期待可能性理论及其制度植入我国《刑法》问题初探

陈 熙 金昌俊

延边大学，吉林 延吉 133002

期待可能性理论在其内涵上是指犯罪行为人由于情节所迫而做出的违法行为。在这种情况之下，法律虽然是较为严格的，但是也可以给出一些人性化的处理方法，因为在这种让人为难的条件之下，法律不能够为难当事人，也不应该对其作出刑事惩罚［1］。该理论在大陆法系国家刑法概念中非常重要，法律行为的主体在实行可以为法律规范所评价的行为时，可以期望行为人不实行违法活动，或期望行为人的行径是合法的。在特定的情形下，原本可以期望行为人做出合法行为之时，行为人却采取施行违法活动，该违法活动符合犯罪构成要件，此时已表明其具备较大的主观恶意以及再次犯罪的可能，国家和社会可以因其行为从而实行符合本国刑法规定的惩罚。

一、期待可能性理论的起源与发展

1987年，德意志帝国首先提出了期待可能性理论的相关内容，经过了学者们的讨论与研究之后，最后进入了刑法学说理论体系之中。

在1907年，德国的法律学专家弗兰克先生曾经在《论责任概念的构造》中首先提出了在刑事犯罪中“故意和过失就是可谴责性”这一个理论［2］。他首次将故意、过失这种单纯性的主观心理作用下造成的犯罪称作是所谓的责任。也就是说要将犯罪行为人当时所处的情况考虑进去，给予实施犯罪行为的人们更加规范的判断。福兰克的这一个理论经过了其他学者，如戈登、施密特、威尔泽尔等人的继承与发展之后，形成了理论学说，并且逐渐转变成为了规范责任论。

因此，在其他可能性理论发展的过程中，我们可以看出这一个理论体系是心理责任论向规范责任论转变的一个过程，它更加偏向于以综合性的考量方法来评判案件。并且，这个理论是将法律和人性均考虑在内，依照法律执行的前提下，也充分考虑犯罪当下情况的不确定性，将人性的弱点也考虑在内，给予行为人更多的关照与理解，充分体现了“法不强人所难”这一朴素的法律精神。这个理论自创立以来就受到了广大法律学者的认可，并逐步在司法和执法的过程中得以应用。

在一些较为发达的国家，如西欧诸多国家和日本，他们的法律体系已经逐步地完善，公民的法治意识较强。因此，在这些国家的立法过程中，更加充分地考虑到了对于人性弱点的关怀，在刑事责任的认定方面也采用了期待可能性理论，尽可能地减少由于法律条文的严格规定，而对于特殊类型的刑事案件，作出较重的惩罚。因此，可以看出，在这些国家，期待可能性理论已经得到了非常广泛的应用。

二、理论的学术争议

虽然在一些国家中已经开始应用了期待可能性理论，但是在法律学界，对于这一理论仍然存在较大的争议，主要是从以下的几个学说中体现：

（一）行为人标准说

“行为人标准说”的核心观点是主张将行为人自身的实际情况考虑在内，将其作为案件判定的基础依据。判定行为人在所处的情况之下，是否可以不采取违法行为来维护自身的利益。这一学说的核心内容就是要将行为人当时所处的自身情况以及其行为的发生原因均考虑在内，以此来判定他的行为是否需要受到惩罚。

（二）平均人标准说

“平均人标准说”的核心内容是指要将平均人的标准作为依据去判定行为人在当时所处的环境情况之下，是否可以不实施违反法律的行为。具体来讲，就是说行为人当时如果有其他的不违法的行为或者是办法可以采用，则认为行为人具有期待可能性，反之亦然。在这个理论中，所谈到的社会一般人指的是大多数人。

