论我国证券行政执法和解制度的适用

崔 冬,于 欣

(东北林业大学 文法学院，哈尔滨 150040)

一、证券行政执法和解制度的概述

(一)证券行政执法和解制度的概念

证券行政执法和解制度的理念最初源于西方发达国家，其只有在资本高度成熟的条件下，才可被发展为执法措施加以运用。我国和解制度的理念最初出现于私法领域，表现在双方基于自愿、平等的角度通过协商的方式来化解纠纷。随着经济社会的逐渐发展，为了高效率低成本地化解行政纠纷，和解制度逐渐发展到公法领域，并细致化地发展到证券行政执法和解领域。主要涵盖主体、内容、目的以及效果四个方面：其一，证券行政执法和解制度的主体为证券监管机关以及违法行为人；其二，证券行政执法和解制度的内容是针对涉嫌违法行为，主体双方基于自愿协商的本质出发，协商解决纠纷以替代行政处罚；其三，证券行政执法和解制度的目的是节约及更有效地实现资源配置；其四，证券行政执法和解制度的效果是高效率低成本解决行政纠纷，更专业更公平地维护社会正义。针对《试点办法》对于行政执法和解制度概念的剖析，看出证券行政执法和解制度具有行政性和自愿协商性双重属性。其目的在于高效率、低成本优化资源配置，更优地实行证券行政执法的目的和效果。

(二)证券行政执法和解制度的特征

(1)主体双方协商性。证券行政执法和解制度具有协商性，其目的在于和解，由行政申请人申请和解为介入点进行立案调查。虽然“公权力不得随意处分”这一理念一直影响着行政执法领域，且一直以来，行政权一经处分，不可任意变更，但是证券行政执法和解制度却可在公权力的保障之下，通过双方自愿协商的方式，达成一致的意思表示，化解行政纠纷。

(2)和解协议确定性。在证券行政执法和解制度下，对于涉嫌违法行为应秉持“既不承认也不否认”的模糊态度，并将该行为划分为“第三状态”，打破了传统证券执法行为判定行为要么合法，要么违法的两种固有状态，行政执法机关以及行政相对人均各退一步，秉持互利共赢理念，签订和解协议，和平化解本次行政纠纷。该和解协议破解了证券违法行为变化强、取证周期长的难题，破解了制度供给不足的窘迫，更高效达成了利益共赢及利益最大化，因此它具有实现的必然性，必须明确、具体及法定。

(3)效率与公平兼顾性。证券行政执法和解制度最根本的价值取向为公平与效率。证券违法行为具有隐蔽、专业、多样的特质，因此很容易导致证券执法久拖不决、无法定案的后果，而证券行政执法和解制度可以打破此种窘迫，在保证公平的前提下，更灵活包容地达成双方和解，实现效率最大化。在证券执法和解制度下，双方自愿协商，因而最终达成和解，充分体现人本精神，充分实现了便民原则。

二、我国证券行政执法和解制度的适用

(一) 我国证券行政执法和解制度的法律适用依据

在最初阶段，我国证券行政执法和解制度仅限于理论研究范畴，未曾付诸实践。然而，随着社会主义市场经济的发展，证券市场的多元化变化，单纯的行政诉讼等措施已无法解决完全的行政纠纷，因此对行政执法和解制度的需求便应运而生。2006年，中共中央办公厅、国务院办公厅联合发布《关于防范和化解行政争议、健全行政争议解决机制的意见》中明确提出用调解、协商的方式以化解行政纠纷；2013年12月发布的《关于进一步加强资本市场中小投资者合法权益保护工作的意见》提出“探索建立证券期货领域行政和解制度，开展行政和解试点”[1]，是证券行政执法概念首次以学术研究之外的形式展现在法律舞台，拉开了后续立法的帷幕。在诸多尝试与研究的条件之下，2014年底出台了《行政和解试点实施办法》(以下简称《实施办法》)正式奠定了行政执法和解制度法律规划的基本框架，虽然《实施办法》法律位阶不高，只属于部门规章，但是对于行政执法和解制度的出台与发展具有划时代的意义，且《实施办法》的出台充分表明了行政执法和解制度是当今时代发展下应运而生的产物。2019年，新《证券法》第171条首次在法律层面确立了证券执法领域的行政和解制度[2]，由此，行政执法和解制度必将踏上一个新的法律位阶，更好地运用到行政纠纷的解决之中，对证券行政执法和解制度作出了上位法式的和解规定。

