小微企业行使劳动合同单方解除权的法律困境

谢 港

青岛科技大学法学院，山东 青岛 266061

一、问题的提出

我国对用人单位适用过错解雇制度的规定较为粗糙，直接导致用人单位在适用过错解雇制度时会存在极大的不确定性，相似的企业可能因为对模糊的法律规定理解不同或公司规章规定的严重违规、严重失职情形不同而对员工的相同行为作出截然不同的处罚。这样一来不仅会导致更多劳资纠纷的产生，而且会影响法律的稳定性，破坏我国劳动市场的正常秩序。

劳动立法表现出对于劳动者过高的保护倾向也会挤压用人单位的权利空间。用人单位用工自主权受限，承担的负担加重，极易使用人单位用工意愿的降低，导致工作岗位过少和劳动者工作负担过重的现象。反而间接导致了劳动者权益在另一层面上受损。所以应当适当调整劳动立法的保护偏向，促进健康良好的劳资关系与市场秩序发展。

二、我国的立法现状

用人单位劳动合同单方解除权，即用人单位对劳动者的解雇权，指雇主或用人单位在一定条件下不以劳动者的同意为前提解除劳动合同的权利，该权利直接关系到劳动合同的效力、劳动者权益以及企业的用工管理权。就当前的立法现状来看，我国立法所赋予的单方解除权对小微企业并不友好——我国《劳动合同法》把用人单位行使单方解除权的情形整体上归为了三类，即过错解除、无过错解除和经济性裁员。其中经济性裁员的情形与本文关系不大，故在此不再赘述。

（一）过错解除情形

过错解除指的是用人单位无需向劳动者提前预告，也不必得到劳动者同意就可以单方解除劳动合同的情形，此时被辞退的劳动者也不享有经济补偿。我国法律规定过错解除必须以劳动者存在主观过错为前提，即劳动者所做的过错行为有主动性，且在主观层面上追求损害后果，无论是主观形态还是客观行为都应当达到相当严重的程度。［1］我国《劳动合同法》第三十九条采取了列举的方式明确了过错性解雇的事由，以极其严格的标准对辞退理由进行限制——在这些规定中，多次出现了“严重违反”“严重失职”“重大损害”等字眼。很明显，这部分规定更加倾向于保护劳动者权益，要求在满足一定条件时用人单位才可以合法行使解除劳动合同的权利。

（二）无过错解除情形

无过错解除，即用人单位预告解除劳动合同，是劳动者无过错，但由于主客观情况的变化导致劳动合同无法履行时，用人单位经过法定程序，单方面解除劳动合同的情形。这种情形的法律规定同样十分严格：首先，解除的事由均是客观情况的变化，不可归责于劳资双方；其次，除非合同在客观情况下无法变更，否则就要经过一定程度的调整来平衡双方利益，仍无法奏效才能解除；此外，无过错解除劳动合同还要经过30天的预告期。除此之外，我国法律还规定了禁止及限制以此种理由解除劳动合同的情形。

整体上来看，我国立法明显更倾向于保护劳动者，表现出了“严解雇、宽辞职”的劳动立法面貌。

三、对用人单位单方解除权规定的整体问题

当前我国立法对用人单位单方解除权的规定较为笼统，措辞比较模糊，也未能针对不同主体的不同现实情况给予针对性的规定。

（一）单方解除权行使条件规定过于模糊

从我国《劳动合同法》的规定可以看出，用人单位行使单方解除权时所需满足的条件经常以“严重”“重大”等词来修饰，这样的措辞体现出了法律规定不明确的问题。

劳动者在劳动关系中所需承担的义务是复杂的，除与生产活动直接相关的义务之外，还要遵守大量的从法律法规、职业道德等延伸而来的义务，另有一些劳动者在从事特定职业或是担任特定职务时需要特殊注意的内容。劳动者可能仅是一个细小的疏忽就会导致极为严重的后果，主观上看错误并不严重，但客观上又导致了重大损失，严重影响用人单位的生产秩序。这些情形给判断“严重”的标准带来了不确定性。

