夫妻忠诚协议效力的理论和事实研究

姚林欢

吉首大学，湖南 吉首 416000

一、忠诚协议的定义论述

忠诚协议，在百度百科的定义为男女双方在结婚前后，双方自愿签订的有关在婚姻关系存在期间，夫妻双方坚守婚姻生活中所提倡的夫妻双方之间要履行相互间忠实的义务。若有一方违反约定，违约方将在经济上对守约方支付赔偿金、违约金和放弃全部或部分财产权利的协议。在现实的生活环境里面，还存在着保证书、“空床费”等形式的各种协议。

夫妻双方签订的忠诚协议的主要内容包含了以下问题：1.协议存在限制一方基本人权的情形，如财产自由权、离婚自由权、通信自由权和人身自由权等，这些相关条款应当属于无效的条款。2.对于子女抚养权的权属，应当对子女的利益进行评估，以最有利于子女的发展为切入点，父母对子女行使探望权，是身为父母的权利，同时也是作为父母的义务所在，因此不能将剥夺父母对子女进行抚养和探望的权利，作为对在婚姻关系存续期间违背夫妻忠诚协议一方的惩罚。因此，规定了剥夺过错方对子女行使探望权和抚养权的协议内容当然无效。3.忠诚协议有害第三人利益的，应当无效。4.协议中明确了有过错一方对无过错方的赔偿金额，需要考虑是否在夫妻双方收入的范围之内，对于赔偿金额明显偏高的情形，法院是不会认可的。5.夫妻双方间对于财产的分配应当合法，体现公平原则和保留必要性原则，使得夫妻一方能够得到基本的生活保障。6.在我国的司法实践当中，夫妻间签订的忠诚协议通常是在婚姻关系确实破裂后，法院判决双方离婚后，才有可能得到支持。若夫妻双方婚姻关系继续存在，不提出离婚，只提出履行按忠诚协议的，是得不到司法支持的。7.当一方违背夫妻忠实义务，出现“出轨”的情形时，另一方要求其签订忠诚协议，这将会存在胁迫的嫌疑，违背了意思自治的原则，是不具备法律上的效力的。

总之，根据法理和伦理，夫妻双方在婚姻关系存续期间，对另一方履行忠实义务是最基本和本质的要求，这将对夫妻关系的稳定起到决定性的作用。虽然有些时候，夫妻一方可能会出现“出轨”等违背夫妻间忠诚义务的情况，但此情况与出现重婚、与他人非法同居等违法行为不能一概而论，没有严重到违法的地步，对于在双方婚姻关系存续期间，有过错的一方应当如何承担违反协议所产生的责任，法律未有明确的规定。同时，夫妻双方自行约定忠诚协议等行为，法律上也没有明确的禁止性规定。

二、忠诚协议是否有效力的问题

对于忠诚协议是何性质，理论界存在不同的说法，主要有四种：第一，有效说。认为忠诚协议同收养协议、遗赠扶养协议类似，都是存在于特定身份关系基础上的特殊合同，符合契约的根本属性，我国法律并没有对忠诚协议明令禁止。第二，无效说。认为忠诚协议无效，主要理由是：1.忠诚协议是一种身份协议，不应该用合同化的观念来理解；2.忠诚协议是情绪化的产物且不能很好地保护婚姻中的弱者；3.忠诚协议具有非道德性。［2］第三，二元区分说。认为忠诚协议融合了人身关系和财产关系，对于人身关系的约定无法律效力，而对财产关系的约定若不违反法律规定，则应当有效。第四，自然债务说。认为忠诚协议无法律约束力，但也并非无效，法院不支持一方根据协议提出的赔偿要求，但若一方已经赔偿后反悔而要求返还的也不予支持。

以上观点中，笔者认同二元区分说的观点。主要理由如下：

（一）忠诚协议是一种特殊的协议，它是建立在婚姻关系的基础之上。《民法典》第四百六十四条第二款规定“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用有关该身份关系的法律规定”。婚姻关系是一种人身关系，是不能通过合同进行约定的，只能受婚姻相关法律等调整人身关系的法律的约束。所以，忠诚协议中如果出现关于身份关系的约定，这部分内容是违反强制性法律规定的，依法不具有法律效力。

