戏著作权的使用等，如果此类二次创作合法性难以保证，将导致产业的低迷。三是通常具有转化性，正是因为其拥有此种属性，能够在一定范围内与原作品相互补益，对于其赋予一定权利才具有正当性，其转化性通常体现在与原作品目的(purpose)、特征(character)的不同上。

1.2 二次创作保护的必要性

纵观当今世界各国立法体例变更，都趋向于增加著作权法的开放性。这种倾向是由互联网的时代特点所决定的。一方面，新兴的著作权迫切地寻求立法上的权利地位；另一方面，基于网络的二次创作完全符合了著作权鼓励创新、促进文化繁荣的著作权立法目的，然而却面临不能获得著作权保护甚至违法的尴尬境地。二次创作相较于作品，因独创性不足而不能成为作品，所以难以得到作者权的高效激励；而相较于现存邻接权，又缺少作者授权而导致其权利来源成为“无源之水，无本之木”(《左传·昭公九年》)，二次创作的著作权保护陷入了困境。在早期，二次创作首先以重混作品的形式进入了著作权学者的研究视域[4]118，近年来新涌现的粉丝作品、游戏直播、视频混剪、短视频等都对于司法实践提出了严峻考验，司法界也直接表明了法律适用的困惑与明确性期望，早期学界讨论较多戏仿作品问题也是该问题的一个表现方面。其中的大多数类型二次创作都基于已有作品而产生，然而由于缺乏作者授权而导致其法律地位长期处于“灰色地带”。作者与使用者之间强烈的利益冲突急需调和，再次讨论二次创作的制度安排、利益分配已经刻不容缓。

2 作者权中心主义的局限性

以著作权法立法目的为进路，《中华人民共和国著作权法》(下称《著作权法》)开篇便提到“鼓励有益于社会主义……的发展与繁荣”，然而大陆法系的著作权体系以高度的创造性标准来确认作品并给予高强度的排他性权利，过于强大的作者权体系挤压了文化产品产生、传播过程中包括使用者在内的各类其他主体利益，一定程度上偏离了公平正义的立法基础。

2.1 立法利益失衡与实践偏移

我国立法体现作者权与使用者之间利益平衡主要在《著作权法》第24条，该条系合理使用条款用列举式法条规定了12种合理使用的情况，并且在2020年修订后改变了原来封闭的合理使用条款，增加了合理使用的接口性条款，为后续立法提供了可能，但是并没有出台新的法规将这种开放性变为向使用者利益倾斜的实法。这种立法上的利益失衡通过司法活动体现出来并在一定程度上得到纠正，法院在实体法缺乏规定的情况下，仍然通过司法裁判的方式对于该立法的不足予以再平衡，这也是司法能动性的一个体现。2011年，王莘诉北京谷翔信息技术有限公司、谷歌公司侵害著作权纠纷案系我国司法裁判首次适用转化性使用的衡量标准来平衡作者与使用者之间的利益失衡。[5]123上海知识产权法院在上海美术电影厂诉新影年代文化传播有限公司、华谊兄弟案的判决书中写道：“原有的艺术价值功能发生了转换，而且转换性程度较高。”发生上述现象的原由在于互联网时代到来之前，创作主体和流通主体多为专职人员，与普通社会公众无涉，著作权人通过媒介的控制来获益已成为极为稳定而有效的制度安排。然而到了互联网时代全民创作的背景下，著作权立法太过强调作者利益的作者中心主义控制路径已经难以满足互联网传播的高效特性[6]89，也使互联网传播的各方难以达成新的利益平衡。利益的再平衡因当通过何种方式来实现？合理使用制度的扩张可以让更多的受众接触到作品而又不涉及侵权问题，但是这显然不能包容生产性使用(productive use)这种最具有创造性的二次创作作品，在美国的司法实践中通过确立转化性使用的检验标准，可以较好地满足生产性使用通过合法性考验的需求，为二次创作作品合法化埋下伏笔。

