论强制型书证收集程序的竞合与选择*

曹建军

一、问题的提出

“当代社会中以利害关系者的参加和程序保障为中心内容的程序正义观念在其固有的重要意义基础上获得了前所未有的重要性”。(1)[日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社2002年版，第21页。民事诉讼法为当事人提供了尽可能充分的程序救济机制(如发展多元化纠纷解决程序)与程序选择机会(如推进案件与程序繁简分流)，但是多元化的程序选择也增加了同类程序竞合的几率与当事人选择的困境。例如，案外第三人的四项程序保障路径之间缺乏清晰的界定与统筹，反而造成救济体系的结构紊乱与司法资源的无谓浪费。(2)参见张卫平、任重：《案外第三人权益程序保障体系研究》，载《法律科学》2014年第6期。证据的收集与提出也是民事程序保障的重点领域，法院与当事人在获取证据问题上的相互关系就是程序权利的保障与被保障的关系。(3)参见蔡虹：《论证据制度中的程序保障问题》，载《法商研究》1999年第5期。

2020年5月1日施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《民事证据新规》)第20-24条关于法院调查取证、第25-29条关于证据保全、第45-48条关于书证提出命令，在申请条件、实施措施、法律效果、功能目标等方面存在交叉性和重合性：(1)第20、25、45条对申请期限与申请书记载的要求相似；(2)第23条第3款视听资料与电子数据的法院调取措施与证据保全措施相同；(3)第48条与第95条均规定对方当事人无正当理由拒绝提交调查客体时，法院可裁决对申请人更有利的事实认定。那么当事人在直面程序竞合时究竟应该如何作出选择，分别会产生何种程序法律效果？法院在当事人的程序申请与依职权作出的证据裁决之间，又应当作出何种妥适的安排？

既有的民事诉讼规范、理论与实务并没有重视乃至解答书证收集的程序竞合问题，故有必要在优劣对照与比较法分析的基础上提出针对性的选择方案，以期建构一套内部有序、层次分明的强制型书证收集的程序体系，为书证提出命令在司法实践真正落地生根奠定基础。同时，证据收集程序竞合的疏解方案可以为民事程序竞合的全局解决提供参考性思路，进而为制度上认识民事诉讼程序竞合与程序选择这对矛盾体再添新的视角。

二、强制型书证收集程序的同类竞合

我国书证提出命令的适用数量一直较少且没有明显增长，与法院依申请取证、法院依职权取证有着基本相当的适用表现。证据保全的适用总量约是前者的6倍多，也涉及诸多查封、复制、提取书证的保全情形。(4)参见福建省德化县人民法院(2016)闽0526证保6号民事裁定书、河南省商丘市梁园区人民法院(2019)豫1402民初10395号民事裁定书、贵州省贵阳市云岩区人民法院(2020)黔0103证保1号民事裁定书等。而日本文书提出命令的申请数量远超我国，第一审新受理案件数每年在9-10万件，文书提出命令的申请件数约占其中的2.7%-3%，2020年民事一审案件新受理数量最低时仍约占比1.36%。(5)医疗关系诉讼中，证据保全案件2008年281件、占比29.4%，2019年82件、占比10%，2020年43件、占比6.6%。参见“日本最高裁判所官网”，https://www.courts.go.jp/toukei_siryou/siryo/hokoku_09_hokokusyo/index.html，最后访问日期：2022年5月9日。以下试列举具体案例，说明和印证我国书证领域竞合问题的表现形态及其选择困境。

表：书证收集程序的数据统计与中外对比(2015-2020)(6)2021年10月31日笔者在“中国裁判文书网”以“《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第112条”为关键词，在“理由”上检索共获得民事裁判文书617份，其中，关于第94条792份、第96条630份，而以“《中华人民共和国民事诉讼法》第81条”为关键词共检索到民事裁判文书3862份。

(一)书证提出命令与法院依职权取证

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称《民诉法解释》)以及《民事证据新规》虽然在文义上没有规定依职权的书证提出命令，但司法实务已有案例在形式上反映出法院依职权命令持有人提出书证。

【例1】卢某诉请矿建公司偿还借款，矿建分公司、何某、邓某、陈某承担连带清偿责任。何某、邓某辩称，向卢某出具借条是为分公司项目融资的表见代理，卢某、何某陈述借款时有王某、魏某在场，何某系矿建分公司职员。二审法院依职权责令矿建公司在庭审结束后一周内提交在场证人的住址和联系方式、矿建分公司财务记录和职工工资发放表，法院因其未提交而认定表见代理成立。(7)参见四川省成都市中级人民法院(2016)川01民终1072号民事判决书。

【例2】李某入职万国公司，但未签订书面劳动合同。一审法院释明万国公司提交李某的入职申请表、员工花名册、工资表、考勤记录。由于万国公司未能提交，一审法院认定双方存在事实上的劳动关系。万国公司上诉称，法院责令提交证据违反《民诉法解释》第112条，责令3日内提交违反举证期限不少于15日的规定。二审法院认为，用人单位应当提供其掌握的与劳动争议有关的证据。(8)参见河南省郑州市中级人民法院(2017)豫01民终2650号民事判决书。

【例3】信达诚公司将大厦部分空间租给肥羊城火锅店，现租赁合同到期，诉请腾退房屋、支付占用费。被告辩称，双方在2015年9月续签了2年合同，合同文本交给原告盖章后没有取回。一审、二审法院均认为，被告提供的原告经理的录音可以证明已将续租合同交给原告，经法院释明，信达诚公司无正当理由不提交合同文本，认定续租合同存在且合同有信达诚公司的签字。(9)参见北京市第一中级人民法院(2016)京01民终4196号民事判决书。