（二）忠诚协议中，大多规定的是财产事项，因此忠诚协议也是关于财产关系的约定。根据《民法典》第一千零六十五条关于财产的相关规定，可见夫妻之间自愿通过协议来调整双方之间的财产关系是合法有效的，所以忠诚协议中关于夫妻财产方面的约定是当然有效的。

（三）符合民事法律领域“法无明文禁止即许可”。在我国的法律制度里，没有任何一条法律规定禁止签订忠诚协议，当然，涉及身份关系的部分除外。既然法律没有禁止签订忠诚协议，那么在司法实践中，法院否认夫妻双方在平等自愿的前提下达成的意思表示真实的忠诚协议的效力是否有违“法无明文禁止即许可”和“私法自治”的法律原则？

三、对相关观点的反驳

中国社会科学院法学研究所研究员陈甦在其发表在2007年1月11日《人民法院报》上的《婚内情感协议得否拥有强制执行力》一文中间接表达了其对忠诚协议抱否定态度的观点，并列举了几个主要原因，但笔者对这些原因持怀疑态度，主要理由如下：

（一）文章认为“夫妻间签订的忠诚协议的标的属于夫妻之间的情感生活，签订忠诚协议一般是缺乏冷静的理性基础，有可能是双方间情绪化导致的产物，因此，夫妻间签订忠诚协议，很大一部分原因是因为情绪化，这与一般签订合同的自愿原则是有出入的”。

首先，在第一部分，我们已经讨论了，忠诚协议的标的并不完全是夫妻之间的感情生活，同时也包括夫妻之间的财产归属，关于夫妻之间的感情生活或者说人身关系不可以通过协议来调整，但夫妻之间的财产关系是可以通过协议来调整的，而我们所讨论的正是后者。其次，忠诚协议虽然与夫妻之间的情绪和情感有不可分割的密切关系，但是绝大部分协议签订的背后或多或少都与一定的情绪和情感相关，而不仅仅是忠诚协议如此。比如亲人之间、朋友之间签订的各种协议，双方也有一定的感情羁绊，在签订协议时情绪有的激烈、有的平静，有的复杂、有的简单，虽然各不相同，但都会有情绪和情感喻于其中。法律要做的不是因为签订协议时受情绪和情感的影响便排除其法律效力，而是肯定在不违反法律强制性规定前提下签订的协议的效力，并用具体的法律规定去规制它，从而在平等公平的条件下起到调整社会关系的作用。最后，签订忠诚协议的双方均是有民事权利能力和民事行为能力的个体，且具有人的一般理性，在不存在欺诈、胁迫等无法抗拒的事由的情况下，他们在签订协议的时候，不可能不知道达成这个协议意味着什么，然而他们还是签订了忠诚协议，那么签订协议的双方就必须为此负责。如果法律否认这种协议的效力，无疑在某种程度上向婚内不忠诚一方传达着一种信息，即哪怕签订了忠诚协议，也不会让你有任何经济上的损失，那么为何要遵守约定呢？这反而会引起很多的矛盾。

（二）文章认为“强制执行忠诚协议实际上等于一方可以用钱购买不忠的机会，另一方可以用金钱换取其感情的失落”。

强制执行忠诚协议并非一方可以用钱购买不忠的机会，而是让违反协议一方按照协议的约定承担不利的后果。即使没有忠诚协议，婚姻双方中的任何一方仍然具有众多不忠的机会，而且这种机会是没有金钱成本的。所以，不忠的机会并不是一方通过金钱购买而来的，而是任何婚姻关系中都实际存在的，文章作者在这个观点上本末倒置了。另外，婚姻中忠诚的一方并非用金钱换取了感情的失落，毕竟感情的失落不是忠诚一方所追求和需要的，而只是一种客观的结果，又谈何换取？

（三）文章认为“夫妻之间签订忠诚协议，其有一定的约束力，但它的约束力较一般理性合同的约束力来说并不大，因为夫妻双方存在情绪化问题，同时，该协议的约束力与收入水平进行了挂钩，与某一方的收入水平是不成正比的，这样，便不能很好地保护婚姻关系中处在弱势的一方，因此，夫妻关系若是用钱财来维系，将会是易破裂的和存在幻想的”。

