我国刑事诉讼的电子证据规则

贾士杰

吉林佳晖律师事务所，吉林 长春 130000

因特网的快速普及，将造成非法进入计算机、破坏计算机系统、网络色情、网络洗钱、网络盗窃等一系列新型犯罪行为的激增，因此要求在电子商务犯罪、电子政务刑事案件和计算机网络刑事案件中，采用邮件、电子数据交换、电子资产划拨、网页和电子痕迹管理等为依据，已成为必然。同时，由于新型电信技术手段的不断涌现，也导致了人们在民事诉讼中所运用的电信类证据类型层出不穷。而2012年新刑事诉讼法也开始明确把“电子数据”视为合法证据类型的一部分，因此怎样合理获取、审理和使用电子证据也就成为了法律界从业者共同关注的课题。

一、电子证据的界定

首先，“电子证据”指以电子产品形态所产生的、作为证明用的诉讼依据，它既包含了反映法律关系形成、改变或消除过程的电子产品本身，也包含反映电子信息内容产生、保存、传输、编辑、增删等处理过程的电子信息记录。具体来说，就是利用计算机所保存的数据文件，来证明诉讼事实的一切依据。其次，电子商务证明的表现形式也是十分多样的。可能是电子商务信件、电子商务信息交换、电子商务融资划拨型、电子商务聊天记录、电子公告牌的记载和电子商务签字，以及电子文档、数据库等。这些形式是我们在日常生活中比较常见的一部分［1］。必须说明的是，电子证据也将伴随着电子信息技术，特别是计算机网络信息技术的进一步发展，涌现出更多的表现形式。与传统的证据相比，其还具有以下几个特征：

（一）技术紧密性。电子计算机是最现代化的运算工具和数据处理工具，其证据的形成、贮存与传播，均要依靠电子计算机、存储技术、计算机网络科学技术。

（二）无形隐蔽性。由于电子证据是在计算机中进行储存与处理的，其所涉及到的数据修改、数据检测等都需要用到二进制的编码表示方式，这就给电子证据的真实性检测带来了困难，加大了对其检测的难度。

（三）多媒性。电子信息在电脑荧屏上的表现是多样化的，由于多媒体的存在，使电子产品证明综合了文章、形状、像素、动画、音频和录像等各种媒体信息内容，而这些以多媒体形态出现的电子产品证明也基本囊括了各种传统证据种类。

（四）易被破坏性。电子黑客能够通过一定的技术手段，使电子信息在主人不易察觉的情况下进行修改，并且不留任何痕迹，给电子信息的安全带来了一定的威胁。其次，电子资料受电子设备以及电力系统的影响极大，稳定性极差。

二、我国电子证据立法的可采性规则

（一）电子证据的关联性认定

产生关联是证据的天然属性，其是指证据和案件实际之间客观存在的密切联系。在刑事诉讼活动中，其也是作为证据采纳标准的重要因素之一。同时，电子证据的关联性对事情的事实具有根本性的证明含义，即证据在逻辑方式上与待证实事实之间必然存在着某种联系。英美将证据分成了直观证据和特殊情况证据。前者是指透过证据对其所感知道的或是获得亲身感受的待证明事物来进行直接证明，而这些凭证并不需要依靠其他手段的事实或逻辑推理［2］。后者则是指没有办法直接证明事物真相，而必须经过证实了另一事件，然后采用间接判断或演绎的办法得出的待证明事实的真实与否。事实上，几乎一切的关联性问题都必须基于实际情况依据，而不是可以直接证明的。由于直接证据往往直接指向了案件事实本身，也当然存在着相关性，但对于实际情况求证来说，从一个事实中如何推出另一个事实才可能具有较大的争议。因此根据一些研究者的看法，在确定一个间接证据之间是否存在相关性时，就必须分别考虑这样三个问题：1.所提供的证明文件是用来证实哪些事物的？2.这涉及到本案中根本问题了吗？3.所提供的证据对该提问具有可证实性吗？假如回答全部是确定的，则证实之间就存在相关性。电子证据主要是以情况依据，并针对每一种电子证据作出以上三种提问，以便确定其之间是否是存在关系的结论。

