公司董事勤勉义务的法律规制

董鑫鑫

西北政法大学，陕西 西安 710061

一、勤勉义务的含义与标准

（一）勤勉义务的含义

《公司法》一百四十七条规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实和勤勉义务。”除此以外，整部《公司法》对勤勉义务再无其他规定。勤勉义务，一般来说是指董事处理公司事务时必须出于真诚善意，并且尽到普通谨慎之人在类似的地位和情况下所应有的合理的谨慎勤勉以及注意义务，［1］换言之，董事以及高级管理人员必须以一个谨慎的人在管理其自身的财产时所具有的注意和勤勉程度去管理公司的财产，其重点是董事行为本身和作出的决定是否符合公司的最佳利益。在西方国家中，勤勉义务也可称为注意义务，因此，本文中所称的勤勉义务、注意义务以及善良人的管理义务都指勤勉义务。

（二）勤勉义务的理论标准

目前在学术界有三种关于董事勤勉义务判断标准的学说。

1.主观标准说。即以董事自身的主观心态以及自身的知识水平情况作为衡量标准，其中包含两个方面的内容，一是董事须尽自身最大的努力，二是董事的决策必须符合自身的能力与水平。该标准认为，董事是否尽到勤勉义务的判断标准在于董事的主观心理状态，即善意。但是主观标准有一大弊端，即知识越多的董事责任越大，而知识越少的责任却越小，此项标准容易导致董事为了避免承担责任而不作为。

2.客观标准说。该说认为判断董事勤勉义务的标准在于其行为是否达到了类似职位和普通情况下的一般人所具有的注意程度，也就是说对于董事是否尽到勤勉义务的判断标准在于董事的行为，因为主观标准容易在具有较强能力和较弱能力的人之间产生不公平，即高能力意味着高要求，这对于能力较高的董事来说极为不公。除此之外，大多数国家也在将董事勤勉义务标准规定为客观标准，所以我国也应该将董事勤勉义务的判断标准规定为客观标准。采取客观标准不仅能够避免主观标准的弊端，而且也可以顺应世界各国立法的潮流。［2］

3.主客观结合说。该标准主要将董事的主观心理状态和其客观的行为相结合，对董事是否具有善意和董事的客观行为结合起来进行判断。勤勉义务应该以普通谨慎之人在相同或者类似环境和职位中所拥有的注意程度为标准，但对于某些特殊行业的董事以及能力较高的董事而言，应以其自身经验以及能力来判断其是否诚实善意地尽到了他的职责［3］。主客观相结合的标准能够将公司董事的主观心态与所需要的知识水平和职位所需经验相结合，在最大程度上能够确保勤勉义务的判断标准适用于所有类型的董事。但是该标准在适用的过程中存在这样的一个问题，就是对董事的主观心态举证困难的情况。在出现了公司因勤勉义务起诉董事的案件中，公司往往难以对董事在作出决策时是否具有善意进行证明，从而给案件的审理造成一定的困难。

二、我国董事勤勉义务立法存在的问题及完善的必要性

（一）我国董事勤勉义务立法存在的问题

我国董事勤勉义务目前存在的问题就是立法的不明确，即对于勤勉义务的含义、具体标准和法律责任均未作规定。忠实义务可以通过客观的标准对董事的行为进行规制，而勤勉则是不同的，勤勉义务要求董事在处理公司事务时的谨慎心态和努力，那么谨慎和努力的判断标准又是什么？立法中并无明确规定，而且在《公司法》修改后也并未出台相关的司法解释，但是在现实的司法实践中有关董事违反勤勉义务损害公司利益的案件屡见不鲜。据相关统计，在我国以公司董事违反勤勉义务为由提起诉讼而被法院受理的不到63%，而其中得到胜诉的则不超过被受理的35%，由此可见，立法上的空白给司法实践带来了巨大的阻碍。