仅从法律规定的角度来说，界定标准的缺失极易导致用人单位滥用解雇权。实践中对这种现象的抑制往往是站在劳动者的角度上看待法律的适用，使得法律的适用对用人单位收紧，有时甚至过于严苛。如（2015）一中民终字第918号案中，用人单位以劳动者应聘时隐瞒事实，以及在工作中有辱骂并殴打同事等恶劣现象为由解除劳动合同，按常理来说并无不妥之处，但最后的裁定中法院仍以用人单位缺乏书面依据为由认定为违法解除。

（二）统一的解雇标准忽视了不同主体之间的差异

我国对于单方解除权的立法规定是一体化的，但是在实践中，不管是劳动者还是用人单位，即使是在同行业的不同主体之间，都存在巨大的差异。

劳动者之间的差异体现在年龄、技能水平等因素上。年龄较大、工作内容可替代性强的劳动者在劳动力市场上都是竞争力较弱的群体，《劳动合同法》给予的30日预告期也难以保证他们及时地重新找到一份工作，但对于年轻力壮、具有高学历和专业技能、竞争力强的劳动者来说，30天又太长，反而耽误他们与新工作单位建立劳动关系。这样明显的分层在立法中并未得到重视，劳动者统一受到同样的保护与限制。

用人单位的主要差异表现在规模上。根据国家统计局发布的《国家统计局关于印发<统计上大中小微型企业划分办法（2017）>的通知》来看，大型企业与微型企业的从业人员规模常常相差数十倍，而它们的资产总额、营业收入更是有成百上千倍的差距。规模相差如此之大的企业适用同一用工及解雇标准显然不合适，不同规模企业之间抵抗风险能力、用工灵活性需求等多方面的不同也未得到充分考虑。如《劳动合同法》第四十条对无过错单方解除劳动合同的规定中，第二款“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作”的前置条件对大中型企业来说并不困难，但对于小微企业来说，其生产规模较小，常一人兼多项工作，既缺乏培训不能胜任工作的劳动者的条件，又无足够的岗位可供调岗，在劳动者无法胜任工作时很难依法行使单方解除权。

四、对我国劳动立法完善的建议

针对前文所提及的现有问题，笔者认为，应当在尊重劳动立法所追求价值的前提下，细化具体的解除标准，并针对不同主体的特征对其分类处理。

（一）劳动立法中应当遵循的价值取向

要构建合理的劳动合同单方解除制度，应明确劳动立法的基础与价值理念的追求。劳动合同兼具劳动法与合同法的属性，是一种在契约自由原则上渗透了国家公权力必要干预的、以社会公共利益为本位的合同，“社会性”是劳动合同的本质属性。［2］它的首要目的是维护作为弱势群体的劳动者的合法利益，但根本目的应在于寻求劳资双方利益的动态平衡，形成和谐稳定的劳动关系。

此外，制度的构建也要注重我国的国情。我国人口众多和就业结构性矛盾较为突出的国情注定了我国必须更加注意用人单位与劳动者的利益平衡，需要在某些条件下放宽劳动合同解除条件的管制，以促进企业适应市场经济，更多地创造就业机会。

故《劳动合同法》应在倾向于维护劳动者权益的前提下兼顾用人单位的利益，保障劳资关系的平衡，否则，劳动法的调整就会矫枉过正，对劳动者的重点保护也就失去了平等、公平的正义基础。［3］

（二）对单方解除标准应有的合理细化

如前文所述，我国《劳动合同法》对用人单位在不同情况下行使单方解除权的标准均大量使用了含义模糊的程度副词，给实践中的使用带来了困难。但立法同样需要留出足够的语义空间来确保有足够的灵活性来应对现实中的复杂情况。

用人单位解除劳动合同的目的在于促使自身的管理秩序平稳且高效地运行，故在行使单方解除权时，其彼时正在承受的影响应当已经在事实上达到了妨碍企业正常生产的程度。解除事由的认定是合理行使单方解除权的关键之所在，要建立在客观、公正的制度基础之上。

要保证制度内容的客观，应当尽可能使标准得到量化，避免当前这种对严重程度判断的强主观性。尤其是对严重违纪一类的行为，不能仅以单纯的程序规范，更需要与相应的损害后果相结合。由于过错解雇制度目前较为封闭的立法模式，导致其既在程度标准上显得弹性过大，又在法定情形上显得过于僵化，故可以考虑在对程度标准收紧的同时增加兜底条款，以防法律“真空地带”的出现。［4］

