“套路贷”犯罪数额计算规则若干思考

毛奕文

宁波大学科学技术学院经法学院，浙江 宁波 315300

近年来，“套路贷”伴生或者诱发多种违法犯罪，不仅直接侵害被害人的人身和财产权益，更带来一系列严重社会问题。［1］2018年全国掀起扫黑除恶专项斗争，“套路贷”成为专项斗争重点严惩目标。“套路贷”是复合型的犯罪形式，其中充斥着诈骗、敲诈勒索、寻衅滋事、非法拘禁等各种暴力或者“软暴力”手段，层层名目套路之中又裹挟着虚实的资金转化，其亦将实务界带入层层“困惑”之中。随着两高两部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（以下简称“《指导意见》”）以及《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》（以下简称“《意见》”）等规范性文件的先后出台，“套路贷”被明确地纳入《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）规制范围，并有了“套路贷”特征判断与罪名认定的清晰法律框架，但关于“套路贷”犯罪数额的计算问题，上述规范性文件仅作出原则性指引，而从实务操作层面构建“套路贷”犯罪数额计算规则的论述还比较有限。

一、犯罪数额的价值蕴含

“套路贷”主要涉及侵犯财产犯罪。行为人主观非法占有目的，是“套路贷”犯罪区别于高利贷等其他非法放贷类刑事犯罪的首要特征。在非法占有目的驱动下，行为人通过实施“套路贷”一系列违法犯罪活动攫取非法利益，体现为一定数量违法所得和犯罪金额。“套路贷”犯罪数额是非法占有目的这一主观要件的客观映射。

犯罪数额是指犯罪所涉及的公私财物价值。使其成为定罪量刑重要依据的必要特征。其价值具体而言：其一，数额区分罪与非罪。犯罪数额用来判断社会危害性大小是通过对照“数量较大”等罪名要件描述，决定该行为是否具有刑罚可罚性。其二，数额反映犯罪形态。如果以是否实际获得财产作出划分，犯罪数额一定程度上反映出行为人侵财目的实现程度，其中又涵括了关于犯罪行为对象类型的争议与思考。［2］其三，数额决定刑罚档次。我国《刑法》中关于犯罪数额的另一重要描述，即“数额巨大”或者“数额特别巨大”以及“情节严重”或者“情节特别严重”，直接决定了法定刑档次。数额在很大程度上决定了侵财犯罪最终宣告刑。

违法所得是犯罪数额具体表现形式。但违法所得受“既得”特征限定，一般在犯罪既遂情形中才得以适用。在犯罪既遂情形中，“套路贷”犯罪违法所得与犯罪数额直接画上等号。但犯罪数额既得表现既遂犯实际违法所得，又得用于描述未遂犯未得逞的非法占有目的，在内涵和外延上均更具有兼容性。故在未遂情况下，未得逞之非法利益可由犯罪数额予以评价。

二、“套路贷”犯罪数额计算的基本框架

《指导意见》第二十条在描述了“套路贷”基本行为特征后，指出“对于非法占有的被害人实际所得借款以外的‘虚高债务’和以‘保证金’‘中介费’‘服务费’等各种名目扣除或收取的额外费用，均应计入违法所得。”《意见》第六条在吸收上述规定的基础上，进一步提出了“从整体上予以否定性评价”的总体原则，并分别明确了计入“套路贷”犯罪数额的对象范围。［3］

（一）本金折抵的基本规则

《意见》第六条第二款明确规定，“犯罪嫌疑人、被告人实际给付被害人的本金数额，不计入犯罪数额”。此为“套路贷”犯罪数额计算关键。

1.关于“本金数额不计入犯罪数额”的原意

关于本金的性质，从《指导意见》第二十条以及《意见》第七条的规定不难解读出，将“套路贷”借款本金视为犯罪工具处理的刑法规制和价值取向。①《指导意见》第二十条规定，对于名义上为被害人所得，但在案证据能够证明实际上却为犯罪嫌疑人、被告人实施后续犯罪所使用的“借款”，应予以没收。《意见》第七条规定，有证据证明是犯罪嫌疑人、被告人为实施“套路贷”而交付给被害人的本金，赔偿被害人损失后如有剩余，应依法予以没收。从行为人的角度，“套路贷”犯罪目标显然是“虚高债权”以及后续的利息、违约金等各种名目的费用。行为人先支付本金抛出“诱饵”，对应地取得借款合同或者借条记载的“债权”甚至包括对担保物的相对控制。在上述资金关系中，借款本金系行为人用以攫取后续更大利益的成本。