（三）国家标准说

“国家标准说”，顾名思义，指的是国家对于行为人是有所期待的，国家属于期待一方，行为人是被期待一方。在当时所处的环境之下，行为人是被期待做出合法行为的。

三、期待可能性理论在我国的合理性基础

（一）彰显法律对人性的关怀

法律学家霍布斯认为，如果一个人是由于即将丧生的恐惧而被迫违法，或者由于缺乏食物，为了寻求食物保存生命而做出违法的事情，来保全自己的生命，那么，行为人是可以受到宽恕的［3］。这与在大饥荒中没有任何的钱去购买食物而出现食物盗窃行为是一样的。与这一学者的想法相符合的期待可能性理论是有其存在的价值的，因为这一理论充分地彰显了人道主义关怀，它尊重人的价值，并维护人的尊严，从人性的角度上去评判犯罪行为人做出这一行为的动机，并不是站在法律的制高点去指责和制裁行为人，给予了更多人性的关怀和充分的理解。再公正的法律也不会得到所有人的拥护和信仰，缺乏人文底色的法律则会偏离主线、背离人民，因此期待可能性理论在如此强大的人文关怀下是有其存在的必要的。

（二）体现刑法的谦抑性精神

我国著名的法学家张明楷教授谈到刑法谦抑性，刑法是需要根据一定的法则来确定对于当事人的刑事处罚的，在这个法律处罚力度上要良好地把控，只要是刑事处罚的程度已经足以遏制当事人的犯罪行为，就是最适宜的，并不一定非要以过重的处罚来加在犯罪人身上［4］。只要是较轻的处罚足以遏制犯罪行为，就不要使用较重的处罚。这体现出的关怀与期待可能性理论的初衷是一致的。

也就是说在使用刑法过程中，要充分地认识到行为人犯罪行为的动机。只要是处罚足以阻止犯罪行为人的恶劣行径，且能够不侵犯其他人的利益，那么法律的惩罚力度就是足够的。

（三）呼应罪责刑相适应原则

期待可能性理论在刑事责任的追究方面，和我国目前法律中所规定的罪责刑相适应原则是一致的，也就是说犯罪嫌疑人所接受的刑事处罚的大小是与他在犯罪行为中犯罪程度的高低、犯罪罪行的大小以及对社会的危害程度相一致的，这三者之间需要保持一定的平衡，核心就在于犯罪行为人需要承担与其罪行相适应的处罚。

这一原则的实行充分体现了我国法律的严明性，同时也彰显了法律的适度性。

（四）与我国现有的刑法体系存在共通之处

实际上在我国的现行《刑法》中已经有一些条例是和期待可能性理论一致的，但并没有明确地指出要以较低的处罚加在犯罪行为人身上，而是使用的另一种表述方式。比如《刑法》第二十一条第一款规定：“为了国家公共利益、本人或他人的人身财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为而造成损害的，不负刑事责任”［5］。这一条例中所体现出的是犯罪行为是行为人对于面临的紧急情况，不得不采取的措施，可以减轻对于该当事人的惩罚。这充分体现了我国法律的人道主义精神，也是情与法的调和的结果。

四、引入期待可能性理论存在的问题

引入期待可能性理论受到了部分学者的支持，但也不乏反对者的声音。有的学者认为期待可能性理论在我国尚不能够完全适用。我们在认识到这一理论的好处以及可行性的同时，也要充分意识到这一理论在我国所面临的不适用的情形，要认识到其中存在的问题，和可能引起的严重后果。

（一）期待可能性事由不可能详尽地规定于《刑法》中

期待可能性理论的引入需要有相应法律条文的对应，也就是需要明确在哪种情景之下是可以适用期待可能性理论的。这些可能发生的情况需要列入到刑法之中，才能指导司法和执法行为。然而，可以使用期待可能性理论的犯罪情况，并不可能全部写入到刑法之中。其原因有二：第一，在日新月异、纷繁复杂的社会情景之中，各种各样的案件情况都有可能发生，将它们全部都预测，并且写入刑法的条文中，是一种奢望；第二，立法者的立法水平是有限的，所积累的立法经验也是有一定范围的，他不可能将所有期待可能性理论可能涉及到的情形都列成法律条文。因此，根据以上的两点原因，期待可能性理论写入刑法之中似乎是不太可行的。

