非法占地的情况下“占有使用费”支付的法律问题探究

孙佩锋 杨 鹏

1．枣庄学院，山东 枣庄 277160；2．山东司杰律师事务所，山东 枣庄 277100

在司法实践中，有一个非常有意思但也让人很困惑的判决思路，例如说李四侵占了村集体的耕地建设了厂房，然后将厂房租赁给张三，张三不给李四租金，李四将张三告上法庭要求张三支付租金，最后法院的判决是这样的：张三必须向李四支付“占有使用费”。李四的建筑属于非法建筑且属于非法占地的情况之下，法院仍然判决张三向李四支付“占有使用费”，是不是这样的判决非常难以理解？但在司法实践中，只要是涉及非法建筑的租赁合同，法院一方面在判决合同无效的同时，另一方面也会判决支持出租方关于要求承租方支付“占有使用费”的诉请，背后一定有着判决的逻辑，但这种判决确实也存在着诸多的问题。

一、租金与“占有使用费”的区别

（一）二者存在的前提不同。租金是租赁业务中出租人向承租人收取的转让资产使用权的补偿款。租金是建立在所有权基础之上让渡使用权获得的收益权，使用权合法性的前提是拥有所有权，或者是所有权人将使用权让渡给承租方后，在征求所用权人的同意之下出让使用权获得的补偿款，俗称再转租。当然，租金也并不必然转让使用权。“占有使用费”是在丧失合法依据的前提下承租方向出租方支付的占用费。这里的丧失“合法依据”就是租赁物本身失去了存在的合法性。租金的前提是对租赁物具有所有权，“占有使用费”与租金相比较而言，其失去了所有权这一存在的基础。租赁物失去存在的合法性这一现象主要集中在非法建筑物租赁方面。当租赁的建筑物本身没有获得相关政府部门批准的前提下，租赁物本身就失去了存在的合法性基础，因此，租金就转化为“占有使用费”。

（二）租金与“占有使用费”的法律依据不同。租金是基于合同有效而产生的，是承租人向出租人支付的费用，是承租人履行合同的一种义务行为体现。“占有使用费”是基于合同无效出租人要求承租人返还占有利益的义务行为。学界一般认为既然“占有使用费”的合法性基础不再存在，那么，这种“占有使用费”就是一种无形资产，应当属于债权的范畴。二者的支付标准也不相同，租金的支付标准是基于出租人与承租人之间的合同约定，“占有使用费”的支付标准是参照租金的标准实施，这是法官自由裁量权的范畴，但当事人可以举证申请法院以高于或低于租金的标准进行判决。

二、“占有使用费”判决的依据

（一）相关司法解释为支持“占有使用费”提供了法律依据

《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第五条规定：“房屋租赁合同无效，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，人民法院一般应予支持。”这条司法解释用语并不是严格的义务性规范用语，要求“全部”“必须”没有例外情况，而是使用了非严格意义上的类似于“可以”的授权性规范用语。但纵观中国裁判文书网，没有发现因为“非法占地”或“非法建筑”本身的原因不支持“占有使用费”的判决或裁定。根据《民法典》第一百五十三条的规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”根据这一条款的规定，违法建筑本身是没有经过审批而建设的非法建筑物，因此，必然导致合同本身无效。合同无效后，参照《解释》判决承租方应该支付使用费，便有了法律的依据。

（二）根据民法的公平原则

判决承租方支付违法建筑租赁期间的使用费，是基于出租方的投资建设行为。在判决时，有的判决会引用民法的公平原则以便支撑自己的判决结果，认为出租方在非法建筑上投入了资金，如果不支付使用费的话，明显违背了公平原则，对出租方是不公平的。这里的公平的标准仅限于“投资行为”，即“投资就应该得到收益”的理念。