2.2 二次创作权利地位缺失

一直以来，学界探讨热点围绕在转化性使用的合法性问题以及限度问题，鲜有学者会提及其权利产生的问题，即使是二次创作创作者也付出了“额头流汗”辛劳的情况下。转化性使用在我国著作权法上并无明确规定，但是在司法活动中法院在裁判时却常常使用此概念展开说理，以期拓展合理使用的范围来平衡各种社会利益。[7]162然而上述对于合理使用的扩张，只能解决二次创作的合法性问题，对于是否能够给二次创作者赋予一定权利，从而鼓励文化的繁荣却无法解答与覆盖。从合理使用制度的扩张来达成增加著作权法开放性的目的始终绕不过去一个难题，即不论是美国判例实践中总结出来并通过普通法方式确认的“四要素分析法”，还是《伯尔尼公约》规定的“三步检验法”，亦或是“转化性使用”的特征和目的二分法，都不能很好地解决传统作者授权模式授权成本高、授权效率低下、二次创作者难以获得与其工作量匹配的利益的问题。互联网时代的文化产品已经从“控制获益”模式转向了“传播获益”模式，传播学领域的研究也肯定了这一点，著作权学者若拒绝正面回应这种正当需求，那么这种需求会以其他学科溢出的方式来冲击著作权立法的正义性。故而将那些通过转化性使用规则的二次创作作品合法化，对于通过测试的二次创作作品进行立法确认权利，是著作权法重新平衡作者权与使用者权、个人利益与公共利益的较优选择。

有学者认为，合理使用是一种权利但是应当坚持反向排除的合理使用制度立法模式，理由是合理使用保护的公共利益难以被量化或具体化。[8]63这种将具体分析推入不可知论境地的论断显然是经不起推敲的。因为公共利益可能无法确定，就完全排除具体的二次创作者获得相应权利的可能性，如此做法很难称的上妥当。因此，为了适应互联网时代作品的传播现实，将未经授权而为二次创作赋予一定权利能够更好地促进文化产品的流通，并不会完全替代、侵占作者应有的权利，著作权法保护作者权益的根本目标不会受到影响，反而更广泛的传播会使得作者更好受益。

2.3 著作权法体系的封闭性

我国著作权立法吸收借鉴了两大法系的先进经验，但是从体系上来说更为接近大陆法系的著作权体系，两大法系对于作品的创造性标准是不同的，大陆法系的著作权体系对于作品创造性的要求是高于英美法版权体系对于作品独创性要求的。[9]48作者权为中心的立法模式中作者身份的认定与独创性要求是相互捆绑的，从本质上来讲我国《著作权法》保护的中心在于作者权，而对于使用者及其公众的利益关注较少。同大多数大陆法系国家类似，其建构基础为自然权利的法权观，并以作者授权为纽带建立起了在作品流转过程中产生的权利——邻接权。邻接权的产生因为高度依附于作者权，就此形成了一个以作者权为中心的金字塔体系，先天地排斥其他权利的生成。法典体系本身的封闭性与日趋开放的著作权保护趋势之间形成一道鸿沟，实用性和体系性的矛盾无时无刻不抨击着经典的法典体系立法；对于其他利益相关方的利益也未得到足够的立法关切。正如刘宇晖博士在其论文中呼吁合理使用制度的扩张一样，“……著作权人与公众、使用者间的利益平衡，殊不知随着社会的进步，利益处于不断的变动中……”[10]60过于突出作者的中心控制地位使著作权法立法目的之一的促进文化繁荣之要求难以实现。值得注意的是，大陆法系二分的立法形式更好地区分了不同强度的独创性，并且能够依据独创性水平的不同给予不同程度的激励，这也为修正著作权法的封闭性提供了理论基础和实践支持。二次创作本质上是独创性程度低于原作品的创造物，这也避免了因英美法系较低的独创性要求而导致著作权激励体系的泛化和法律评价功能的缺失。因此，为了增加著作权法的开放性，势必要求改变邻接权高度从属于作者权的权利体系现状，从而为邻接权客体增加更多选择。

3 二次创作权利化的三个层次

二次创作的权利化需要解决三个关键性的问题，且此三者都需要立法的修改与确认。一是二次创作的合法性问题：即何种二次创作是合法的？美国转化性使用规则提供了思路与部分方法；二是权利产生的基础问题，可以通过结合独创性与工作量的方法来确认；三是在何种程度保护这种权利及其可能的路径，依照二次创作创造性程度通过邻接权的方式进行区分的保护。上述三个方面环环相扣，共同构建了二次创作权利化的蓝本。