(二)证券行政执法和解制度的实践适用依据

2019年出台的新《证券法》的第171条对我国证券行政执法和解制度的适用条件作出了大致规定，该规定透露出了我国证券行政执法和解制度适用的四个实践要件[3]：(1)时间要件为在对涉嫌证券违法的单位或者个人进行调查的期间。由此可见，在被调查的整个过程期间，嫌疑人皆可通过书面申请提出行政和解，此时间要件较为灵活，符合高效、灵活迅捷地化解行政纠纷的宗旨。(2)主体要件为证监会和行政相对人，若该证券违规行为侵犯了投资者利益，则与投资者也存在关联，若并未侵犯，则主体仅为行政相对人与证监会。(3)行为要件涵盖4点，一是行政相对人的申请，二是承诺纠正其涉嫌违法行为，三是赔偿有关投资者的损失，四是消除损害或者不良影响的。在满足该4点之下，才可申请证监会中止或者终止调查。(4)法律后果要件为证监会终止对涉嫌违法行为人的调查。

通过《实施办法》及新《证券法》，分析出证券行政执法和解适用的积极条件为在合法性的前提下，由于其所依据的事实或者法律关系不明确，且存在行政主体与行政相对人相互让步的空间，因而可适用行政和解。除此之外，证券行政执法和解也要满足以下几个层面：(1)在不涉及损害社会公共利益的前提下才得以运用；(2)对于调查取证确有困难的，因证券市场的复杂性、专业性及多变性，调查取证困难的话会耗费巨大的人力、物力、财力与时间成本，因此行政执法和解是最佳解决途径，最高降低成本，最快达成目的；(3)处罚依据不明确的情况下，由于缺乏相应的法律条文或者法律条文之间的冲突，许多涉嫌违法行为无法依据相应法规得到处罚，固需要行政和解来化解纠纷。

三、证券行政执法和解适用的域外探究

(一)美国证券行政执法和解的概况

美国作为全球最大的证券市场，其90%以上的证券类执法案件均是以行政和解的形式和平收尾。证券行政执法和解制度在美国的广泛运用充分符合其一直秉持的实用主义，且为美国的证券执法领域创造了相当大的价值。美国的联邦能源管制委员会(FERC)和联邦环保署(EPA)制定了专业化的和解规章，为和解制度拉开序幕。1946年，《联邦行政程序法》出台，其第544条中涵盖了关于行政执法机关和行政相对人达成和解协议的相关立法，这是早期行政执法和解的体现。1990年，《行政争议解决法》出台。1996年，国会重新修订了《行政争议解决法》，并永久授予了ADR的合理法律地位。在该法的诠释中，行政机关与行政相对人所达成的和解必须出自双方自愿，因而该举措更灵活且更稳定。1998年，国会通过了《可替代性纠纷解决法》，该法提出了可替代性解决措施(ADR)[4]，是全球第一部关于ADR的法律，是ADR的里程碑。SEC发布的《行为规范》中的第240条“和解”，建立起了相对完善的证券执法和解操作规范。

美国的证券行政执法和解制度相较我国历史更丰富，法律体系更完备些，其具有以下几个特色：(1)适用范围广泛，制度设计灵活。在证券行政执法和解制度中，其时间运用更为灵活，在正式程序裁决之前，均可申请和解。(2)独立的“中立者”的运用。在美国证券行政执法制度之中，不仅需要有行政机关、行政相对人，还需有独立的“中立者”全程参与并推动程序的进行。《美国法典》第五编第573条规定称：“双方可接受的任何自然人均可担任ADR程序中的仲裁员、召集员、调解员、和解法官或者其他ADR中立者。”由此可见，中立者的身份并未有狭窄的限制，只要双方均认可，且能帮助和解双方解决其矛盾纠纷的个人即可，中立者需全程参与整个和解过程，讨论整个案件详情，充分掌握矛盾双方各自诉求，并合理评估提出自身专业化的观点，帮助纠纷双方在利益最大化的前提下达成和解协议。(3)鼓励行政赔偿案件达成和解结果。因为行政赔偿案件过于冗杂，对于赔偿数额的确定常常容易激化双方矛盾，因此秉持高效便捷理念，行政机关与行政相对人各退一步，就数额达成和解协议，简化手续是最佳解决途径。如果行政机关未履行其义务或者双方并未成功达成和解，则仍可以申请起诉。然而，美国行政机关的和解权限仅有20万美元，因而若超过该权限，仍需通过诉讼予以解决。(4)程序规定更便捷，和解路径更多元，证券行政执法和解制度的运用有效规避了行政诉讼中法院质证、庭审程序、行政法官听证等复杂程序，却能通过更多元的措施达成和解目的，更简约的实现社会公平。(5)更具保密性和不公开性，《美国法典》第5编第 574 节通过对行政当事人和中立者的“争议解决中的对话”的适当保护鼓励行政机关使用 ADR 解决行政纠纷，“禁止披露谈话”的政策也更合理的保护了双方隐私，便于行政相对人日后的继续发展。(6)美国证券监管和解伴随着辩诉交易,且相对人需要作出一定的具有实质意义上的承诺，比如放弃上诉，放弃复议权，交出所有与之相关的材料，放弃获得赔偿，减免税并将罚款转入第三方账户，且在和解协议中，相对人要秉持“既不承认也不否认各项指控”的态度，来保证和解的顺利进行。