（二）期待可能性的适用会扩大法官的自由裁量权

期待可能性理论除了在上述所谈及的立法过程中存在着问题之外，在司法实践中也存在着问题。法官判定案件是根据法律及自身的考量来完成的。自身的考量即“自由裁量权”，也就是说法官在断定一个案件过程中，除了以法律上承认的规定为依据，也要辅助于自身的经验和对于公正的判断，来进行案件的裁决。在这个过程中，是根据每一个案件的不同来实施法官的自由裁量权的。由于每一个案件存在着其不同的特点，每一位法官也有其不同的考量，他们不会完全按照同样的标准去判定案件，因此在这个过程中就存在着很大的不确定性。这些随机的因素所带来的判决结果的差异，会导致法律的公平性及严肃性受到损害。

五、期待可能性理论在我国《刑法》中的适用

根据以上所描述的内容，我们都知道期待可能性理论是在传统的大陆法律体系中诞生的，并且得到了发展和应用。在大陆法系国家的刑法理论中已经有了期待可能性理论的初步应用，但这种应用并不是由明确的法律条文所规定的，而是“隐形应用”。虽然在我国的相关法律中并没有“期待可能性理论”一词的出现，但该理论的精神已经体现在我国的立法、司法、执法过程中。

（一）在《刑法》总则中的体现

实际上，在我国的《刑法》总则制定中，也蕴含着期待可能性的思想。其中，关于防卫过当准则是指当防卫者正在遭受不法侵害时，由于情况紧急，防卫者必须要立刻做出反应来保卫自身的安全，这种情形之下，防卫人可能会做出一些行为，超出所规定的限度，对于伤害施行者造成更大的迫害［6］。这种情况，防卫者应当受到较轻的处罚或免除处罚。此外，在紧急避险的情况之下，发生了犯罪行为也应当免受法律的处罚，这与正当防卫的相关规定是类似的。在以上的两条规定中，充分体现了我国《刑法》准则中的期待可能性理论的相关思想，而在其更深处，也是法律不强人所难思想的重要表现。

（二）在《刑法》分则中的体现

在我国的《刑法》分则中明确地规定了犯罪嫌疑人犯罪后毁灭证据、伪造证据的行为属于不可罚的事后行为。这一条文的规定同样也是期待可能性理论思想精髓的表现。

（三）在司法实践中的体现

除了相关的法律规定之外，在真正的执法过程中也应用了期待可能性理论的相关内容。在“许霆案”中，一审结果以及二审结果的改判，就充分体现出了这一理论思想。在该案件中，犯罪行为人在ATM取款机发生故障之后，多次从其中取出现金，取出人民币共计17.5万元，并且在取出金钱之后逃逸。法律认定其为盗窃罪，一审判决为无期徒刑，转入二审判决，改判为有期徒刑五年。如此大的刑期转变，引起了社会各界尤其是法律界的较大的争议和讨论［7］。在二审审判中，法官认为犯罪嫌疑人出现犯罪行为，不仅是由于其自身的内在因素，更是由于外在的条件所造成的。ATM自动取款机的故障，在这样的情形条件之下，即便是具有极强自制力的人，也很难离开取款机而转身离开。在这种情形之下，应当充分考虑到犯罪的现实条件，以及犯罪人的心理，法律应当充分考虑到人性的弱点，而不应当严格按照最后的行为结果而给予犯罪行为人量刑。这一案件中，实际上是将期待可能性里的内容做出了现实的反映。二审法官认为犯罪嫌疑人取走那些本来不属于他的钱财更大的客观因素是取款机发生了故障，而且主观因素是人性的弱点使然［8］。

总而言之，期待可能性理论是整个大陆法律体系中的一个重要组成部分，对于立法、司法以及执法均具有非常重要的影响作用。该理论充分认识到了人性的脆弱，体现出了法律的人性关怀，彰显了人道主义精神，这与我国现阶段全面创建和谐社会的发展方向是具有高度一致性的。因此，在法律中纳入这一理论有潜在的价值。