《民法典· 合同编》的开放性

刘 烨

广东外语外贸大学法学院，广东 广州 510006

2020年5月28日，十三届全国人大三次会议表决通过了《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》），中国正式步入“民法典时代”。“一个民族，一个国家，一部民法典”，作为新中国第一部以法典命名的法律，《民法典》开创了我国法典编纂立法的先河，具有里程碑的意义。其中，《民法典· 合同编》以原《合同法》总则为基础编修，并在合同编通则的适用范围、调整对象等以及在典型合同、非合同之债等方面均保持了更大的开放性，这种开放性增强了合同编的功用，使得合同编通则内容在一定程度上享有债权总则的地位，能够更佳地调整社会生活中的民事法律关系。但与此同时，这种开放性也给合同编本身的体系结构及法律适用带来挑战。

一、《民法典· 合同编》的开放性

（一）适用范围的扩大化

《民法典》第四百六十四条第二款：“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用有关该身份关系的法律规定；没有规定的，可以根据其性质参照适用本编规定。”这一款属于实质性修订，原《合同法》第二条指明“适用其他法律规定”，将婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议完全排除在调整范围内，而《民法典》在此基础上，增加了合同编的补充适用，就文义解释而言，物权合同、身份协议等在相关法律无特别规定情形下，可以参照适用合同编的规则，此处也涉及婚姻家庭编、继承编等分编的相关适用。

同时，结合《民法典》第四百六十七条第一款“本法或者其他法律没有明文规定的合同，适用本编通则的规定，并可以参照适用本编或者其他法律最相类似合同的规定”来看，可以看出此处以适用对象为视角来体现合同编适用范围的扩大化，具体而言即将合同编提到的所有“合同”概念扩大到所有的协议。这也是概念扩大的表现之一，后面将会介绍另一概念的扩大。［1］。

（二）应实践需要、增加合同与准合同类型

鉴于我国《民法典》已然缺失形式意义上的债法，立法者有针对性地借鉴涉及大陆法系中比较法上的立法经验，全面规定长期以来在国内司法实践中容易受到忽视之二制度，即无因管理和不当得利，最终统一归入准合同这一新增分编。不同于一些国家将此二制度放入债法总则的方式，我国立法者选择突出其与合同制度之间的逻辑关联，这无疑在体系上更为适宜。实际上，这二者可以统一表述为合同之债。例如，无因管理可拟制为经授权的委托管理合同，而不当得利则可以改述成为获取他人财产具有合同基础。因此，这两种制度在法律后果方面与合同天然地相似，这也就阐明了为何立法者将它们归为“准合同”一类。

概言之，“合同—无因管理—不当得利—侵权”的编排顺序，实务中在基本指引法律工作者进行请求权基础检索这一方面起到同样效果。但需要特别指出，“准合同”本质上不是合同，仅其法律效果可参照合同处理。

二、《民法典· 合同编》规则创新的重要社会价值，“债”——围绕请求权的一种民事法律关系

我们需要注意这里涉及《民法典》有关合同部分的层级关系，可以从两个方面来分析：从纵向来看，呈“总则编—合同编通则—具体合同”体例；从横向来看，即为“合同编—物权编—人格权编—婚姻家庭—继承编”的平行结构。这种横纵向关系对于债权债务关系相关法条的适用至关重要。

无因管理、不当得利的具体规定在之后合同编第三分编“准合同”，而准合同虽不是合同，但其法律效果可参照合同处理，这样可以起到法条间相互呼应，更为体系化。

三、《民法典· 合同编》规则创新存在的不足

（一）“有关规定”的界定问题

从《民法典》第四百六十八条后半句“没有规定的，适用本编通则的有关规定”引发疑问，即通则中哪些规定可适用于非合同之债，哪些规定不可以？《民法典》并未明确规定，学术界也尚未形成通说。笔者经整理总结，大致方向如下：

第一，通则中专属于合同之债的规范。笔者认为这类规范涉及通则第二章“合同的订立”、第三章“合同的效力”、第四章中“合同的变更”部分、第七章中“合同的解除”部分、第八章中“预期违约、定金等”部分等等。