（三）以债权为基础的请求权

物权与债权的最大区别是物权是一种支配权，由此而形成绝对权、排他权等。司法界一般认为非法建筑的“占有使用费”属于债权，因为非法建筑形成的“房屋占有使用费”并非物权概念，在此基础上形成的“占有使用费”实际上并不存在，而是物权的转化，是出租人要求承租人返还占有的利益，因占有利益是无形的，因此以“房屋占有使用费”的方式支付现金代替。

三、“占有使用费”判决的不当之处

即使是在非法占地等违法行为之下的非法建筑，判决也无不支持“占有使用费”的诉请，显然存在诸多的不当之处。

（一）司法解释不能违背法条本身限定的范围

《解释》是最高人民法院做出的，很显然是一种法定解释。但司法解释不能违背法条本身限定的范围，此解释中的第五条明显违背了当前的《民法典》第一百五十七条：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”《民法典》的这一条实际上是原《合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的一个概括性规定和转化。根据《解释》与《民法典》产生的先后顺序，应该说是违背了原《合同法》的相关规定。根据该法条的规定，行为人应当返还因该行为取得的财产，张三租赁李四的非法建筑，因为非法建筑仍然存在，张三应当将此非法建筑返还，没有“房屋占有使用费”之说，这才是一个正当的理解。但《解释》显然做了一个违背性的扩大解释，假设了非法建筑本身已经不存在，无法实现返还租赁时期的非法建筑本身。假如租赁的建筑本身仅仅属于非法建筑而不属于非法占地的情况下，出租方本身是利用了自己具有使用权的土地的用益物权获得收益，并不必然不予支持，但如果存在违法占地特别是违法占有耕地的前提下，仍然判决支持“占有使用费”才是真正的违背公平正义。习近平总书记强调，公平正义是司法的灵魂和生命，法治更要求公平正义得到维护和实现[1]。维护非法占地为前提的非法建筑所获得的利益，不仅返还非法建筑本身，还支持“占有使用费”的解释显然是违背性的扩大解释，并没有区分具体的违法状态和违法性质，混淆了违法建筑和违法占地二者之间的本质区别。

（二）没有区分“一般”和“个别”

哲学角度上的“一般”是指矛盾的普遍性，即矛盾的共性，其相对于“个别”这一特殊性而言，即矛盾的个性。共性包含在个性之中，任何的个性并不必然完全被共性包含。因此，从此意义上来看《解释》中“人民法院一般应予支持”中的“一般”，必然不能完全包括特殊性。违反法律法规导致合同必然无效的情况下仍然坚持“一般应予支持”，不支持“占有使用费”的特殊情况应该是什么情况并没有相关的法律法规明确的规定。一般性的违反法律法规并不必然导致不支持“占有使用费”，不支持“占有使用费”应该是比较严重的违法，或既违法又违反重要政策的情况下才会导致必然性的结果。违反法律法规前提下的特殊情况是否与土地的性质有关？如果非法占有的土地属于一般耕地甚至是永久性基本农田的情况下，仍然支持很显然不是一般的不公平了。此种情况应该不予支持，或者是因为非法占地涉嫌犯罪的情况下不予支持才是合理的，并且也符合了“一般应予支持”的“一般”所具有的特殊性。但目前的司法实践中的判决文书中并没有包含第一种情形，也就是说并没有触犯《刑法》的非法占地与触犯《刑法》的非法占地在民事纠纷的处理上没有本质区别。

当然，我国的土地性质比较特殊，使用权与所有权并不必然是一个密不可分的整体，难道支持“占有使用费”的说法是因为考虑到使用权的问题？即使是考虑了使用权的问题，但本质上也是非法建筑占用了土地，以非法建筑的形式改变了土地的所有权，这是问题所在。