例1，法院依职权责令被告提出能够证明在场证人身份的劳动关系书证资料。例2，原审被告在上诉中对一审法院主动“释明”或“责令”己方提交书证的职权行为提出异议。例3，法院在没有当事人申请时释明另一方当事人提出租赁合同的文本，试图以证据提出的释明理论印证依职权责令提出书证的正当性。但是，例2、例3的“释明”超出了举证释明的利他性，落入到利己的职权性。因为当事人没有响应法院的释明时，不应当遭受法院的制裁或不利认定，释明只是法院督促当事人充分举证的手段，而非帮助法官形成心证的证据调查，释明不能侵犯当事人对证据提出的选择权和处分权。(10)参见[日]高桥宏志：《民事诉讼法：制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第359页。同时，三个案例关于推定真实的法律效果虽符合书证提出命令的制度外观，但却不属于《民诉法解释》第96条法院依职权收集证据的五种法定情形，由此陷入进退维谷、两面抵触的困境。(11)书证提出命令属于证据申请的方法之一，法院的证据调查依据辩论主义是以当事人申请为原则，法院准许调查申请之后被命令提出书证的对方在期日内正式提交书证供法院阅读查证。故法院依职权取证与依职权命令提出书证的竞合主要是指依职权启动证据调查的主动性相同。参见[日]秋山幹男等：《コンメンタール民事诉讼法(Ⅳ)》，日本评论社2010年版，第74页。

(二)书证提出命令与法院依申请取证

书证在对方当事人的控制之下无疑属于不能自行取证的客观原因，例如原告申请法院责令被告提交其名下某银行账户2019年11月的全部银行流水记录，就属于证据受被告控制而原告直接调取存在客观困难，既符合书证提出命令的申请条件，也符合法院向第三人银行调取账户资料的申请条件。(12)参见安徽省阜阳市颍东区人民法院(2020)皖1203民初3781号民事裁定书。《民诉法解释》第94条第2款后句也基本与《民诉法解释》第112条的表述一致，《民事证据新规》第20条删除了2001年旧法第19条第2款允许申请人对不予准许的通知书申请复议的规定，使得两者之间的同质化更趋明显。

【例4】远鹏公司诉请鑫泓公司按合作开发合同约定的30%分配项目利润。原告提交《调查收集证据申请书》和《司法审计申请书》，法院向被告发出《举证通知书》。被告第一次开庭时没有提交，法院发出民事裁定责令被告提交财务、销售、成本、利润等相关书证。被告复议称项目还未完成而无法确定利润和成本，法院裁定驳回。因远鹏公司依约享有对项目利润的知情权和分配权，庭审中被告陈述已自行委托审计，故法院酌情判令鑫泓公司分配3000万元。(13)参见湖南省岳阳市中级人民法院(2015)岳中民一初字第11号民事判决书。

【例5】杜某1诉请杜某2支付工资15万元及未签订书面合同的劳动赔偿。原告向法院申请调取保存在被告处的预支工资收条原件、许某记录的小记录本原件、原告记录的考勤表原件，法院比照《民诉法解释》第94条与第112条，认为原告应当申请法院责令被告提交，故不予准许原告的调取证据申请。(14)参见河北省唐山市中级人民法院(2020)冀02民终4449号民事判决书。

【例6】李某诉称刘某伪造《农村土地承包经营权流转合同》，取得原本属于己方的土地经营权，请求法院确认合同不成立并赔偿损失。原告申请法院责令对方提交合同原件并对签名进行鉴定，法院发出《提交证据通知书》，责令五日内提交却至今未有回复。法院又向当地村委会及财经所调查取证，但均未能取得合同原件及原、被告之间土地流转的档案材料。故法院认定合同不能成立。(15)参见湖北省嘉鱼县人民法院(2019)鄂1221民初1284号民事判决书。

例4，当事人按照法院依申请收集证据的程序提出申请和复议，而法院也按照相应的申请程序进行审查与裁定，呈现出书证提出命令与法院依申请收集证据的混同局面。例5，法院认为书证提出命令优先于当事人申请法院收集证据程序，司法实践已经出现程序保障充分的书证提出命令挤压法院依申请收集证据的现象。例6，法院不敢贸然适用不利证据推定规则，接续运用依申请收集证据程序以验证证据获取的可能性。同类程序的并存已经引起法院的适用疑虑，被申请人无正当理由拒不遵从书证提出命令的，法院可能会不懈尝试亲临现场收集书证，以超越法定要求而努力查明案件真实。

(三)书证提出命令与证据保全

书证持有人或控制人毁灭或篡改书证较为便利，出于两造当事人的利益对立也有动机隐藏或毁灭于己不利的证据材料。2020年11月9日通过的《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《知产证据规定》)第11-18条证据保全规则与第24-26条证据提出命令规则并存，两者的客体范围均不限于书证，且第13条无正当理由拒不配合或妨害证据保全与第25条拒不提交证据或实施妨害使用证据的行为在法律后果上高度相似。

【例7】泓利公司提交了立信公司商业秘密侵权获利的初步证据，并申请一审法院保全立信公司的财务账册、生产销售记录等书证、电子资料。但立信公司以涉及商业秘密为由拒不提交。二审法院结合侵权的时间、手段、情节、后果，参考原告《专项审计报告》以及被告获利情况统计表等，酌定赔偿150万元。(16)参见最高人民法院(2016)最高法民申2460号民事裁定书。

【例8】杨某诉请嘉恒公司、王某解除合作开发合同，支付投资、收益。一审法院根据杨某的申请，裁定查封被告近三年的会计账簿、记账凭证、财务报表以及相关合同。被申请人在多次限定期限内故意拖延近3个月，提交的材料中存在诸多瑕疵且没有合理解释，导致无法进行审计清算，最终法院认定杨某主张的合作项目投资860万元及收益1140万元。(17)参见山东省高级人民法院(2016)鲁民终15号民事判决书。