(二)法国证券行政执法和解制度的概述

由于罗马法体系中“公侵害不得和解”以及法国刑事案件不得和解的思想，严格遵循传统行政法学理论的法国对行政执法和解一直秉持审慎态度，但随着行政多元化，行政执法和解制度渐渐显露。例如，租税程序法典及关税法典的规定、森林法典第L.153-2 条、公共河流及国航运法典第 44 条、民航法典L.150-16-1条、商法典第L464-2-1条以及消费法典等，均设有处罚性措施可以进行和解的规定。法国金融市场管理局(简称AMF)负责法国金融市场监管工作，并为投资者提供仲裁服务，协助解决经济纠纷。就证券违法行为可与和解相对成和解，但和解案例较少，从AMF官网公布的数据来看，2017 年存在 13 例证券违法案件以和解结案，该年度AMF共处理了 31件证券违法案件，从此看出法国2017年证券行政执法和解率约为42%。

在法国行政执法和解契约需具备一定的要件才可成立：(1)公法人才可担当契约的缔结者；(2)契约需在双方让步的前提下才可缔结，若仅有一方让步或者一方放弃权利则不可缔结契约；(3)该契约需维护的是社会公共利益，解决的是事实问题而非法律问题；(4)契约需以书面方式呈现。和解契约一旦落实，就具有一定的确定力和执行力，双方必须依照契约履行各自义务，若有一方未履行，则另一方可申请法院对其强制执行。

(三)英国证券执法和解的概况

英国的证券行政执法和解制度有其独特的创新之处，设置了别具特色的折扣规则，在不同的和解阶段拥有不同的折扣率，分为30%、15%、5%以及0这4个档位。此规则的设定可以使行为人直观看到早时间申请和解的好处，由于证券市场瞬息万变的特色，越早地提出申请，便可越早越优地解决证券市场上的问题。英国，实行证券执法和解权利的是金融服务监管局，且其罚款数额是因被监管者自身的规模和资金状况、主观方面(故意或过失程度)、违法行为的不良后果、事前不良记录和事后行为评价而考量的。

(四)域外证券执法和解制度对我国的启示

1.注重证券执法和解中的利益保护

(1)应注重社会公共利益的保护。法国的证券行政执法和解制度相对保守，具有严苛的实行标准，在实行中也将双方利益纳入考量，然而法国实行的是双务契约，因此很难避免社会公共利益在这场和解之中没有作出让步。然而，社会公共利益是行政执法和解产生的渊源之一，固我国在证券行政执法和解中应将社会公共的利益最大化，加以维护。应注重第三方利害关系人利益的保护，在和解执行过程中，避免道德绑架，保护善意第三方的利益。

(2)制定系统、完整的证券行政执法和解制度

美国是第一个建立系统性行政执法和解制度的国家，有着30年的经验，且美国证券市场也是全球最大的证券市场，固美国在该方面的经验值得我国借鉴与学习。美国通过构建完整统一的立法体系，使得证券行政执法和解制度的运用有着较强的可实施性和系统性，也能高度把控和解结果，更好地提高行政效率。

(3)适当鼓励专业性和解人才的培养与运用

美国在证券行政执法和解中，存在一个鲜明的问题，就是因相对人在和解之中谈判能力的高低导致同类和解案件却有着不同的和解结果。因而，我国在行政执法中，应尽量规避此类问题，培养专业性和解人才并在实践中加以运用，使之成为“中立者”，为更妥当和解而服务。