（三）违背原《物权法》的规定

《民法典》第二百三十五条规定：“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。”第二百三十八条规定：“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以依法请求损害赔偿，也可以依法请求承担其他民事责任。”原《物权法》第二百三十四条规定：“不动产或者动产被占有人占有的，权利人可以请求返还原物及其孳息，但应当支付善意占有人因维护该不动产或者动产支出的必要费用。”根据上述法条的规定，侵权人的行为导致的必然后果就是要返还原物及其孳息，甚至承担其他的民事责任。在非法占地的情况下，土地的所有权人或使用权人有权要求侵权人承担相应责任，因此，“占有使用费”在此意义上应属于“孳息”，但应只有土地的所有权人或使用权人才具有要求支付的权利。例如李四在法院的大院里建了一栋非法建筑租赁给了张三，李四去法院起诉张三要求支付“占有使用费”，法院受不受理都是一个问题。张三是把“占有使用费”支付给李四还是应该支付给法院？即使法院的用地并非农用地且属于建设用地或公用事业用地的情况下，只有法院才有权要求张三支付“占有使用费”而不是李四，这样的判决才应该符合常理，并且这仅仅是非法建筑的前提下。这如同判决支持违反原《物权法》侵犯物权人的财产所有权获得用益物权一样，显然违法前提下获得的用益物权不受法律保护。作为不动产的土地与其他动产在侵权方面不应该有原则上的区别，在违法侵犯所有人财产权的前提下，用益物权都应属于物权所有人或使用权人，而不应属于侵权人。

（四）没有区分“占有使用费”产生的基础

司法界认为“占有使用费”是债权的观点值得商榷。产生“占有使用费”的非法建筑物本身仍然是一个不动产，即使没有办理不动产权证，还是土地所有权人或使用权人的。因为“物权能够对第三人产生效力，具有追及力。所谓追及力，是指物权的标的物不管辗转流通到什么人手中，所有人都可以依法向物的占有人索取，请求其返还其物。任何人都负有不得妨碍权利人行使权力的义务，无论何人非法取得所有人的财产，都有义务返还”[2]，以及根据《民法典》第二百三十五条的规定，无权占有必须返还原物，即承租人必须首先返还租赁的标的物，再履行支付“占有使用费”的义务，实际上承认了这种所谓的“占有使用费”是物权本身的依附物，并非凭空产生，也不会是债权，即使看作是债权，那么这种债权也应该是物权的转化，即非法建筑物或土地的转化。如果仅仅把“占有使用费”看作是债权，实际上忽略了这所谓的债权并非无中生有而是物权本身的产物这一事实。因为非法建筑本身是违法的，即这一物权是不存在的，因此把“占有使用费”看作是债权就为判决支持“占有使用费”提供了一个假设的前提，有了一个看上去合理的逻辑基础。即便如此，还有一个土地使用权或所有权的问题，只能拆除非法建筑而无法清除土地本身，土地本身仍然是客观存在的，对于存在的土地仍然可以作为物权的存在基础，因此，只有支持返还土地没有支持“占有使用费”的问题。

（五）支持“占有使用费”的判决会导致更多的非法占地行为

司法判决具有社会价值观引导作用，更具有社会行为的导向性。在非法占地特别是非法占有耕地本身是违法甚至是犯罪行为的情况下，如果因为侵权人投入了资金建设了非法建筑不支持“占有使用费”就属于不公平的话，支持“占有使用费”的判决是违背法律保护合法利益的初衷，侵害了公平正义。如此的判决就会导致更多的非法占地现象的发生，毕竟现行的支持“占有使用费”的判决在一定程度上减轻了侵权人的违法责任，甚至还保护了他们的非法利益，因此，在一定程度上具有怂恿违法占地的作用。假如只要是违法建筑或者仅仅是非法占地情况下的非法建筑不支持“占有使用费”，无论违法者投入再多的资本建设违法建筑也不支持使用费的诉请，这本身就是对违法占地、非法建筑行为的打击。

综上，支持非法占地前提下非法建筑所谓的“占有使用费”从法律以及社会效益角度讲，并没有坚实的基础，甚至违背了法律的本意和社会价值观，应该引起司法部门以及立法部门的注意，至少应该区分明示“一般”之外的“特殊”情况。