【例9】李某诉请电建公司支付其签订海外项目的奖金800万元，二审中申请法院保全被告海外项目的银行流水、关联公司的银行流水和税务资料，因李某未能证明证据可能灭失或以后难以取得，法院未予准许。李某申请法院向某集团公司核发调查令查明海外项目的中标价格、目标贷款利率，法院以调查令只签发给代理律师为由驳回申请。李某又申请法院责令某集团公司出具相关协议，法院以被申请人并非本案当事人、申请人未举证证明取证必要性为由驳回申请。(18)参见上海市第一中级人民法院(2020)沪01民终6390号民事判决书。关于民事调查令与书证提出命令的关系，参见曹建军：《论民事调查令的实践基础与规范理性》，载《法学家》2019年第3期。

如例7、例8所示，法院可能因紧迫性先进行证据保全，再以《民诉法解释》第112条作为违反书证保全裁定的法律后果，或者在现场保全不成时责令限期提交保全裁定列举的书证。在前者，当事人违反书证提出命令与违反证据保全裁定具有相同的法律效果，许多法院会适用《民诉法解释》第112条替代《民事证据新规》第95条证明妨害规则。在后者，直接取证型证据保全可能转化为间接提交型书证提出命令，两类规则相互交杂、难解难分。这也引起了例9所示当事人依次申请证据保全、调查令、书证提出命令的现象，制度适用者也不能合理区分高度相似的证据收集程序。

三、书证提出命令与职权证据收集间的选择与协调

书证提出命令是当事人证据申请与法院证据决定的有机组合，法院依申请取证省略了被申请人的防御程序，法院依职权取证免除了申请人对收集必要性的举证负担。既然书证提出命令是法院依申请取证的特别规定，也是法院依职权取证的前置阶段，那么是否有必要增设依职权的书证提出命令，是否应叠加适用书证提出命令与法院依申请取证以增强取证的力度和程序说理的依据呢？前者须解决职权命令的正当性与合理性问题，后者须解决程序的适用关系及其顺序问题。

(一)书证提出命令与法院依职权取证之间的选择

《民诉法解释》第96条规定法院依职权收集审理案件需要的证据，主要指向可能损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的实体性事项以及法院控制和推进的程序性事项。由于法定事由的界定标准没有考虑证据不均衡分布的影响，因此不可能借由该条的法律解释，赋予法院依职权命令提出书证的权力。然而，我国司法实务自发形成的依职权的书证提出命令主要包括：(1)责令用人单位提交职工考勤记录、工资支付记录、财务凭证及账册，证明原告主张的薪资欠付、经济补偿及其数额的事实是否真实；(19)参见江苏省海安市人民法院(2021)苏0621民初3491号民事判决书、陕西省咸阳市中级人民法院(2020)陕04民终709号民事判决书、北京市顺义区人民法院(2020)京0113民初6867号民事判决书等。(2)责令一方提交检材以供鉴定或审计，因其无正当理由拒不提供而认定申请人主张的事实为真实；(20)参见辽宁省凌源市人民法院(2019)辽1382民初3250号民事判决书、广东省广州市越秀区人民法院(2019)粤0104民初34647号民事判决书等。(3)以维护国家利益、公共利益或他人权益为由责令公法人提交其制作或保管的书证，以查明案件基本事实或核对一方举证的辅助事实；(21)参见福建省宁德市中级人民法院(2019)闽09民终1652号民事判决书、广东省佛山市中级人民法院(2020)粤06民终2668号民事判决书、湖北省黄冈市中级人民法院(2016)鄂11民终441号民事判决书等。(4)责令制作和保存书证的一方当事人提交原件，核对举证方提交的复印件的真实性。(22)参见成都铁路运输中级法院(2020)川71民终35号民事判决书、山西省晋中市中级人民法院(2020)晋07民终786号民事判决书、江西省峡江县人民法院(2019)赣0823民初985号民事判决书等。

账簿凭证的职权性提出命令已由劳动关系纠纷扩展至征地补偿、雇佣关系、合伙关系、建设工程施工合同等其他纠纷，(23)参见陕西省咸阳市渭城区人民法院(2019)陕0404民初1340号民事判决书、山东省莘县人民法院(2020)鲁1522民初3663号民事判决书、重庆市涪陵区人民法院(2020)渝0102民初4891号民事判决书等。但我国只有知识产权诉讼领域存在依职权命令提出商业账簿的特殊规定。(24)日本依职权的文书提出命令也只存在于特别法，如商法第19条的商业账簿、公司法第434条的会计账簿和第443条的计算文件、专利法第105条的证明侵权行为和计算损害的必要文件。同前注，[日]秋山幹男等书，第371页。2020年修正的《专利法》第71条第4款、2020年修正的《著作权法》第54条第4款、2019年修正的《商标法》第63条第2款均规定，法院为确定赔偿数额且权利人已经尽力举证时，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料等。依据《会计法》第3条和《刑法》第162条之一，任何单位均应设置会计账簿并保证真实性、完整性，不得隐匿或故意销毁。涉案当事人一般是拥有完善财务会计制度的单位，财务账簿、会计凭证等经常用以证明当事人主张的侵权赔偿数额。同时《知产证据规定》第26条新设秘密保持命令制度，保护诉讼中的商业秘密以解除当事人举证时的忧虑。

可见，知识产权诉讼的职权命令已经初步具备现实基础：(1)刑事或行政法规确定持有人负有书证保管义务，定期检查的管理制度也可以保障书证的真实性和完整性；(2)特定书证与纠纷事实已经形成经常性的证明关系，这增加了命令提出书证的必要性与可行性；(3)客观原因造成证据的不均衡分布，使得职权责令不会破坏既有的举证制度；(4)秘密保护制度可以均衡持有人的秘密利益与举证人的证明权益，防范书证记载内容的泄露和传播；(5)当事人穷尽必要的举证责任，仍不能证明案件的基本事实，使得当事人的合法权益可能蒙受证明手段的局限。不过，《知产证据规定》第24条依旧强调“当事人书面申请”，明确区别于第2条法院“根据当事人的主张及待证事实、当事人的证据持有情况、举证能力等，要求当事人提供有关证据”。因为法定赔偿规则可以消解无法查证侵权人获利的风险，有效替代法院的事实探知重担。因此，知识产权诉讼领域的个别特例既不具有制度稳定性，也不能推论民事诉讼的基本领域也要实行依职权的书证提出命令。