（二）完善的必要性

董事勤勉义务的判断标准是各国公司法中的一个重要命题和学界普遍存在的难题。因为勤勉义务关注的是公司董事在处理公司事务时的行为以及作出的决策是否存在瑕疵。［4］。由于立法的局限性以及现实情况的限制，董事的职责仅须遵守一些原则性的规定，特别是勤勉义务。但是立法的目的不仅仅在于弥补法律的空白，最重要的是使法律具有可操作性。《公司法》一百四十七条关于董事勤勉义务的条款正是只对勤勉义务进行了概括性的规定而在司法实践中并无可操作性。与此相反，西方国家的公司立法深化了对董事勤勉制度的研究，并取得了丰硕的成果，不仅有全面完善的法律规制，而且在实践中形成了有效的运行机制。研究西方的立法成果对于完善我国公司董事勤勉义务制度，弥补法律的空白，使司法实践有法可依具有现实的借鉴意义，而且也能使得我国的现代企业制度能够更好地适应现代市场经济发展，更快地融入全球经济中。

三、完善我国董事勤勉义务的相关制度的建议

（一）建立明确的判断标准

放松管制、充分发挥企业经营者的创新精神和进取精神，是当今世界各个国家提升企业竞争力和公司治理水平的关键举措。适度放松对董事勤勉义务标准的要求，给予公司董事合理自由和宽松的裁量空间，是落实该举措的重要制度保障。据此，对于我国董事勤勉义务标准的确立可以遵循以下原则：

1.以客观判断标准为原则

如上文所述，客观判断标准采取的是社会平均水平，能够契合大部分董事的知识水平以及能力，而且由于不同主体的主观心理状态存在差异，在判断标准中加入主观的因素会存在这样一个问题，即对于主观心态又存在难以判断的问题。因此以客观判断标准为原则能够减少在司法实践中法官对于当事人的主观心态难以判断的情况。

2.根据董事的类型采取不同的标准

我国目前公司董事的类型主要为普通董事。普通董事也称内部董事、执行董事，是指担任公司全职董事的一类董事，此类董事往往由大股东提名或者派任，因其专职负责处理公司的具体经营管理工作，同时还担任着公司的经理或者副经理等管理职务，负责公司具体的日常经营事务。［5］在近年来还出现了独立董事等一类董事。独立董事制度源于英美国家，是英美采用公司治理结构一元制的必然产物。与非独立董事相比，独立董事更能够站在客观公正的立场上，在公司制定策略时，运用经验以及知识提出极具参考价值的建议，促进公司遵守良好的治理守则，［6］进而做出正确的决策。

根据以上对于公司董事的分类我们可以看出，不同的董事在公司经营过程中起着不同的作用，因此若是只设立一个单一的勤勉义务的判断标准，那么对于普通董事来说可能是一个良好的可以起到规制作用的制度，但是对于独立董事来说，其责任往往过重，一部分人可能因为害怕承担责任而出现不作为的情况。所以，有必要根据董事的类型而设立不同的判断标准。

3.引入商业判断规则

商业判断规则的适用，前提是该业务属于公司权力以及管理者的权限范围内，并且有合理的依据表明该业务是真诚善意的。［7］商业判断规则从出现到发展都是和董事的勤勉义务紧密联系的，因为商业决策是否能够完美地达到其理想的效果并非仅仅是由人的意志控制的，能力再高的董事在根据实际情况以及自身的知识经验做出决策后，仍无法避免因客观情况的出现造成决策失误，因客观因素造成董事作出的决策未达到理想效果并不能认为董事违反了勤勉义务。将商业判断规则引入勤勉义务的判断标准之中，能够在一定程度上减轻董事因决策失误而需承担的责任，同时也可以激励董事为了公司的利益而大胆地决策。商业判断规则是美国19世纪的司法实践中逐渐形成的一项未成文的制度，后来在英美国家等判例法国家中适用较为广泛。我国作为成文法国家，对于商业判断规则的要求不应该过严，而是应该制定较为宽松的规制标准，同时辅之以相关的司法解释，使得商业判断规则能在我国发挥出最大的效果。

