以“法律效果”为标准对合同变更进行分类——兼浅谈合同变更规范的完善

韩 硕

黑龙江大学，黑龙江 哈尔滨 150000

一、《民法典》中第五百四十三条和五百四十四条规定的合同变更的规则其内涵应包括学界所说的要素变更和非要素变更

我国《民法典》第五百四十三、五百四十四条虽确立了合同变更规则，但对于合同变更的概念以及内涵未予明确。通说一致的观点为合同变更分为广义的合同变更和狭义的合同变更。广义的合同变更包括合同主体和合同内容的变化，狭义的合同变更仅包括合同内容的变更。有学者认为：狭义的合同变更是指当事人协商一致，在不改变原合同实质的情况下局部改变合同的内容，这种变更不会导致原合同关系的消灭和新合同关系的产生［1］；另有学者认为，合同变动可以区分为债的要素变更和非要素变更。债的要素的变更又称给付之重要部分变更。由于要素变更使合同关系丧失其同一性，不属于合同的变更而属于合同的更改或合同的更新，其法律后果乃是新债产生和旧债的消灭。《民法典》第五百四十三、五百四十四条所称合同变更是指合同内容非要素的变更，其指向的法律后果是“新合同”取代“旧合同”［2］。杨立新教授指出，广义合同之变，指合同主体不变，合同关系的内容发生要素改变或者非要素改变，包括合同更改（非要素，体现“改”）、合同更新（要素，体现“新”）和合同更替（体现“替”）。而无论哪种合同变更其法律后果均指向“新债之产生”“旧债之消灭”。亦有学者主张该条并未区分合同变更和合同更改［3］。可以看出，我国学者对于合同变更的概念和内涵指向两个方面，一是客观上合同的要素发生变更与否，二是否会引起新债产生旧债消灭的法律后果。

笔者认为，我国《民法典》第五百四十三、五百四十四条所规定的合同变更，应当包括合同要素变更和合同的非要素变更。首先，单纯从《民法典》第五百四十三条的文义和五百四十四条的法律后果来看，无论何种合同变更均得适用以上两条规定。其次，从司法裁判实践之中可以看出，各级法院对该条款的适用，并未进行区别和分类①在法院援引五百四十三条进行裁判的案例之中，如：胡博文与北京轻舟幸福亿家建筑装饰工程有限公司装饰装修合同纠纷一案中，双方对于工期和工作内容进行补充和变更。法院最终认定：双方对于工作的内容进行了变更，工期应当相应顺延，但被告在合同义务没有履行完毕之前即停止继续装修有违合同约定。即判决被告承担违约金责任，但有根据工期的顺延对违约金进行了相应的减少。又如，“汤应章与黎朝权土地承包经营权转包合同纠纷上诉案”中，转包土地用途发生变化，人民法院基于此认定失去同一性及连续性，从而新债产生而旧债消灭。，而只是在审理的过程中对当事人之间的合同变更究竟产生何种法律后果进行阐述和判断。这可以看出，司法实践中，法院对于涉及到对合同进行变更的情况，并未区分“合同要素的变更”和“合同非要素的变更”而决定五百四十三条和五百四十四条是否适用，而是从更加实质的角度出发，注重通过当事人的合意，判断当事人变更合同究竟应当发生何种法律效果。故而，无论从法条的适用还是司法实践来看，合同变更的内涵均应即包括以上两种。

二、对合同变更分为要素变更和非要素变更方式的浅见

我国《民法典》对于合同的非要素变更和合同的要素变更（合同更改）应做区分而未做区分似乎已是民法学界之共识。其区分意义，如崔建远教授所述“区分要素变更与非要素变更可以判断合同是否丧失其同一性而使得原合同的债权、利益、履行瑕疵归于消灭［2］”。又如王利明教授提出“要素变更使合同不具同一性，非要素变更使合同具有同一性［4］”。由此可见，学界将合同变更区分为要素变更和非要素变更实质上是为了给“合同同一性丧失与否”提供一个明确的判断标准。而判断“合同同一性丧失与否”实则是为解决原合同所生之债“何去何从”的问题。而原合同之债的何去何从，确实关涉当事人之切身重大利益，有时，在当事人之间未以明示方式表示消灭原合同所生之债时，其判断也是司法实践之中的难点。笔者认为：首先，我国《民法典》所定义之合同变更与各国立法例之“债的更新”概念有所不同。如：杨立新教授提及的《智利共和国民法典》“更新为旧债代替新债”［5］，《法国民法典》“债的更新只能在有能力缔结契约的人之间进行［6］”等债的更新并非完全等同的概念。在我国合同是债的产生原因，而债乃是特定当事人之间请求为一定给付的法律关系［7］。因此，合同的变更与债的变更，前者乃对债产生之原因和合意进行变化，后者则是对结果的改变。区别在于合同的变更可能引起合同之债的变化，也可能不引起债的变化。其次，学界对合同变更进行分类的目的乃是判断“合同同一性”是否发生改变从而导致原合同的权利义务发生改变。但这一分类与其目的似乎有所不足，实践中，当事人为继续履行原合同而消灭履行合同不符合约定之责任，重新协商确定合同的履行期限和履行价款时常有之。该情形下当事人对合同的变更并不涉及合同之所谓“要素”，但却发生了免除“违约方”因违约责任所产生的赔偿义务的效果。

综上，合同要素变更作为“原合同之债”消灭或被取代的原因之一，并不能解决司法实践之中合同变更之所有情形。如吕双全博士所述，实践中合同变更情形非常复杂，从客观判断要素变更和非要素变更的学说已经逐渐被各国学者所扬弃，而改进一步采取从当事人之主观意思进行判断［8］。