3.1 合法性标准：转化性使用的引入

利益平衡是贯穿《著作权法》立法司法执法全过程的一个原则，然而法律已然是利益平衡的产物，为何又在著作权领域被频繁地提到呢？这是由知识产权无形的特性所决定，该特性在纸媒时代因其附着物的物理限制还尚能做到较为清晰的权界和较高的侵权成本，而一到互联网时代，“传统著作权侵权和许可制度在面对网络著作权环境时‘窘迫无力’”[11]43。互联网从建构之初就具有强烈的分享属性，而这种分享特性和著作权法授权许可的经典模式是相悖的，这也导致了另一个著作权问题研究的井喷，即以非合意许可为主要许可方式的作品授权新路径，然而这种授权方式只能在一定程度上缓解作者与使用者之间的授权成本过高问题，不能从根本上适应互联网时代的传播特点。[12]39-49

“转化性使用”(transformative use)规则首先在美国确立，其从属于合理使用制度之下，是对于合理使用的进一步创新与发展。《美国版权法》107条规定了合理使用的“四要素分析法”规则，即使用目的、版权性质、使用深度、市场影响。在Campbell案中，美国最高法院的判决打破了普通法的明确规定，将论证引入个案的具体分析，为二次创作留下了合法的生存空间。“著作权保护利益的天平开始向使用者倾斜。”[13]82但是同样值得注意的是转化性使用引入裁判也带来了极高的不确定性，即有可能导致裁判的不统一。Campbell案中通过举证责任加于主张合理使用一方，这表明美国最高法院已经将转化性使用认定为一种积极抗辩，这也表面二次创作人在一定程度上可以预见其行为是否侵权，从而为二次创作的权利化提供了可能。我国新修订的《著作权法》将原来规定在《著作权法实施条例》的“三步检验法”上升为法条，依旧排斥了更为适合时代背景的“四要素分析法”。因此，想要给二次创作赋权还需要更为深厚的学理及现实条件，在当今环境下，引入更加注重实质审查的“四要素检验法”，才能够扩张合理使用的范围，从而为二次创作权利化打下根基。

3.2 权利确认：从独创性出发

吴汉东教授认为，“公平正义是整个合理使用制度的基础”[14]43，而对于有着正面效应的二次创作通过转化性使用赋予其合法地位正是这种公平正义的体现，通过转化性使用规则的引入能够很大程度上解决二次创作的合法性疑问。然而，只确认二次创作的合法性显然是不够的，其不能解决现有著作权立法授权成本高、行权激励少、传播者劳而无获等问题，而赋予传播者更多权利则能够较好地解决上述问题。权利的产生不仅仅需要充足的正当性，还要权利赋予的底层要素，即权利因何而产生。独创性使作品成为作品，也使作者对作品享有专有权，然而，我国著作权法独创性标准的确立，在很大程度上承袭了大陆法系著作权立法思路，使作品的独创性要求在全球范围看都显得畸高。当然，这也为传播者权利的产生留下了空间，著作权因为没有定在的实体，所以二次创作的产生并不导致原权利的消灭或者转移，两者可以相对独立地存在。二次创作的权利赋予要求一定的创造性与一定的工作量相结合，其较低的创造性要求正好满足了普通用户的创造能力，又与简单复制或者简单复制的堆叠区别开。在权利赋予的认定上则需要给予认定人一定的裁量空间进行实质性判断，直到创作性工作使认定人内心产生确信其能够拥有一定权利为限度。