除外因的影响，也应注意到企业内部因素的影响。由于企业自身管理水平的差异，许多企业规章制度的制定和使用缺乏公开性与规范性，甚至部分企业完全没有建立规章制度，缺乏维护自身权利的依据，如《劳动合同法》三十九条规定企业要以员工在试用期不符合录用条件为理由辞退，就需要证明“录用条件”。这一现象在小微企业之中尤为明显。在规章制度的制定问题上需确保规章制度内容客观公正，能为劳资双方所接受也应确保双方都清楚规章制度的内容及适用条件，能够对规章制度产生依赖并有合理预期。［5］在立法中可以加强对用人单位规章制度安排的引导与规制，明确用人单位规章制度应有的内容，并通过立法强制规定发挥工会的监督作用，使工会充分参与规章制度的制定与修改，保障劳动者基本的知情权。

（三）对解雇标准的分类处理

因为劳动者之间与用人单位之间均存在差别，所以解雇标准的分类处理要从劳动者与用人单位两个角度看待。

从劳动者的角度上来看，可以根据劳动者工作年限的不同对解雇预告期进行阶梯式规定，目前德国、法国均使用了这样的制度。以德国为例，德国《解雇保护法》将劳动者已完成的工作年限按照2年到20年分为多个层级，解雇时预告期依次叠加，从1个月到7个月不等，这样的设置对我国无过错解除的预告期设定具有借鉴意义。除此之外，也可以考虑赋予劳动关系双方协商确定解雇预告期的权利。双方可以在法定预告期的基础上协商适当延长预告期，但不能低于法定预告期。

虽然在将劳动者与用人单位分别作为一个整体看待时会呈现明显的劳动者弱于用人单位的力量对比，但从其内部看，所谓“强”与“弱”均是相对而言的，故也有学者主张我国劳动法保护对象应作“除强扶弱”的处理，不应把较为强势的劳动者作为立法重点偏向的保护对象。［6］比如在解除预告期的设置上，对于收入较低、竞争力较弱的劳动者可以适当延长其解雇预告期，以体现劳动法的立法目的。

从用人单位的角度来看，小微企业占我国市场的主体，它们对用工的灵活性要求更高，故可以根据规模的不同给予小微企业更多的优惠。从目前我国的政策方针来看，为给小微企业创造一个良好发展的外部环境，从中央到地方都出台了包括财政、金融、税收等方面的多项促进小微企业平稳健康发展的政策措施。［7］对小微企业的发展进行劳动立法上的促进，也是对国家市场发展大趋势的回应。

除我国一贯的大中小微型企业一体化规定之外，还有对小微企业单独立法的模式（如巴西1999年制定的专门适用于小微企业的劳动法）以及对一定规模之下的企业实行豁免的选择性模式（如韩国《劳工标准法》规定该法适用于雇员在5人及以上的企事业单位，而长期使用4名及以下劳动者的企事业单位，只需根据总统令适用该法的部分规定）等。我国市场经济发展迅速但仍不够发达，还未形成发达的市场经济秩序，对小微企业行使单方解除权的条件不适合如韩国一样简单的豁免。但现有的解雇条件确实对小微企业的发展产生了束缚，使小微企业承担着巨大的负担，故大量的企业选择不签订劳动合同以规避义务，反而更加不利于对劳动者权益的保护。故参考平行立法的模式，对小微企业单独进行规定，或许也是一条具有可行性的路径。

五、结语

部分模糊的立法和实践中有一些僵化的执法都会阻碍我国劳动市场健康、有序的发展，对其进行改革必然要对现有的市场平衡产生一定的影响，且对立法技术会提出较高的要求。但也应该看到，现存的许多问题确实已经形成了不正常的劳动关系，在市场经济发展飞速的现在必然越来越不利于劳资关系的平衡，极易催生矛盾，应当予以重视，制定更加切实可行、能够让各层级的用人单位与劳动者都能够理解也易于遵守的法律制度。