笔者不否认用金钱维系的忠诚具有虚伪性、脆弱性，但不同意作者所说的“约束力与经济能力成反比”以及“无法很好地保护婚姻关系的弱者”。第一，如果约定的代价是定量的，比如“违反约定赔偿对方5万”，那么当然对于经济能力越强的人约束力越低；但如果约定的代价是按比例的，比如“违反约定者在财产分配时只占财产总额20%”，那么对于经济能力越强的人约束力并非越低。总结来说，忠诚协议有约束力，但它的约束力并不在于双方的金钱多少，而在于约定的内容和方式。第二，关于“忠诚协议对婚姻关系中弱者的保护是苍白的”这个观点，笔者认为是不完全正确的。法律是存在漏洞的，任何社会制定的法律都能够被有心且技术高超的人或者说所谓的强者所利用谋利，这种利益可能是合法的也可能是非法的，我们不能因为法律必然存在的漏洞而排除法律的适用。同理，任何方式都不能很好地保护婚姻关系中的弱者，都具有两面性。若忠诚协议的内容和方式运用得当，则有可能更好地保护婚姻关系中的弱者，而这种协议需要法律的认可。

四、忠诚协议的限制

笔者认为忠诚协议中关于财产分配的约定是有效的，但这种效力是受到限制的。对于忠诚协议，我们可以看到，其实际上就是一种民事法律行为，因此应当遵守我国相关法律规定，在签订协议的主体符合法律要求以外，协议还应当遵循如下规定：

（一）双方当事人签订协议时应当以真实的意思表示为基础。根据我国《民法典》第一百四十六条规定，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效，以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。忠诚协议要发生法律效力，就必须以真实的意思表示来签订。

（二）不得恶意串通损害他人合法权益。根据《民法典》第一百五十四条的规定，行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效，忠诚协议的当事双方不得恶意串通，通过忠诚协议损害他人、社会和国家的利益。

（三）不能违反公序良俗原则。根据《民法典》第一百五十三条的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外，违背公序良俗的民事法律行为无效。忠诚协议的内容不能违背公共秩序和善良风俗，比如不能在忠诚协议中约定一方违约后应当做出当众自辱或者任由对方羞辱等有伤公序良俗的行为等等。

（四）符合平等自愿地达成协议。《民法典》第一百四十八条、第一百五十条、第一百五十一条规定，一方使用欺诈、胁迫等，属于可撤销法律行为。因此，双方在自愿、平等的条件下达成关于财产分配的协议，不得欺诈、胁迫或者显失公平，否则对方可依法申请法院或仲裁机构撤销该协议。比如，夫妻双方约定，一方出轨则把所有财产给另一方，出轨一方失去所有生活来源，就属于显失公平的情形。

（五）不得违反法律、行政法规的强制性规定。比如，夫妻双方约定，一方因违反忠诚协议而离婚，之后不能再婚，这是违背了法律规定，明显无效。

综上，笔者认为忠诚协议的签订，是一种特殊的协议，它是建立在婚姻关系的基础之上，而且大多规定的是财产事项，根据《民法典》第一千零六十五条关于财产的相关规定可以看出，夫妻之间同意通过协议来调整财产关系是合法有效的，所以忠诚协议中关于夫妻财产方面的约定是当然有效的。同时，符合民事法律领域“法无明文禁止即许可”。在我国的法律制度里，没有任何一条法律规定禁止签订忠诚协议，当然，涉及身份关系的部分除外。

这样看来，忠诚协议是双方意思表示一致的结果，又符合了私法自治的原则，也没有违反法律、法规等规定。在这里，笔者要提醒和强调：任何的协议都存在被有心者利用以牟利的可能性，而不仅仅是忠诚协议存在这种现象，况且，通过法律的限制，忠诚协议能够在很大程度上平衡夫妻双方的利益。因噎废食不如因势利导，为了防止漏洞出现而拒绝承认忠诚协议的效力，不如通过对忠诚协议进行规范从而更好地维护婚姻和法律的秩序。

因为忠诚协议没有具体的法律规定，导致现实生活中因忠诚协议而引起的婚姻问题屡见不鲜，而立法就是用法律规范人们的行为，使人们清楚自己的行为规则，明确应该怎么做、不应该怎么做、违反了法律将会受到什么样的惩处，起到法的指引作用，其主要目的就是为了定纷止争，创造出一个安定和谐的生活环境和社会环境。因此，笔者建议有关立法机关可围绕忠诚协议深入开展调研，在此调研的基础上对忠诚协议的合法性进行详细的规定，明确忠诚协议的法律效力，从而更好地保护夫妻双方的利益，维护社会生活的和谐与稳定。