从局部来看，新权利产生会在一定程度上缩减作者权，但如果从更加全局的视角来看，这种新权利带来的广泛传播会利用更加商业化的渠道为作者带来利益。这一局部的缩减在众多著作权领域学者看来是不可接受的，究其缘由在于其观念上认定著作权系私权，而私权“神圣不可侵犯”，然而私法的发展路径显示出，私权神圣理念只能适应自由资本主义时期的生产力水平，随着生产力水平的发展，世界各国都在修法中自发地完成了对于私权神圣理念的修正，因此，在涉及到公益时私权并不当然具有绝对的排他效力。法谚有云：“法律不保护躺在权利上睡觉的人。”著作权法作为知识产权领域产生最早、影响最为广泛的法律，其存在内生性不足，且未设置著作权人主动行权的激励，而后产生的工业产权对于权利人不主动行权均设置了负面激励，这种负面激励能够更加贴合现代社会高速流转的物质生产、消费特性，赋权方法相比于工业产权的强制授权和期限否认而言是较为温和的修正手段。因此，对于二次创作赋权可以在一定程度上促使作者充分行使权利，作者要排除二次创作产生基础的转换性，就必须积极行权将作品权能充分发挥出来。

3.3 邻接权方式的保护路径

封闭的著作权体系在历次《著作权法》的修订中不断趋于开放，比如2020年修订的《著作权法》第24条之(十三)就以开放式的立法模式规定了“法律、行政法规规定的其他情形”，为合理使用制度的拓展留下了窗口。然而就权利体系而言，著作权立法一方面给予作者对于作品近乎无限的权利，而对于邻接权却又坚守权利法定的箴言，直接规定了四种邻接权种类，未给其他种类邻接权的产生留下接口，这正是著作权法体系封闭性所决定的。当然，大陆法系的二元保护体系也为针对创造性不同的作品如何保护的问题提供了思路，例如欧盟就发布了《数据库保护指令》以邻接权方式来保护难以构成作品的汇编数据库。[15]186-190通过改造邻接权的方式来确认二次创作作品是一种极具优越性的路径选择。原因有二：一是二次创作与原作品有着产生上的依赖关系，这同邻接权的产生方式有着内在的一致性；二是通过著作权、邻接权的区分可以对于不同创造性劳动的工作给予不同的法律评价与激励。

分阶层保护模式要求与创造性认定标准相结合，才能充分发挥法的评价功能[16]61-65，对于不同工作量的二次创作要给予不同的评价，且重构后的邻接权体系应当采取区分的赋权态度，对于一般性的二次创作作品可以根据创作事实的完成而直接导致二次创作邻接权的产生，而对于高强度的二次创作甚至超越原作品的二次创作，可以授权给行政机关进行实质性审查后赋予更多权利，这也可以很好地与《著作权法》第四章《与著作权有关的权利》相对接。因为剥离依作者授权而产生邻接权的权利生成模式，加入二次创作著作权类型不需要经过重复的意义论证与体系协调。分阶层的评价模式是公平正义的客观要求，只有这样才能对不同程度的创造性赋予不同的激励与权利确认。就像梅夏英教授在其数据法研究中倡导的数据保护模式一样：要跳出公私法分界的僵化思维，在“分享与控制”[17]26之间找到一个平衡点，让创造文化产品的各种源流都充分涌现。既要给予独创性较强的作品高强度的利益激励，也要求对在互联网这个公共社区上传播的作品设置符合二次创作工作量的激励制度，充分激发社会主体的创作热情。

4 结 语

技术的进步总是在重塑着社会形态，互联网技术的发展使保守、绝对、一味偏向作者利益的著作权立法思路已经难以适应新的社会现状。过于强大的作者权体系在促进了作品产出的同时，也在一定程度上抑制了作品的传播，而文化的繁荣又有赖于文化产品的高频流通。其中作为作品使用者的传播者在这种流通中占据了极为重要的地位，然而作为作品流通承载形式的二次创作却难以在现有的著作权权利体系中找到应有的位置。为促进文化产品的流通，将满足转化性使用标准的二次创作作品确认其合法性几乎是全世界一致的著作权法发展趋势。我国现有的著作权体系造成了极高的授权成本和极低的行权激励，域外经验通过集体授权、模块化合同在一定程度上降低了这种授权成本。然而，这一改变却没有从根本上契合互联网时代的要求，通过为二次创作赋权的改革能够进一步降低作品的授权成本从而促进作品的传播，也能够使得本来倾斜的作者与使用者之间的利益重新平衡，缓和作者与使用者之间的矛盾，增加著作权立法的公平性与作为文化传播载体作品的流通效率。