第二，通则中非专属于合同之债的规范，即可适用于非合同之债。具体包括第四章中“金钱之债、选择之债、按份之债、连带之债”部分、第六章中“合同的转让”部分、第七章中“提存、抵消、免除、混同”部分、第八章中“继续履行、赔偿损失”部分等等。

第三，除上述有关规定能否适用问题，通则与“有关该债权债务关系的法律规定”的衔接也存在模糊边界。例如，《税收征管法》第三章“税款征收”对于税款缴纳之债的转让问题有特殊规定，即税收之债不得转让，则应当首先适用该法的相关规定。但何时可适用通则相关条款则没有明确统一的规范。

（二）“但是根据其性质不能适用的除外”的界定问题

根据《民法典》第四百六十八条规定，通则中非专属于合同的规范，原则上可以适用于非合同之债，但因非合同之债的性质决定不适用的除外。但立法关于此类例外情况并未作进一步规定和相关解释，由此引发疑问，即在何种情形下可排除合同编通则的适用？笔者经整理总结，发现以下几点：

第一，侵权行为人不得主张以自己对受害人享有的债权抵消其对加害人承担的侵权行为之债。这里笔者主要注意到其他国家有明文规定，即侵权人不得主张债的抵消。这是出于防止由此产生道德风险的立法目的，例如基于合同之债的债权人因为债务人无力偿还而一怒之下直接把债务人打一顿，并以其债权抵消由此产生的侵权损害赔偿。在这里我们可以看到，以上做法是有悖于公序良俗原则的。然而，同时对于受害人主张抵消的，这些国家的法律并不禁止。同理，我国司法实践中大致做法也是如此，但具体规定仍待落实［2］。

第二，负扶养义务的人不得以其对被抚养人享有的债权抵消其扶养义务。这也是基于社会的公序良俗考虑，鉴于我国原《婚姻法》第二十条“夫妻扶养义务”等现行条款作出明确规定，故此义务为法定义务，不可适用债的抵消。

第三，税收之债不得转让。上文已经提到，《税收征管法》明确禁止税收之债的转让，故不宜适用通则中“合同权利义务的转让”的相关规定。

以上仅为不适用通则规定的几种例外情况，无法完全解释该条后半句对于“除外”情形的模糊描述，仍待法学界的进一步探讨。

（三）典型合同的数量与类型：有名合同的入典标准问题

从数量上看，原《合同编》规定15种典型合同，如今的《民法典· 合同编》规定19种有名合同；具体看类型，共新增保证合同、保理合同、物业服务合同、合伙合同四类，并将原《合同编》中的居间合同更名为通俗易懂的中介合同。

以上四类有名合同之入典确实反映出随着改革开放进程人们新增的需求和使用。事实上，入典以前，这四类合同在日常生活中并不罕见，且是否为有名合同并不会对合同效力之判断产生实质性影响，法律也不会因此而不保护无名合同。换个角度理解，此次四类合同入典的结果只是阶段性产物，具有一定象征意义却并非结局。可以说，“入典”是正式赋予法定身份的仪式，使得合同类型的适用更加规范与稳定［3］。

不难理解《民法典》将此四类合同作为典型合同统一规范，但也由此发问：一合同作为典型合同被写入《民法典》究竟需要达到何种标准？目前是否有明确、统一标准？那么，在上述标准下，这四类合同作为有名合同入典是否妥当？就前述问题，学界讨论不断，有学者认为，明确规定一些复现多次、相对稳定、具备类型化特征的合同类型即可；但另有学者提出，除此之外还须合同本身的特殊性，不可重复现有名合同之类型；也有观点表明，作为实际中得以广泛应用的交易形式，有名合同无疑具备一定的成熟性和典型性，故有名合同的确定不可避免地需要斟酌实际使用者的利益状态及交易冲突的可能性［4］。总的来说，就有名合同之入典标准的观点呈不断多样化趋势递增，但有一点是具有高度一致性的——典型性。但这又陷入一个循环，究竟何为“典型性”？从适用数量上统计还是从适用的统一化程度方面分析？确立入典标准正如明晰典型合同之“典型性”概念，很难通过条文规定达到统一且全面。目前而言，一合同类型能否作为典型合同入典，最关键的还是立法者的态度。例如，建设工程合同与承揽合同具有高度的重合性，或者说前者正是后者的一种特殊类型，只是鉴于其特点更多、数量众多、适用普遍，单纯的承揽合同已然无法契合建设工程中的特殊需求，故原《合同法》和现《民法典· 合同编》对于建设工程合同同设专章规定，除此之外另将承揽合同纳入其补充范围。