从受害人的角度，证据证明是行为人为实施“套路贷”而交付给被害人的本金，在赔偿或者折抵该被害人损失后如有剩余，即意味着被害人因为他人的“套路贷”犯罪行为有获利。这自当被“任何人不得从事违法犯罪中获益”的自然法精神所不允。在刑法视阈下，对于这种不公平、不正义资源分配作出调整，并非基于“不当得利”的价值考量或者请求权基础②已向被害人实际交付的本金等系“供犯罪所用的本人财物”，“套路贷”犯罪嫌疑人、被告人不享有要求被害人返还的权利。参见童康.如何准确认定“套路贷”的犯罪数额［N］.人民法院报，2019-10-17（6）.，而是通过我国《刑法》第六十四条关于“犯罪工具”处理规则加以规制，即予以没收。

2.“本金折抵”的具体体现

根据“套路贷”犯罪一般发展过程，本金折抵原则体现在以下两方面：

（1）缔约阶段虚高债权。虚高具体表现为缔约时行为人扣除的砍头息以及保证金、中介费、服务费等各种名目的费用。一般以行为人支付的本金减去被害人实际得款之差表示。

（2）履约阶段额外费用。具体表现为被害人在履约过程中支付的扣除本金之外所有利息以及违约金、保证金等。在具体认定中，如不能明确区分被害人支付财产是归还“本金”还是支付“额外费用”的，基于“存疑有利于被告人”的原则③法谚云：对存疑事项与其肯定不如否定（In re dubiamagisinfitiatio quam affirmatiointelligenda）。存疑有利于被告人是《刑法》的机能、特点决定的。参见张明楷.刑法格言的展开［M］.3版.北京：北京大学出版社，2014：537.，均视为归还本金，而不计入额外费用。

（二）得逞与否的分类前提

“套路贷”犯罪极具复杂性。在认定“套路贷”犯罪数额时，既不能简单将行为人主观犯罪意图等同于犯罪数额，也不能简单将行为人实际占有金额等同于犯罪数额，而应结合主观目的和客观行为进行综合评价。［4］因此，在主观目的向客观结果现实转化过程中，会出现得逞、部分得逞和未得逞三种不同状态。另一方面，《意见》第六条第三款表述了一种特殊形态的量刑规则，即“既有既遂，又有未遂，犯罪既遂部分与未遂部分分别对应不同法定刑幅度的”情况。④《意见》第六条第3款规定，“既有既遂，又有未遂，犯罪既遂部分与未遂部分分别对应不同法定刑幅度的，应当先决定对未遂部分是否减轻处罚，确定未遂部分对应的法定刑幅度，再与既遂部分对应的法定刑幅度进行比较，选择处罚较重的法定刑幅度，并酌情从重处罚；二者在同一量刑幅度的，以犯罪既遂酌情从重处罚。”事物发生质变，总有其量变积累发展过程。在审视和运用这条特殊量刑规则时，亦有必要对“套路贷”犯罪金额进行既遂、未遂的前提区分，以分类累计。因此，正确识别判定行为人侵财目的得逞与否，在“套路贷”犯罪数额认定过程中尤其具有必要性和合理性。⑤在一个犯罪行为中，犯罪停止状态应该是唯一的终局的，不应该存在犯罪既遂和犯罪未遂并存的情况。考虑到我国《刑法》通说系以“未得逞”作为判定“未遂”的要件，故本文以“得逞”与否来描述侵财犯罪行为人的犯罪目的实现与否的客观状态，不致导致《刑法》基本概念的使用发生错位或者歧义。至于全案犯罪停止状态的认定，应当结合具体罪名既遂未遂要件以及相应的量刑规范来论证。明确“得逞”的识别点，需要回答以下三个问题：

1.问题一：可否以行为人取得“虚高债权”认定侵财得逞？

侵犯财产罪规定于《刑法》第五章，关于“财产”的含义见诸《刑法》总则部分第九十一条“公共财产的含义”和第九十二条“私人所有财产的含义”。刑法理论界素有关于财产犯罪行为对象的探讨，学者讨论尤其集中于“财产性利益”是否属于侵犯财产犯罪行为对象的问题。延伸到“套路贷”犯罪金额的讨论，“套路贷”犯罪始于“虚高”的借款合同，行为人继而通过诈骗、敲诈勒索、抢劫等手段实现非法占有被害人财产的目的。通过诱骗被害人签订虚高借贷合同，行为人获得“虚高债权”，被害人负有“虚高债务”。但这种债权设定不能直接导致占有财产的状态的出现。［5］债权属于期待权，对应的标的为被害人履行行为，该行为所及的标的物则为被害人交付的利息以及违约金等额外费用或者被侵犯的其他财产。可见，这些作为标的物的具体财产，才是“套路贷”侵财犯罪实质上的行为对象。鉴于此，缔约阶段仅是犯罪之初始阶段，在被害人实际履行之前，设定“虚高债权”并对被害人造成实际财产损失，不得做“得逞”的认定。