鉴定材料的职权性提出命令缺乏相应的法律依据，鉴定人有权取得和了解鉴定材料，但被申请人是否负有强制提交检材的诉讼义务以及证明妨害的法定责任并不明确。《民事证据新规》第30条规定了鉴定申请的举证释明与职权委托，但法院依职权委托鉴定仍要受《民诉法解释》第96条第1款的法定限制。第31条规定，对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人拒不提供相关材料时，承担举证不能的法律后果，并非持有书证的反证方承担推定真实的法律后果。公文书的职权性提出命令已经以第三人为调查对象，超越现行法有关对方当事人的主体限定。(25)我国台湾地区“民事诉讼法”第350条规定依职权命令提出公文书，但《德国民事诉讼法》第273条、《日本民事诉讼法》第228条负有提出义务的公文书实际上仍属于引用型文书。但是，公文书的提交属于法院依申请收集的范围，不宜转移到职权色彩更强、程序保障更弱的主动型职权收集程序。

核实材料的职权性提出命令符合我国实务中广泛存在的为核实证据真实性或面向辅助事实的职权收集行为。(26)参见海南省高级人民法院(2018)琼民终28号民事判决书、河北省邯郸市中级人民法院(2020)冀04民终3649号民事判决书、广西壮族自治区南宁市中级人民法院(2017)桂01民终2010号民事判决书等。有的法院认为，依职权提取相关书证作为佐证的，可以补强证据价值和事实认定，属于法院审查核实证据的法定职权。若依职权调取的证据不属于本案唯一或主要的裁判依据，或不影响本案实体处理结果的，超出取证范围的程序瑕疵不属于严重违反法定程序的重审或再审事由。(27)参见西藏自治区拉萨市中级人民法院(2015)拉民一终字第196号民事判决书、四川省高级人民法院(2019)川民申1679号民事裁定书。那么，法院为补足其对证据真实性的自由心证，如审核复印件、单方制作的书证、书证上的签名或印章的，可否依职权收集相关佐证材料呢？

大陆法系文书提出命令的职权介入模式主要包括职权命令、释明处分、先释明再命令三类。《德国民事诉讼法》2001年新增第142条法院依职权命令文书提出的一般性规定，以强化第一审程序的审理功能，帮助法院尽可能在早期阶段总体把握作为诉讼基础的案件事实。为调和第142条无条件的提出义务与第422、423条要件限定的提出义务，通说认为法院不能命令提出当事人没有主张的新事实，不能剥夺当事人对诉讼资料的控制权限。(28)第142条在司法实务的使用其实十分有限，尚不足以动摇辩论主义在民事诉讼以及证据调查中的基础性地位。参见[日]德田和幸等：《民事程序法制の展开と程序原则》，弘文堂2016年版，第431页。《日本民事诉讼法》第151条第1款第3项规定，法院为明确诉讼关系，可以通过释明处分的方式促使当事人提出其持有的诉讼文书或诉讼中已引用的文书以及其他物件。因为法院只有阅读文书才能理解当事人的主张。例如，法院向当事人释明长期交易的内容和进款情况不明确时，可以命令当事人提出其曾经援引的合同书或账簿等。(29)参见[德]Gerhard Wagner：《诉讼当事者による文书提出——情报提供义务と拒绝权》,[日]河野宪一郎译，载《商学讨究》2011年第4期。日本1948年就删除了法院职权调查条款，司法实务里法院基本也不会利用释明处分的文书提出命令。参见[日]秋山幹男等：《コンメンタール民事诉讼法(Ⅲ)》，日本评论社2008年版，第300-301页。我国台湾地区“民事诉讼法”第288条第1款规定职权证据调查，第203条第2款、第269条均是指法院通过释明处分的形式命令文书提出，若经法院依据第199条释明当事人声明证据，当事人仍有主观上驽钝或受外力牵制等情形，或者法院欠缺判断能力而须鉴定时，才有法院职权介入的必要。(30)参见姜世明：《民事诉讼法注释书(四)》，新学林出版股份有限公司2013年版，第294页。

两相对照，核实材料的职权提出命令与日本法上释明提出引用型文书具有一定的相似性，若一方提出关涉主要事实的书证复印件，法院有权命令对方提出其持有的原件，以查明证据及相应事实的真实性。核实材料的职权提出命令也与德国法上依职权的文书提出命令具有一致性目标，均为促进早期的争点整理。但我国司法实务上出现的形式上的依职权责令提出书证更适宜在实质上纳入《民事证据新规》第2条第1款的举证释明制度。举证释明与职权证据收集具有时间上的前后相继、作用上的替代与补充关系，举证释明一定程度上消解了职权收集证据的需求。法院释明权的行使范围应当限制在当事人陈述中最低限度的暗示，即能从当事人的已有陈述中得到线索的事项。(31)参见任重：《我国民事诉讼释明边界问题研究》，载《中国法学》2018年第6期。由于《民事证据新规》第2条第1款更接近于法律观点上的释明而非提出具体证据申请的释明，故我国举证释明制度应当在方式、内容、范围等方面进行对应性的完善。如果依申请的证据调查结果对该方当事人不利，再释明提出其他证据申请的，或一方当事人申请的证据已能证明待证事实，再释明对方当事人提出反证的，均属于超越释明权的合理范围，从辩论主义的补充地位迈入了职权干涉的越矩境地。(32)参见杨建华：《民事诉讼法论文选辑》(上册)，五南图书出版公司1984年版，第326页。