（二）电子证据的合法性认定

电子证明的另一种形式是实物证明，所以凡是在电子证明的制造、传递、保管、展示等环节上不合规；或者其他不合规程度能够影响事实真相的；又或者证明还存在影响社会某一重要利益的，则可考虑对证明进行排斥。例如：1.通过剽窃等不正当手段得到电子证据的，不予采纳。2.对通过非法搜查、扣押等方法获取的电子证明的，一般不能使用。因为非法搜查获取的电子证明在通常情形下能够判断真假，不利于人权保护，除非案件特别重大，如无权搜索、明显超越扣押区域、因扣押方式的重大失误而造成整个互联网服务器崩溃或发生重大数据错误，否则不予解决。在对电子证据搜索、扣押过程中，搜索令中搜查的区域怎么定义？扣押的对象是仅限于犯罪嫌疑人的全部电子设备资料、所有存在嫌疑信息的硬盘、还是扩大至全部服务器设备硬盘、主机箱？上述问题都应当在确定为非法搜索、扣押之前处理。

（三）电子证据的真实性认定

电子证据有着不同于传统证据的四大特点：技术高精度性、无形隐秘性、多媒性、容易被破坏性，上述特点都导致了电子证据的真相确定过程十分艰难。而从国外的经验出发，确定电子证据的真相大致有三个方法，即自认、推理和确认。凡是案件当事人各方都确认的电子证据，通常得到广泛采用。由专家认定尚未发生改变的电子证据，一般应予采用。而有证据确认电子计算机等信息系统在时刻保持正常运行状况的，则推定电子证据具备真相，一般应予采用。但目前，针对于电子证据的特殊性，在电子证据的确定上，和传统举证方式一样，根据实际的方法也较多地采取了推理的方式［3］。

由于电子证据是硬件与软件的产物，因此，其内容的正确与否在较大程度上依赖电子系统的正确性。至于单纯由电子制作的电子证据，只要不存在电子设备错误、软件系统存在问题以及未经授权进入等外在原因，其真实程度也就有了基础保证。至于由电子计算机存储过程所产生的电子证据，则其真实感除了取决于数据录入工作人员有无准确记录之外，也和信息系统状态是否正规相关。由此可见，在许多情形下，电子系统的正常状态直接决定着电子证据的真实程度。因此，如果保存有电子证据的电子计算机系统仍然保持着正常运转状态，在排除其他人为因素的情况下，即可推断该电子证据是真实的。

三、我国电子证据所面临的挑战

（一）取证挑战

因为电子证据本身的高度虚拟性，导致了取证难度、案发现场也难以确定。这就必须有更高水平的法律专业，以及更多复合型人员的协助下才能实现。有学者早在一九九九年，就给出了关于电子证据取证的基本过程模式：1.对现场安全实行保障和分离；2.录入场景；3.系统化寻找证人过程；4.迅速获取并打包相关证据；5.构建和健全证人保护链。正是通过这一模式，中国建立了自己的电子资料取证程序的立法规制和实践模型，将电子资料取证过程分成了四大环节准备阶段、收集保全阶段、检验分析阶段和交付阶段。就目前中国电子证据取证的基本状况而言，人员取证主体大多为网络警察和电子技术专业人员，而根据职责，网络警察就必须拥有一定的调查取证权限，而根据委托，电子技术专业人员也就更有资格履行在调查取证流程中一定的技术性、网络性的职责，而如果以电子技术证思维模式为基础，就会导致电子证的专业取证人员往往在取得依据时缺乏带有法律性质的思考模型，同时在场指挥技术人员与实际的取证技术人员之间往往也会出现职责搭配上的脱节，从而导致技术人员往往仅仅根据指挥命令办案，而缺乏在法律层面上的长远思考［4］。通过电脑现场勘验，电子证据的定位与封存以及对电子证据的检索，都形成了电子证据取证中所存在的具体问题。