三、从“法律效果标准”区分合同变更类型的观点展示

笔者认为，根据“法律效果”的不同，对合同变更进行分类，可以分为原债消灭的变更和原债存续的变更。原债存续的变更可以分为产生新债的变更和不产生新债的变更（单纯合同条款的变更）。原债消灭的变更可以分为单纯消灭原债、债的更新（以新债取代旧债）。单纯消灭原债又可以分为部分消灭和全部消灭。债的更新可以分为明示的以新债取代旧债和默示的以新债取代旧债。不同的类型，对应不同的原合同所生之债是否消灭的法律效果，对于不同的类型则原则上以合同成立之要约、承诺等意思表示的具体内容进行判断。相同观点如：Schneider教授提出以合同同一性是否保持作为法律效果，反过来作为一个重要的考量因素。以当事人对法律效果的意思表示来看合同同一性是否保持。而笔者与其观点不同之处在于，并不把合同同一性是否保持这一效果作为重点，而是将合同变更后，是否发生原债消灭的法律效果作为分类标准，寻求其构成。这也与德国债法现代化过程中对“不履行责任”从“原因进路”更正为“救济进路”和“原因进路相结合”的思路异曲同工。

四、合同变更的法律效果

（一）原合同所生之债的效力：由于本文探讨合同变更的分类是以“法律效果”为标准进行的，因此针对不同的分类对应原债产生不同的效力。第一，对于原债存续之合同变更，原债继续存续，仍需履行。不履行则需承担违约责任。第二，对于原债消灭之合同，单纯消灭原债的应适用《民法典》第五百七十七条第三项债的免除规则。第三，新债取代旧债的，原合同所生之债全部消灭。当事人仅有履行新债的义务。

（二）担保等从债务的效力：1.对于担保责任，一是合同变更引起原合同被担保之债发生变更的应当适用或参照适用《民法典》第六百九十五条的规定；二是消灭原合同所生之债的，担保债务原则上随之消灭，但当事人另有约定的除外。2.对于其他从债务，如原合同所产生的利息、违约金，原则上随之消灭。但如果该合同涉及第三人利益的，则不能由双方当事人免除。

五、合同变更制度之缺陷及相关完善意见

（一）我国《民法典》第五百四十四的规定过于僵硬，应予以缓和

在合同履行过程中，债务人有确切证据证明发生即将到来致使合同不能履行的风险。负有履行义务的一方当事人为保证合同继续履行、债权人免受损失进行积极沟通，对合同的履行期限、履行方式、债之标的，甚至违约责任的承担方式提出变更的要约。“守约方”一直状态暧昧，不置可否。在该情况下，如履行义务一方当事人变更合同最后被认定为违约行为，则会产生以下效果：一是造成不良社会效应，当履行合同过程中发生上述情况时，不利于促使债务人一方做出积极调整。二是滋生守约方滥用权利之可能。三是对债务人有违公平原则，造成交易不诚信的情况出现。因此，在该情况下，若债权人一方未做出任何意思表示情况下，应认定其以默示方式同意对于合同进行了变更。但债务人的变更严重损害债权人利益的除外。

笔者认为该法条应做出如下调整：当事人对合同变更的内容约定不明确的，建议推定为未变更。义务人有确切证据证明，在紧急状况下不变更合同将对合同之履行造成严重阻碍或致使合同目的不能达成，债务人为债权人利益向债权人发出变更合同的要约。债权人未作出任何表示的，推定合同变更成立，债务人按变更之内容履行合同不构成违约。但债务人发出之要约严重损害债权人利益的除外。

（二）关于合同变更发生效力瑕疵，原债内容的处理是一个较为复杂的问题，但法律并未予以明确规定

1.合同变更效力未定：对于合同变更效力未定时，应认定为原合同继续有效。享有追认权的人作出追认的意思表示，自意思表示到达对方之日起，追认发生效力，进而合同变更自成立时发生效力。在合同变更效力未定情况下，若追认权人未做追认或未表示追认，则不发生合同变更的效力，原合同应当继续履行。

2.合同变更因重大误解、欺诈、胁迫、显失公平等原因可撤销。合同变更未产生新债的，合同变更被撤销原合同应继续有效。对于新债产生的变更，如新债已经履行，而另一方当事人予以接受，则应区分情况予以处理。首先，享有撤销权的一方当事人明知撤销事由或应当知道撤销事由，仍接受对方履行或作出履行的，则应认定该当事人放弃撤销权，其撤销权归于消灭，此时，合同变更为有效变更。相反，在上述情况下，撤销权人并不知道合同变更具备可撤销事由且不应当知道的。则在《民法典》总则编规定的撤销期限内，可就合同变更予以撤销。

3.合同变更无效需综合考虑。首先，对于原债存续的合同变更原合同继续有效。其次，对于原债消灭的合同变更，合同变更属于合同要素变更的，则合同变更与原合同均归于无效，对双方当事人所受损失，按过错比例分担。属于当事人明示对合同以新债取代旧债的，则该部分债归于无效，相关损失由双方当事人分担。

六、总结

从“法律效果”标准出发将合同变更分为原债存续的合同变更和原债消灭的合同变更能够更加清晰地判断其构成。第五百四十四条的规定过于僵硬，应予以适当缓和规定例外情形。合同变更出现效力瑕疵，尤其是在合同变更无效的情形下，原债的法律后果立法应予以明确。