(二)书证提出命令与法院依申请取证之间的协调

我国《民诉法解释》和《民事证据新规》已经为书证提出命令配置了较为全面周延的程序规范，而法院依申请收集证据却仍然面临程序保障匮乏的批判。首先，如何具体明确法院决定取证与否的判断标准、双方能否对席辩论或有发表意见的渠道、法院调查收集证据的手段和范围有无约束等问题，仍有待配置细致的规定与可操作性的规则。其次，法院对调查收集证据的申请享有巨大的自由裁量权，既缺乏程序的稳定性和可期待性，又缺乏程序的规范性和有序性，产生权责分离的矛盾。法院在实际调查取证过程中可能偏袒一方，而刻意选择对一方有利或故意忽视对另一方不利的证据。如果法院拒绝当事人的取证申请，司法实践中经常出现不说明理由或简单说明理由的现象。这反映出法院对当事人的申请调查取证权缺乏程序上的重视，损害了当事人的程序权利与程序主体地位。(33)参见李浩：《论民事诉讼当事人的申请调查取证权》，载《法学家》2010年第3期。最后，法院依申请取证程序在司法实践的运行中已经表现出当事人申请程序不规范、法院的审查标准不统一、法院的调查取证程序不正式、法院存在不愿调查取证的现实倾向、二审或再审难以审查原审调查取证的决定标准等严重问题。(34)参见毋爱斌：《当事人申请调查取证制度运行的异化与回归——基于S法院民商事司法实践的实证分析》，载《西南政法大学学报》2014年第4期。

由于书证提出命令是对当事人申请法院收集证据的具体落实和完善，当事人申请法院收集对方控制的书证时可以优先适用程序保障更加充足的书证提出命令。但另一方面，法院依申请取证自有独特的适用领域与明显的程序优势，不能完全为书证提出命令所替代：(1)客体范围更宽，其实质是当事人负有一般化义务的证据提出命令，法院既可以收集言辞证据，如询问证人并制作庭外调查笔录，也可以向第三人调取其持有的所有类型书证，书证以外的其他证据(包括物证、鉴定检材等)也属于调取范围之列；(2)法院可以现场调查核实被申请人的书证持有状况，邀请当事人、诉讼代理人、专家辅助人或鉴定人到场协助，有利于提高取证的准确性和调查的实效性；(3)法院亲自调取国家机关或管理部门存档的公文书证，既符合我国档案管理的既有规定，也契合对公协助行为的现实逻辑，有利于获得案外第三人的协助并增加取证成功率；(4)法院违法收集主要证据或违法驳回证据申请的，当事人可以依据《民诉法解释》第323条、《民事诉讼法》第207条，提起上诉或申请再审以纠正法院违反法定证据收集程序的行为，弥补了当事人对书证提出命令无法提出复议、上诉、再审的规范上缺憾。

四、书证提出命令与证据保全间的选择与协调

在日本，法院一般倾向于对其证据调查的必要性进行严格审查，经常以不具有必要性为由驳回当事人对文书提出的申请。但实务上文书提出命令已经具有证据收集的现实功能，故实务界主张应当根据证据不均衡分布的程度、审理的进展状况等放宽对其调查必要性的审查，以发挥其促进早期争点整理与证据收集的正面机能。(35)参见日本律师联合会研讨会报告书：《民事裁判における情报·证据收集方法の确立に向けて》(2018年9月4日)，第5、8页，https://www.nichibenren.or.jp/activity/justice/minjisihoukaikaku.html，最后访问日期：2022年5月9日。我国书证提出命令亦是如此，加之证据保全向证据收集的功能扩张，使得两者存在适用上的交叉与竞合。由于证据保全具有直接性、强制性和职权性的特征，可能会以其取证功效和启动便利排挤相对劣势的书证提出命令。故两者竞合的选择方案须根据各自的程序优势做出妥当的安排，合理限定证据保全的边界以实现两者的协调与互补。

(一)程序的对照与择一

证据保全程序收集证据的实际功效更加显著，可以在诉前和诉中及时且直接地强制获取当事人和第三人控制的书证：第一，书证的保全方法与财产保全、执行措施高度相似，我国的证据保全程序实际上已经是对证据的直接强制执行。实务中法院最常使用的保全方法就是扣押书证，可以最便捷、最有效地达到保全效果，尤其是在知识产权案件中直接扣押与侵权行为和赔偿数额的认定有关的书证，可以避免侵权人销毁或隐匿书证。(36)参见许少波：《民事证据保全制度研究——以法院为中心的分析》，法律出版社2013年版，第145页。第二，证据保全的客体和对象范围均没有特殊限制。法院的证据保全裁定既可以针对超越提出义务范围的书证，也可以针对书证、视听资料、电子数据以外的其他证据种类。《知产证据规定》第15条第2款规定，证据为案外人持有的，人民法院可以对其持有的证据采取保全措施。第三，证据保全具有相对完备的救济程序，可以参照适用《民事诉讼法》第111条复议救济条款，自收到裁定书之日起五日内可向本院申请复议，复议期间不停止裁定的执行。且《知产证据规定》第17条规定，被申请人对证据保全的范围、措施、必要性等提出异议并提供相关证据，人民法院经审查认为异议理由成立的，可以变更、终止、解除证据保全。

书证提出命令的优势则主要体现在举措温和、成本低廉、保障周延。其一，被申请人应当遵照裁定向法院递交或邮寄书证材料，虽不排除距离遥远或管理需要时由法院在文件保管地进行证据调查，但因为不利证据推定的间接强制，法院没有必要依裁定对被申请人采取直接强制措施。而法院进行证据保全时可能要强行进入被申请人的生活住所或营业场所，常常遭遇抗拒或阻挠，激化双方当事人之间以及被申请人与法院之间的对立和矛盾，在当前的司法环境下可能引发不利社会影响。其二，申请人无须为书证提出命令缴纳申请费和提供担保，只需负担因提交书证可能产生的费用。书证提出义务是由被申请人履行，法院原则上也不必外出进行取证调查，故不必补偿法院的劳费。而证据保全的成本相对较高，尤其是异地保全，既加重法院和申请人的负担，又影响诉讼程序的顺畅进行。其三，书证提出命令的审查程序包括听证、举证和辩论，是在双方当事人主张和举证的基础上作出命令与否的裁定，可谓相对审慎全面的事前审查程序。而我国一般民事诉讼(除知识产权诉讼)的证据保全只须接收申请人一方的意见及其举证，是以独立型事后复议救济取代事前审查程序。故书证提出命令具有救济的及时性特点，而证据保全则具有执行的快速性特点。