（二）电子证据证明力的挑战

电子证据在证明力方面的挑战要从真实性、完整性以及合法性三方面去考虑。作为证明的一个天然属性，电子证据的证明能力的判定也有赖于审判员的主观能动性的发挥。而电子证据证明能力也面临着天然的弱化，在以电子证据与传统证据结合的案例中，常常偏向于传统证据，而以电子证据为主体的案例中，律师对于处理电子证据常常比较细心审慎，因为常常是在电子证据效能超过传统证据标准时才会把电子证据确定为依据。电子证据存于电脑、互联网环境及其他介质中，有没有经历修改、处理或破坏，保存所依据的程序、软件和互联网环境是不是完全可信以及保存记录制作者的身份信息等等，所有这些都牵涉计算机技术问题和互联网技术问题，在实际使用中，也会出现非常具体的技术性问题。

四、刑事诉讼电子证据规则程序完善对策

（一）确定原件拟制规定

从专业技术视角来说，早在2005年公安部印发的《电脑犯罪现场勘察与网络电子证明检验规范》中，就开始对原件模仿性问题作出了规范，明确指出对所获取的所有网络电子证明应该都要加以封存，并且制定了适当的镜像文档进行备用，可以通过比对检索的镜像文档来确认网络电子证明，用镜像文档就可以实现能将整个网络电子数据载体加以恢复，从而防止了因信息技术差错而危害网络电子证明的利用。但从法理上来讲，镜像文件从技能与内涵上是对原件无差别的再现，并且其获取流程合法合理，因此完全能够获得并与其原件具有一样的法律地位。

（二）构建电子证据保全公证制度

由于，电子数据信息具有技术性、时间效率和不确定性等特征，如果遭到变更、撤销，其证据价值将可能降低，甚至直接影响刑事案件审理，于是，电子数据证据的保护与公证制度将变得尤为重要。要健全电子证据公证管理机制，将申请书报送、由国家公证机关办理审批等国家公证制度逐步纳入办案程序，进一步提高电子证据的真实性和鉴证师们的合法性，确保电子证据证明的法律效力。要健全电子信息保护等国家公证管理机制，建立一整套规范的资格认可管理体系，逐步提高审批办理门槛，保证电子诉讼当事人信息的私密性、资料不外流；建立完善统一的流程，对各个机关、部门，各个环节监督落实，促进公证人员的出庭作证，进一步增强电子证据证明能力。要健全统一电子数据证据法规定，将分散的电子证据法律规定进行统一标准化，以确定电子证据获取、收集、固定、描述、保存、公证等法律具体内容，以专门立法的法律形态确定电子证据保存公证的法律程序与效力［5］。

（三）加大电子证据程序监督力度

要建立专门机构，明晰权责划分，法律严格审查工作人员的运行，避免审查工作人员既是“队员”，又当“裁判员”。要严格内部制度，完善内部监管流程，遵循透明、公平的原则，构建便捷的信息沟通途径，严格溯责机制；不能只关注最后获取成果的可采性，也要注重流程监控，及时真实报告调查结果获取证据状况，保证原始资料的可恢复性不被实质性改变，使用流程被完整记载。要重视公众隐私权，维护人民大众，特别是对被研究人的知情权，在查封电子、强行指令提供或者封存的过程中，严禁利用职权之便损害公民权利。要完善舆论监督，实行新闻发言人制，对重大案件及时通过媒体发布审查结论，实现重要问题的公开透明、及时处理［6］。要完善对工作人员的监管，增强工作人员的责任意识，定期进行专业技能训练，进一步提升专业技术水平。

五、总结

在现代资讯迅猛发展的今天，电子计算机、网络、现代通信科技等应用广泛，不但推动了电子数据的发展，更对中国传统法律体系提出了严峻挑战。国家唯有在传统电子证据管理制度的基础上，适时制定完整技术规范文字，并跟进配合相应政策措施，才能适应时代新挑战、处理社会新课题，也才能发挥电子大数据证据制度在保障促进发展、保障人民合法权益、实现社会公平正义方面的重要功能。