四、我国证券行政执法和解制度的适用完善

(一)进一步把握我国证券行政执法和解的适用条件

1.进一步把握好我国证券行政执法和解适用的积极条件。(1)遵守《实施办法》中的“穷尽职权调查仍然不能确定者”的标准。这有利于保障监察机关恪尽职守，在穷尽其调查、对案件有了一定的把握且对其结果有了一定的分析之后，再决定是否采取行政和解；还有利于杜绝行政和解的滥用，若不规定监察机关查处的职能，就有可能过多的案件均通过和解加以解决，导致行政和解的滥用，从而也丧失了其应有的功能。(2)应把握行政执法案件中的成本因素，对于过高成本的案件，应采取行政和解为佳。行政和解渊源的一关键要素在于提高行政效率，降低行政成本以高效维护社会公平，因而，成本的考量至关重要。(3)应将行政相对人的态度纳入考量。此态度不仅应包括违规时的态度，如其态度是故意还是过失，其目的是否出于一己私欲而贪污，是否威胁公共秩序，还应包括被发现后的态度，是否承认并虚心悔改，是否诚恳，是否全部透露案情还是仅透露部分案情，其透露的原因及方式，是否采取补救措施等，对于良好态度者才可允其和解。

2.进一步把握好我国证券行政执法和解适用的消极条件。进一步明确我国证券行政执法和解范围的限制性条款。(1)那些证据明确，违法事实清楚无争议、法律适用条款明确标注的案件应当依法予以行政处罚；(2)对待多次违反证券市场规范的累犯，不应准许其行政和解，应当对其实行严苛的行政处罚，必要时禁止其再进入证券市场行列；(3)禁止态度恶劣、严重违反证券市场准则者行政和解，以维护市场操守；(4)对整个证券市场有着重大意义或者有着启发与教育意义的案件不应适用和解，由此达到普法的目的；(5)对于破坏国家利益、社会公共利益的案件依法适用法律条款予以处罚，禁止和解；(6)对于可能会陷入类似案件却结果不同的案件不应适用行政和解等。

(二)进一步完善利害关系人参与制度

(1)我们应当充分确保利害关系人的知情权予以实现。应通过微信、短信、社交平台等将和解相关内容通知至相关利害关系人，并遵循“以明示为原则，以漠视为补充”原则，即利害关系人明确提出不同意和解，否则均视为明示或者漠视暗示其同意和解。

(2)可设立听证程序。参考美国行政法官制度，美国的行政法官源于听证官，在和解中参与全程双方的讨论，并根据相关证据和社会利益的考量，评估出其具有专业性的意见，共同纳入和解结果的考虑因素。且可允许利害关系人代表参与听证程序，允许其提出自己的观点及建议，以示尊重。

(3)应在和解协议中纳入对利害关系人的补偿条款，以此可用于日后利害关系人的维权。在证券行政案件中，利害关系人是弱势方，因此需以书面形式并以合同的形式对其作出一定的保障，以备后续权利的救济。

(三)进一步健全和解金确定方式

(1)应当引入第三方市场评估机构。和解金的确定需要兼顾和解双方及行政相对人、行政机关双方的利益，然而双方均有其考量因素且出发点不同，固为了公平合理的确定和解金数额，可以引入第三方市场评估机构，用更专业化的角度，站在公平的立场上在综合双方意见后确立和解金数额，并可以实施市场和公众对行政和解的监督与把控。(2)引入和解金折扣制度。适当借鉴英国和解金折扣制度，对于行政和解的不同过程设置不同的折扣，越早参与和解即折扣越高，以此激励行政相对人主动提出行政和解。例如，可以在行政初步审查到行政调查阶段设置折扣为15%，进一步调查至调查完成阶段，其折扣为10%，在移交审理至处罚前设置折扣为5%。但是，也应注意，折扣不宜过大，且折扣后的和解金数额不得低于利害关系人的损失，否则，将失去行政和解维护社会公平的意义。(3)若出现和解金数额不足以支付全部开销、弥补投资者损失时，可以采取优先分配中小投资者的原则，秉持弥补投资者的损失的首要原则，保护中小投资者这个弱势方的合理利益。(4)若投资者已采取民事诉讼获得全部或者部分赔偿时，和解后，和解金的数额应减去该部分，也切实保护行政相对人的合法利益，避免二次赔偿，维护社会公正及公平。