至于证据保全是否具有比书证提出命令更早进入证据调查的程序优势，则需要结合我国的法律规定与制度语境。依据大陆法系的条文与法理，证据保全是预先进行的证据调查，因保全的紧迫性与证据的危险性，法院在正式的证据调查程序之前通知当事人到场并阅览文书、获知内容。诉讼中经当事人陈述或宣读证据保全笔录，受诉法院无需再对该证据调查笔录或被保全的书证进行证据调查。(37)参见占善刚：《证据保全程序参照适用保全程序质疑——〈中华人民共和国民事诉讼法〉第81条第3款检讨》，载《法商研究》2015年第6期。而文书的证据调查程序是以书证的申请或提出为起始，书证在提出之后立刻进入正式的证据调查程序，在证据调查的时间阶段上稍晚于证据保全的调查程序。(38)参见[德]罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德：《德国民事诉讼法(下)》，李大雪译，中国法制出版社2007年版，第859-868、888-892页。但依据《知产证据规定》第14、16条，法院无论是采取控制型保全措施还是固定内容型保全措施，均只是为全面反映证据的真实状态，而非要在保全程序中直接查验核定其证明力。同样的，依据《民事证据新规》第47条第2款，命令提交的书证也要交给当事人质证，进入法庭调查和法庭辩论程序。换言之，书证保全是以勘验方法固定文书的原本和形式证明力，还是以书证方法直接调查文书的内容及实质证明力，应当视证据保全的类型及其功能而定。(39)参见[日]栗田隆：《文书提出命令の机能の扩张──文书作成命令等を含む提出命令と诉讼系属前の提出命令》，载《关西大学法学论集》2013年第5期。若是纷争解决型证据保全，应当以书证调查方法查明文书的内容，如此才能事前及时确定纠纷事实；若是传统型证据保全，应当以勘验方法取得和固定文书的真实内容，书证内容的实质证明力应当留待正式的法庭调查程序查明。

综上，两者实际上形成了不同层次的取证功能，可以满足不同需求的取证利益。资力雄厚、取证迫切的当事人可能更倾向于证据保全，而面临案多人少压力的法院可能更青睐程序保障充足的书证提出命令。2019年以后陆续修正的《专利法》第71条第2款、《著作权法》第54条第2款、《商标法》第63条第3款大幅提高了法定赔偿限额，改变了知识产权诉讼当事人为获得较高的赔偿数额而申请证据保全以查证对方侵权获利的偏好现象。(40)参见徐春建、刘思彬、张学军：《知识产权损害赔偿的证据规则》，载《人民司法》2012年第17期。

(二)程序的协调与兼顾

为协调证据保全与书证提出命令的适用关系，大陆法系民事诉讼法一般规定了差异化的程序要件与效果。《德国民事诉讼法》第485条将原先的证据保全程序改造为独立证据程序，按照适用阶段的不同可以划分为传统型证据保全与诉前纷争解决型证据保全。第485条第1款的传统型证据保全以紧急性和证据危险性为保全的必要性要件，保全措施只能适用于勘验、证人、鉴定三种证据方法，并不包括当事人询问和书证。之所以排除书证的适用，是因为德国的立法、学说、实务对文书提出义务在实体法和程序法的要件设有相当周密的规定，没有必要再对书证进行证据保全。(41)参见孔令章：《论法院诉前证据保全制度——借鉴德国独立证据调查程序的思考》，载《现代法学》2011年第3期。第485条第2款诉前纷争解决型证据保全限于诉前阶段，旨在促进当事人达成和解、避免诉讼纷争，因此扩张当事人诉前收集证据信息的权利和手段，不再以调查和固定证据方法为目的。日本的证据保全决定本身并没有强制提出书证或物证的效力，被申请人违反证据保全决定时并没有法定的不利制裁，如果被申请人懈怠或拒绝提出保全对象，当事人必须向法院申请发出文书提出命令或检证物提出命令。(42)参见[日]伊藤真：《民事诉讼法(第四版补订版)》，曹云吉译，北京大学出版社2019年版，第309-311页。因此，日本法允许在证据保全程序中发出文书提出命令，两者是互补与兼容的关系。同时，对于第220条第4款规定的五种文书提出义务的例外，可以通过证据保全程序收集这五种没有提出义务的文书，但是证据保全决定也会慎重考虑相对方的权利保护，因而也经常存在不能期待被申请人配合保全程序的情形。(43)参见[日]东京地裁证据保全研究会编著：《证据保全の实务》，金融财政事情研究会2006年版，第112、122页。

然而，我国台湾地区“民事诉讼法”第368条传统型证据保全允许采用书证调查方法，诉前纷争解决型证据保全也覆盖书证，在程序适用的范围上比德国仅限于书面鉴定要更加宽泛。学者刘玉中认为，新法注重发挥诉前证据保全的证据收集功能，建议对不协助证据保全的主体科处罚锾，在必要时采取直接强制的方式。(44)参见刘玉中：《民事诉讼上证据收集之研究》，台北大学2005年博士学位论文，第256-257页。学者许士宦主张，可以依法律解释出一般化的文书提出义务，且允许对第三人强制执行文书提出命令，证据保全程序已经不再是本案诉讼程序的附随程序，而是与后者具有阶段性和连续性的关系。(45)参见许士宦：《证据开示制度与秘密保护程序——以证据保全与文书提出命令为中心》，台湾大学1999年博士学位论文，第364-366页。若相对人对证据保全的不当妨碍已非强制处分能够排除时，我国台湾地区“民事诉讼法”第282条之一关于证明妨害、第345条关于文书提出命令等的制裁仍可适用。且第10条第1项规定，文书持有人无正当理由不遵从法院的文书提出命令时，法院可以裁定课处新台币3万元以下罚锾，必要时得以裁定命令强制处分。故文书提出命令与证据保全程序杂糅，皆可用于强制对方当事人或第三人提出文书，且可直接强制执行。证据保全的强制执行没有效果时仍可适用证明妨害、文书提出命令的推定真实或者处以罚锾。长此以往，强化后的证据保全将替代文书提出命令，使得“智慧财产案件审理法”中的文书提出命令条款虚置。(46)参见刘孔中、冯震宇、谢铭洋：《专利证据保全及智慧财产权人相关资讯实体请求权之研究》，载《月旦法学杂志》2014年第226期。