（二）责任机制

建立一定的勤勉义务的实体判断标准后，还需要对违反勤勉义务的董事进行相应的惩罚才能达到实质公平与形式公平的统一，因此还需要建立相应的责任机制。《公司法》作为民法的分支，在责任机制的建立过程中可以援引民事责任。但是勤勉义务作为一种《公司法》中特殊的义务，还需要有特殊的责任机制对其进行保障。

1.归责原则以及举证责任的分配

传统的民法中归责原则包括过错原则、无过错原则以及公平原则，在适用这些原则之前首先要明确董事的行为是否侵犯了公司的权益。当董事未履行其勤勉义务，损害了公司或股东利益时，其行为毫无疑问侵犯了公司以及股东的合法权益，所以在董事明显违反勤勉义务的情况下便可以援用民法的侵权责任归责原则，即过错责任原则。在司法实践中还会出现这样的情况，即董事已经尽到了勤勉义务，在决策时也尽到合理的谨慎和注意，但仍然出现了因其他非人为的原因给公司造成损失，董事应该如何担责？上面我们提到了在勤勉义务的判断标准中引入商业判断规则，商业判断规则不仅是一种实体规则，同时也可以作为一种程序规则适用，它还可以作为一种抗辩制度，在董事因决策失误而给公司带来利益损失的情况下，过错董事可以援用商业判断规则进行抗辩，即证明自己在做出决策之前已经做出了合理的注意。过错董事若能够对此进行举证，则在一定程度上可以免责。

传统民法中举证责任多由原告承担，但是在公司法中，这种方法却不能起到很好的效果。因为在这类诉讼中，原告大多数为股东，大部分股东不参与公司的日常经营，而且股东在公司经营方面的专业知识与公司董事相比存在差异，他们很难发现决策的漏洞，同时也就不能及时地保留证据。因此，在此类诉讼中，采用举证责任倒置，由公司董事为其行为以及决策的合理性提供证据进行证明更为合理。

2.赔偿的标准

对于违反勤勉义务的责任应按照过错责任原则，同样对于赔偿标准也应该同上述的归责原则保持一致，即根据董事的过错程度进行分类。

董事的过错程度，是指董事在做出与公司事务相关的决策时内心的主观态度，可分为故意和过失。这一区分标准主要是借鉴了刑法以及民法的相关理论在董事违反勤勉义务的责任机制上进行了创新。故意就是指在作出决策时，董事明知该决策会给公司造成损失而仍然做出该决策或者在决策作出以后造成损失时，没有采取合理的措施来阻止损失的进一步扩大，这类董事未尽到勤勉义务，也可称其为恶意董事。过失是指董事在作出决策时，根据其知识、经验和能力水平没有意识到决策会给公司造成损失或者在损失产生后及时采取积极措施来减少损失的扩大，这类董事虽然未尽到勤勉义务，但是其未尽义务是由于其他非人为因素造成的，这类董事也可称之为善意董事。针对过错董事的主观心理状态不同，对其责任以及赔偿标准的确定也应相应地有所区别。善意董事与恶意董事的区分则可以采取一个客观的标准，即在出现因决策失误而给公司利益造成损失时，董事是否采取积极的措施来减少损失的扩大。若过错董事能够证明其采取积极的措施减少损失的扩大，则可认定该董事为善意董事，反之则认定该董事为恶意董事。

对于恶意董事，因其自身的过错行为给公司以及股东带来严重损失时，应该按照民法赔偿的填平功能进行赔偿，即董事应该赔偿因其行为给公司所造成的损失，同时根据其主观心态，恶意违反勤勉义务而给公司造成损失的，应承担加重责任，不仅需要赔偿损失，还应当对其行为采取其他的惩罚性措施，例如禁止令；而对于善意董事，其虽然未尽到勤勉义务，但是其在事后若采取积极的措施来减轻损失，应当适当地减轻其赔偿责任。过错股东在引用商业判断规则时，若能够提出证据证明其行为符合商业判断规则的构成要素，那么可以减轻或者免除其赔偿责任。