再推及行为人支付本金但扣回部分砍头息、保证金等额外费用的情况。此时，虽然形式上体现为行为人占有了被害人的财产，但实际上行为人“占有”的客体仍是其预先支付给被害人的本金之一，仍未导致被害人实际财产损失（但扣回部分大于实付本金的除外），亦不能计入“得逞”部分。但是，考虑到该“虚高”数额能够体现行为人侵财目的的数额目标，结合确实未实际到手的情况，实能计入“未得逞”部分。

综上，行为人在与被害人缔约并收回砍头息以及各种名义费用之时，“套路贷”犯罪尚处于“未得逞”阶段。

2.问题二：可否以被害人财产实际受损失判定侵财得逞？

侵犯财产犯罪危害性的重要考量因素之一，就是行为人非法占有的公私财物价值。从被害人的直观感受上看，就是从整体上比较自己受到借款本金（收）和还本付息以及其他财产损失等（支），来确定自己是否遭受实际财产损害。反之亦然。具言之，被害人收大于或者等于支的，即尚未造成损失，应属于“未得逞”；被害人收小于支的，即造成实际损失，应根据犯罪目标是否全部实现而认定“得逞”或者“部分得逞”。这种判定标准，较为符合“套路贷”侵财犯罪的“非法占有”本质特征，而且便于实务操作，也容易被社会和群众理解接受。

3.问题三：如何化解收支相抵的临界点尴尬？

一般侵财犯罪案件中，犯罪数额（既遂）与行为人实际违法所得的数额呈现“正相关”关系，即犯罪数额随着行为人到手数额的增长呈现线性增长态势。但在“套路贷”案件中，由于确立了“本金折抵”原则，在前文论证的得逞与否的判定模型中推演，在行为人实际得手数额逐渐增加的过程中，势必出现收支相抵的“归零”状态。但收支归零仅仅意味着行为人客观上违法所得为“零”，并不意味着犯罪数额当然为零。在该临界点，应当考虑应否计入未遂部分加以衡量，以评判其行为的刑事可罚性。

综上，“套路贷”犯罪数额的计算体系，以特殊的“本金折抵”作为贯穿始终的基本计算规则，并以“被害人有无实际损失”作为得逞与否判定尺度的基本类型划分。两者共同构成了“套路贷”犯罪数额计算基本框架的梁柱结构。

三、“套路贷”犯罪数额的计算规则

（一）整体否定评价的基本原则

《意见》第六条明确规定，在认定“套路贷”犯罪数额时，应当与民间借贷相区别，从整体上予以否定性评价。“整体否定原则”，是由“套路贷”犯罪“非法占有目的”这一本质特征决定。区别于民间借贷，“套路贷”过程中所产生的“利息”“保证金”“违约金”等虽然表现为各种利息和费用，但实质上是假借民间借贷之名所产生的违法所得。在刑事实务中，应当刺破“套路贷”的“民间借贷”伪装，且不得再以民间借贷的视角加以审视和评判，不得以民间借贷合法利息或者合理违约金等对犯罪数额作出扣减，否则亦将落入“套路贷”的迷局和“套路”之中。

（二）既遂未遂的基本公式

1.“套路贷”既遂数额认定

既遂部分即行为人“得逞”之违法所得。客观表现为被害人实际交付的财产价值大于实际收取的本金数额，其差额部分是“套路贷”犯罪既遂数额。但在累加计算被害人实际交付财产的价值时，应注意不包括缔约时被扣回的砍头息以及各种额外费用。

2.“套路贷”未遂数额认定

《意见》第六条第三款规定，“按照已着手非法占有的财物数额认定犯罪未遂。”①《意见》第六条第3款，已经着手实施“套路贷”，但因意志以外原因未得逞的，可以根据相关罪名所涉及的《刑法》、司法解释规定，按照已着手非法占有的财物数额认定犯罪未遂。未遂部分即行为人“未得逞”之犯罪目标。其客观呈现的状态，即被害人实际交付的财产价值小于或者等于实际收取的本金数额。

未遂部分数额认定，还需要考虑行为人的犯罪意志——行为人在行为结束时是否主动放弃犯罪。具体而言，行为人主动放弃未得逞部分的，则不计入未遂部分；被动放弃的，则应计入未遂部分。