因此，我国的证据保全与书证提出命令能否兼容的关键在于，保全要件是否限于紧急性事由。若再放宽保全要件上的紧急性要求，那么当事人完全可以绕道证据保全程序收集书证，不仅能摆脱《民事证据新规》第47条书证提出义务的限制性范围，而且将突破书证提出命令不能据以强制执行的谦抑性。故我国应当限制传统型证据保全的要件解释与效力范围，依据当事人的申请与初步证据材料谨慎审查和认定证据的重要性、收集的必要性、保全的紧迫性、灭失的危险性等要件是否齐备，尤其是当保全失去紧迫性和危险性时，应当将现场保全的直接强制措施及时转化为责令提交书证的间接强制措施。

五、书证收集程序选择的基本思路

随着我国程序法治的发展与程序规则的健全，愈加充分的多元程序供给为当事人的程序保障奠定了前提和基础，当事人也获得在不同纠纷解决方式或不同程序事项之间自主选择的机会和权利。但无条件的程序竞合和无秩序的程序选择也会造成程序不安、实务混乱、制度变异、资源耗费等严重问题，故对当事人的程序选择权应当附加一定的限制。一是立法者对程序选择的许可范围与禁止范围进行限定，如协议仲裁的范围、协议管辖的范围、非公开审理方式的选择、简易与普通程序的转化等；二是立法者对程序选择的先后顺位进行限定，如劳动仲裁前置、先行调解等。我国应当以程序的差异性和利益的差异性为标准重新审视民事程序的供给与分类。因为程序选择权的存在有三项前提：一是“程序之间的差异使选择成为必要”；二是“不同程序对当事人的利益带来不同影响”；三是“法院在必要时能够根据诉讼当事人的特殊需要来塑造程序”。(47)李浩：《民事程序选择权：法理分析与制度完善》，载《中国法学》2007年第6期。只有不同“程序群”之间以及“程序群”内部均实现差异化、层次化、有序化、体系化的界定与布局，当事人程序选择权的配置与行使才能是合理和正当的。

(一)书证收集程序竞合的根源分析

书证提出命令与法院依申请收集证据、依职权收集证据、证据保全的程序竞合起源于四者之间的结构同质化与功能同质化。一方面，证据收集程序的基本结构是由程序要件、程序流程与程序效果组成，申请人依据法律规定的要件提出取证申请，法院依据法律规定的效果进行证据裁判。《民诉法解释》第94-97条、《民事证据新规》第20、62条粗放化、概括性的规定使其无法区分于其他两类证据收集程序。《知产证据规定》第11条有关证据保全申请的审查程序，只是考量“证据是否可以由申请人自行收集”，并没有排除书证提出命令与法院收集证据程序，即根本没有考虑过围绕法院职权的强制型证据收集程序的关系及其协调这一命题。四者在程序要件(包含主观、客观、时间等)、程序流程(包含申请、审查、裁定、救济等)、程序效果(包含对证据、事实、请求、程序等)，均没有形成差异化的层次和分工性的格局。(48)关于书证提出命令的程序要件与制度边界，参见曹建军：《论书证提出命令的制度扩张与要件重构》，载《当代法学》2021年第1期。正是由于不同程序之间的边界缺乏严格和明确的界定，程序的供给在设计的指标之外溢出或过剩，给当事人的选择、法官的指挥、程序保障的秩序造成诸多负面影响。

另一方面，这四类强制型证据收集程序也存在功能同一或重合的问题。证据收集程序旨在获得证明力较大的证据材料，功能的差异主要体现在广泛性、精准性和强制性三个方面。证据保全与法院收集证据程序分属于两个极端，前者兼备三项功能属性，而后者存在功能匮乏的问题；书证提出命令正处于两者之间，广泛性不足、精准性较强，因为原则上禁止摸索证明，当事人提出的证据申请必须明确具体。因此，功能强的程序类型就更易排挤功能弱的程序类型，法院收集证据程序因程序保障不足将面临虚化的危险；功能折中的程序类型更容易与其他两端程序类型混淆，书证提出命令在创始之初其实就已经存在定位不清、运行不稳的问题。但是，法律规范没有及时界定四者的功能差异，司法实务也没有形成层次化的功能排序，故四者之间的关系没能从程序竞合乃至冲突走向协调与均衡。

程序参与主体通常基于不同的程序利益进行相应的程序选择，故程序选择的行为逻辑是主体利益的博弈与程序利益的比较。第一，证据收集程序的参与者包括申请人、法院、被申请人(含对方当事人和案外第三人)，申请人期望获得广泛的取证范围和多样的取证渠道，被申请人期望拥有对抗性程序权利，而法院倾向于获得更大的自由裁量和程序控制权限。书证提出命令与证据保全为当事人双方设定了基本对等的程序权利与义务，法院收集证据程序满足了法院对权限最大化与责任最小化的期待。但程序竞合更有利于申请人与法院的利益而形成对被申请人的不利局面，故有必要以合理的程序选择重新平衡三方主体之间的利益天平。