而针对新增的四类有名合同，首先应当正面肯定它们已经达到阶段性的成熟，在市场中作为广泛的交易形式被频繁使用。但也正是出于市场考虑，可能存在的最大问题是，在当前我国民商合一的体例之下，此四类有名合同皆作为商事合同被纳入《民法典》，一定程度上缺乏普遍适用性。具体来说，保理合同作为纯商事合同，其适用主体多为保险公司，且相较于一般合同条款，其条文具有商事特殊性，多参考商事规则与习惯，恐怕单独放入《民法典》中不能达到普遍适用于民事主体的效果。从这方面考量，保理合同入典虽能解一时之患，却仍存长期之险。因此，建议将保理合同放入商事特别法，《民法典》并不排斥其共同适用［5］。

四、民法法典化之后的继续完善

（一）及时总结《民法典》适用的实践经验

《民法典》施行后，原《民法通则》《物权法》《合同法》《婚姻法》等类法典化的松散民法都予以废止，另一方面，《民法典》1260个法律条文在司法实践中以及社会生活中究竟会出现何种实际效果仍是未知，需要接受实践的检验。这意味着《民法典》自2021年施行的初步探索阶段必定会出现理论与实践的差异性问题亟待解决。因此，无论是在社会生活中，还是在司法实践中，对《民法典》的适用须不断总结经验，对之后出现的问题及时发现、及时总结、及时概括，进行深入研究，更好地解释法律、适用法律以更佳调整社会生活中的民事法律关系［6］。

（二）及时作出适用《民法典》的司法解释

随着《民法典》编撰的完成，民事立法的基本体系已经建构，在可以预期的短暂时间之内，应该不会在立法上出现《民法典》的大规模修改。在《民法典》施行过程中，不仅限于合同相关法条解释与适用问题，还有很多如继承、婚姻家庭等方面的司法解释的工作任务较为繁重。纵观整部法典，这是因为：

第一，《民法典》的创新规则较多，几乎占了全部条文的将近一半，这都需要有可操作性具体规则；第二，《民法典》规定的很多创新规则都是只有一般性规则，缺少具体操作的实际规则，如上文提到的《民法典》第四百六十八条中“有关规定”“但是根据其性质不能适用的除外”的界定标准，这都需要通过司法解释进行补充，统一全国法院的裁判规则，保障司法公正，“同案同判”；第三，类法典化松散民法实施中，最高人民法院积累了大量的司法解释，有的可能与新规范规定不一致导致无法适用，有的随着《民法典》条文的修订而不宜继续适用，有的还有指导意义但需完善［7］。对此，建议应当进行全面清理，废止旧的司法解释，保留仍然适用的规则，创设新的司法解释。《民法典》的发展将更加依靠越来越多的司法指导性案例加以具体化，使《民法典》通过解释和适用，获得真正的生命力，避免频繁修法，使《民法典》失去民事基本法应有的稳定性。基于以上原因，《民法典》施行之后，司法解释工作应当跟上《民法典》适用的步伐［8］。

五、结语

本文着眼于《民法典》之“创新”，并未过多关注《民法典》之“承继”，这主要是因为我国《民法典》的编纂，实为在既有民事立法和法律共识基础上承前启后，继往开来，绝非另起炉灶，推倒重来。基于此，本文重点关注《民法典》的创新之步。