（三）同一罪名的犯罪数额累计

“套路贷”案件中，存在同一名被害人被多次“套路”或者连续“套路”的情形，还存在行为人对多名被害人实施“套路”的情况。在多节事实的案件中，犯罪数额累计结果将直接关系到各罪名犯罪停止形态的确定和具体量刑。

1.“套路贷”犯罪“单元事实”的划分

在“套路贷”过程中，往往存在多次“放贷”行为。“放贷”行为是“套路贷”的起点，是用以识别和区分借贷关系的显著标志，是犯罪事实划分的最小单位，但并非单笔“放贷”即具备独立的刑事评价意义。

因此，根据“套路贷”过程阶段性特点，并考察各笔“放贷”的内部关系和终止样态，可将整体案件划分为具有完整特征的“单元事实”。相应地，在准确划分犯罪“单元事实”的基础上，才能对犯罪数额进行合并累计。

（1）独立型单元事实。“放贷”过程中包含“套路贷”的终局性结果的，该单笔“放贷”可作为一个事实单元。

（2）关联型单元事实。本次或多次“放贷”均未结清，后经结算后重新确定欠款数额或者行为人一并提出还款要求的，多笔借贷关系彼此产生过程性关联。行为人重新结算或者提出还款要求，体现其新的犯罪目标数额。在后的新的犯意，系对之前的犯罪目标数额予以吸收或者作出变更。即便之前的“放贷”得逞程度不同（甚至存在完全得逞的情况），经新的犯意关联吸收，亦应作为一个单元事实予以整体考虑。

2.多次“放贷”的数额累计

在独立型单元事实中，根据每笔借贷关系的终止形态，计算犯罪数额。即本次借贷关系结束时，行为人是获利的，则计入既遂部分，还存在既定的未得逞部分的，则计入未遂部分；如行为人未获利的，则根据未遂数额计算规则，计入未遂部分。

3.既遂未遂并存的分类累计

经过事实单元的划分和统合后，各犯罪单元事实均可得出既遂部分金额和未遂部分金额。在最终累计阶段，应根据每个单元事实的犯罪金额，进行以既遂、未遂为标准的同项合并，即多个事实单元中既有既遂，又有未遂的，应分别累计既遂、未遂的数额，最终根据既遂未遂并存时的量刑规则作出判罚。①关于既有既遂，又有未遂情形时的量刑规则，如诈骗罪、盗窃罪等均有司法解释的明确规定，但是关于敲诈勒索罪是否可以参照适用，此前实务界存在不同的认识和理解。但现《意见》第六条第3款明确规定，在“套路贷”案件中，相关罪名可以做同样的量刑处理。

（四）同一事实单元中不同罪名犯罪数额计算规则

探讨“套路贷”犯罪不同罪名的犯罪数额计算问题，应从如何区分“套路贷”犯罪的罪数问题展开。根据《意见》第四条的规定，在实施“套路贷”过程中多种手段并用，可有数罪并罚或者择一重处的处理结果。②《意见》第四条，实施“套路贷”过程中，未采用明显的暴力或者威胁手段，其行为特征从整体上表现为以非法占有为目的，通过虚构事实、隐瞒真相骗取被害人财物的，一般以诈骗罪定罪处罚；对于在实施“套路贷”过程中多种手段并用，构成诈骗、敲诈勒索、非法拘禁、虚假诉讼、寻衅滋事、强迫交易、抢劫、绑架等多种犯罪的，应当根据具体案件事实，区分不同情况，依照《刑法》及有关司法解释的规定数罪并罚或者择一重处。犯罪手段之间属于数罪还是择一重处的问题，需进行制定法条文梳理和刑法罪数原理剖析，涉及犯罪手段罪质、关联性和刑罚的考量等。可分为如下两种情况：

1.数罪并罚的情形

在同一单元事实，行为人采取的手段不存在牵连关系，应作数罪并罚处理。与此同时，数额累计应区分不同罪名，分别合并累计对应的犯罪数额，自不待言。

2.择一重处的情形

在同一单元事实，行为人受非法占有目的的驱动，过程中出现犯罪手段的变化。具体案件中，行为人取得“虚高债权”即意味着诈骗手段的开始，但被害人未能如期履行，行为人继而采取敲诈勒索、强迫交易、寻衅滋事等侵财犯罪手段，而且暴力、胁迫程度不断升级加码。各行为之间存在目的行为和手段行为以及原因行为和结果行为的牵连。［6］因此，虽然之前犯罪手段对应未遂，但根据牵连犯择一重罪处断的原则，仅需保留重罪的犯罪金额用于相应的合并累计，其他罪名的犯罪金额均不予以重复评价。