第二，程序利益包括体现公正价值的精神性程序利益与体现效率价值的物质性程序利益，前者包括平等、中立、公开、参与等内涵，后者包括时间、金钱、精力、成效等要求。两者的平衡须先根据实体利益的大小配置不同的程序机制，再根据个案当事人的利益偏好与案件的复杂程度赋予当事人程序选择权。(49)参见翁晓斌：《程序利益保障论》，载《南京大学法律评论》(2010年秋季卷)，第220-222、225-227页。由于法院依职权收集涉及国家利益、公共利益、他人合法权益的证据，法院依申请收集涉及当事人私益的证据，那么前者本应配置优于后者、优于书证提出命令的复杂程序机制，但法院收集证据程序却维持着自由化、简约化的构造，成为各方展现偏好与恣意的竞技场。若法院偏好依职权收集，则职权取证程序可能优先于复杂精密的书证提出命令与证据保全；若申请人偏好多元的取证渠道，则职权取证程序可能成为在其他两类程序之后备用补位的程序机制；若再允许法院先后发出调查收集证据的裁定、书证提出的裁定、证据保全的裁定，既显冗余又欠合理。

(二)书证收集程序选择的思路汇集

若要重新调整证据收集的程序结构与选择顺位，既有的竞合问题解决方案是否具有足够的参考价值呢？其一，民事程序的竞合不同于实体法上的请求权竞合，实体竞合的纾解思路是防范实体利益的双重给付或重复受领，在最大限度内尊重当事人对请求权行使顺序的选择与处分，但不同请求权的行使不能因功能不同而有先后之别。而程序竞合的纾解思路应当是防范程序主体利益与程序价值目标的双面失衡，不同程序之间既有先后行使之别也有同时行使的兼容空间。因为不同程序在要件和效果上的差异使得程序之间有适用范围的不同与优劣对比的区别，当事人会根据利益需求与价值偏向对同类程序的使用排定序位。一旦某一程序已经促成程序利益的实现，则其余程序当然会因丧失程序启动的必要性(或证据收集的必要性)而被程序控制者(法院)及时否决，但程序从申请到决定、从启动到实现会有或长或短的时间差，故当事人同时启动多项程序时可以按照主次关系或吸收合并关系进行有机协调。因此，实体竞合的择一思路只是提供了同时实现的结果性处理方案，程序竞合仍有其先后顺位与同时兼容两项过程性特殊情境。

其二，我国民事诉讼法律规范已经出现的程序竞合及其选择方案主要包括：(1)《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》第19条为解决行为保全、财产保全或者证据保全的同类竞合问题，规定法院可以根据案件具体情况决定不同类型保全措施的执行顺序，以避免被申请人转移财产、毁灭证据致使保全目的无法实现。(2)《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第55条第1款、第56条以及《民诉法解释》第514条皆规定实行有限优先原则解决金钱债权的执行竞合，均无担保物权时按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。(3)《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第8条规定案外人对执行标的异议与利害关系人对执行行为异议竞合时，按照案外人对执行标的异议程序处理，但同一主体上的程序竞合则应分别审查处理。(4)《民诉法解释》301条规定按照启动程序的先后选择相应的案外人救济程序，即先启动执行异议时只能申请再审，而先启动第三人撤销之诉后不能再申请再审，但第299条规定两者同时受理之后再审审理吸收第三人撤销之诉，但有证据证明恶意串通诈害第三人的除外。(5)《最高人民法院关于审理生态环境损害赔偿案件的若干规定(试行)》第16-18条规定，因同一损害生态环境行为允许同时提起生态环境损害赔偿诉讼与民事公益诉讼，法院受理之后应当先中止民事公益诉讼案件的审理，待生态环境损害赔偿诉讼案件审理完毕后再就未被涵盖的诉讼请求依法裁判。(6)《民诉法解释》第370、438条规定，当事人可以就金钱债权和担保物权选择非讼程序或诉讼程序，但支付令和实现担保物权的特别程序因对方提出实质性争议而终结，只能转化为诉讼程序或另行起诉。

由此可见，我国既有的程序竞合主要针对先后顺位与同时兼容的问题，程序选择方案体现为顺位上的优先型和合并上的吸收型，但这两种方案显然不足以解决强制型书证收集程序的竞合与冗余问题。因为书证提出命令是作为独立的证据收集方式创设的，吸收型方案会在根本上磨灭新设制度的独立意义和特殊价值。书证提出命令在司法实务中已经呈现出范围扩张化、启动职权化、措施强制化的趋向，在我国程序法治尚不健全与程序制度尚不周延的现阶段，很容易挤压其他同类制度的适用空间，抑或被挤压而无法实现制度设计的功能目标。《民诉法解释》与《民事证据新规》对书证提出命令的补充与完善并没有实现优先型方案，反而会搅乱既有证据收集体系的层次性。一方面，程序保障周全的书证提出命令可能排斥法院依申请或依职权的调查取证，且两者在程序外观的相似性也有混淆适用之势；另一方面，缺乏直接强制力的书证提出命令可能在知识产权等特殊案型里遭遇证据保全的排挤，迫切取证的当事人与法院可能放宽对证据保全要件的要求，实现对证据的直接强制执行。

综上所述，强制型书证收集程序在竞合状态的协调与选择上应当运用界定型方法，程序竞合的对照性研究与比较法考察可以帮助划定书证提出命令的制度边界，明确其非一般性、非职权性、非直接强制性的特征。即我国书证提出命令在当前阶段应当采取义务限定化的策略、依申请发出的模式与间接强制的保障。这将有利于实现程序设计与利益调整的一致性，匡正当事人选择权的行使规则与法院程序指挥权的运行秩序。书证提出命令与法院收集证据、证据保全的程序竞合是我国证据收集迈向体系化的暂时现象，在变迁与博弈的过程中必然会反映出单方申请者与程序裁决者对强制取证的不同利益需求，不同的选择方案也会检验和印证制度的立法组合与利益的实践追求之间存在的潜在间隙。程序利用者会根据利益需求塑造程序的实践功效，通过放大或者限缩程序要件以不当利用不同程序的某一功能或特征。这一实践智慧的确有助于缓解制度不足的困境，但从长远看，证据收集体系的融贯整合必须消磨程序竞合的模糊性与易变性，保证不同程序之间的要件清晰且功能明确。