论业主组织治理结构的完善*

连重阳

（新疆大学 法学院，新疆 乌鲁木齐 830046）

一、问题的提出

自1991 年在深圳成立第一个“业主管理委员会”①参见向云《中国内地第一个业主委员会诞生始末》，《中国物业管理》，2011年第5期，第17-19页。以来，业主组织②本文中的“业主组织”一词是借鉴地方性法规中的用法，代表的是业主大会、业主委员会、业主监事会的上位概念。需要说明的是，学界关于业主委员会、业主大会、业主组织谁代表全体业主作为民事主体的问题争议较大，其不是本文讨论的重点，本文不做判断。参见《深圳经济特区物业管理条例》第三章：业主和业主组织和《北京市物业管理条例》第四章：业主、业主组织和物业管理委员会。发展了30余年。从生活实践经验来看，业主组织发展的并不理想，业主委员会滥用权力和不作为现象普遍存在。近年来，笔者多次通过网络搜索引擎软件，以“业主委员会滥用职权”“业主委员会不作为”为关键词进行搜索，发现全国各地大量相关案件的报道。③从2019年5月笔者开始关注住宅小区治理的问题，多次通过百度、搜狗、360等搜索引擎软件进行搜索，发现大量业主委员会滥用权力和不作为的案例。业主委员会在住宅小区治理的过程中难以发挥应有的作用，则物业服务企业乱收费、服务差的现象随之而来。例如，青海省西宁市的一次物业管理督查，因乱收费、服务差问题就处罚了102 家物业服务企业。④参见中国新闻网《乱收费、服务差，西宁102 家物业服务企业被处罚》，网址：https://www.chinanews.com/cj/2019/09-04/8946958.shtml.访问日期2020年3月16日。另外，通过观察身边的住宅小区，可以发现房屋外墙涂层褪色或脱落、屋顶漏水、小区道路损毁、违规饲养动物、乱搭乱建、开辟花园种菜、延长窗台摆放花盆等乱象，层出不穷。

业主是住宅小区建筑物区分所有权的主人，业主组织理应是住宅小区治理的核心主体，在住宅小区治理的过程中应当发挥主要作用，构建完善的业主组织治理结构是发挥其应然作用的前提条件。学界关于业主组织的讨论主要集中在业主委员会、业主大会、业主组织（业主团体）的民事主体地位上，未见有专门对业主组织治理结构问题的探讨，由此，本文尝试论述应当如何完善业主组织治理结构的问题。笔者认为我国的业主组织应当构建监督制衡的治理结构，即在业主大会、业主委员会的基础上，增设专门的监督机关——业主监事会。本文首先探讨业主组织治理结构构建的理论依据；然后，分析域外国家和地区业主组织的治理结构；最后结合我国业主组织治理结构和现代公司基本治理结构的现状，以及非营利组织和村民组织构建治理结构的实践经验，论述业主组织应然的治理结构。

二、委托代理理论适用于业主组织治理结构构建之证成与证伪

理论指导实践，业主组织治理结构的构建需要理论的指引。业主委员会由全体业主通过业主大会选举设立，负责住宅小区的日常管理工作，全体业主与业主委员会之间形成了委托代理关系，委托人与代理人之间的利益不完全一致，存在代理人利用信息优势侵害委托人合法权益的可能，应当依据委托代理理论构建监督制衡的业主组织治理结构。①参见刘有贵、蒋年云《委托代理理论述评》，《学术界》，2006年第1期，第69-77页；任勇、李晓光《委托代理理论：模型、对策及评析》，《经济问题》，2007年第7期，第13-15页。质言之，委托代理理论应为业主组织治理结构构建的理论依据。值得注意的是，委托代理理论是现代公司传统的治理理论，现代公司属于典型的营利法人，而业主组织显然不属于营利法人，二者性质不同，因此若将委托代理理论适用于业主组织监督机关的构建，则有论证其正当性的必要。

（一）委托代理理论适用于业主组织治理结构构建之证成

现代公司的核心特征是股权高度分散和所有权与经营权（控制权）分离，即“两权分离”，所有权人是委托人，经营者是代理人（被委托人），二者属于委托代理关系。高度分散的股权结构致使公司股东们无法在集体行动上达成一致意见，也无法对公司经营者形成强有力的监督，公司实际经营者容易在机会主义的影响下侵害股东的利益。②参见马连福《公司治理》（第二版），北京：中国人民大学出版社，2020年，第25-31页。实证研究结果表明现代公司股权越来越分散，公司被实际的经营者控制，所有者的权力越来越只是名义上的，控制公司的经营者可能会以损害股东权益的方式追求自己的利益。③参见〔美〕阿道夫·A·伯利、加德纳·C·米恩斯《现代公司与私有财产》，甘华鸣、罗锐韧、蔡如海译，北京：商务印书馆，2005年，第146页。事实上，基于高度分散的股权结构，现代公司若正常运转必然产生所有权与经营权分离的结果，委托代理关系、委托代理问题、委托代理理论，便应运而生。④参见李维安《公司治理学》（第四版），北京：高等教育出版社，2020年，第5-6页。由此可知，高度分散的所有权结构和所有权与控制权分离是产生委托代理问题的根源，也是委托代理理论适用的前提，换言之，所有高度分散的所有权结构和所有权与控制权分离的组织产生的治理问题，同样应当适用委托代理理论。

业主组织是高度分散的所有权结构，并且其所有权与经营权分离。现代商品房住宅小区的产权建立在一个个的建筑物区分所有权的基础上，而非单一的某一私人持有，换言之，商品房住宅小区的产权结构是高度分散的，进而基于建筑物区分所有权的业主表决权也是分散的。即使存在某一私人拥有多个建筑物区分所有权，根据《民法典》第278 条的规定，业主共同决定事项受“人数”和“专有部分面积”两个因素约束，从根本上杜绝了单一或少数业主控制业主组织的情形发生，进一步强化了高度分散的所有权结构。高度分散的表决权彰显每位业主的建筑物区分所有权，但对业主组织的日常经营活动也造成了不利影响。表决权高度分散化的最直接影响是全体业主无法在集体行动上达成一致意见，从而提高了治理成本。生活实践表明，人数较多的商品房住宅小区在缺乏引导、协助的情况下，几乎无法做出任何有关集体行动的决定。由此，全体业主需要委托授权业主委员会，并让其负责住宅小区的日常工作，自然形成了所有权与经营权的分离的客观事实。

全体业主与业主委员会之间是委托代理关系，存在委托代理问题。依据《民法典》第277条的规定，通过业主大会选举业主委员会，由业主委员会代表业主组织，监督物业服务企业的行为，维护建筑物共有部分及其附属设施，并约束部分业主的违规行为。业主委员会作为业主组织的实际经营者，有利于提高业主组织的治理效率。但是，业主组织的所有权与经营权分离后与现代公司同样存在委托代理关系，产生委托代理问题。所有权人（业主）是委托人，业主委员会是代理人，二者是两种利益主体，二者目标函数不完全一致，二者的利益存在偏差，甚至冲突。业主委员会比业主掌握更多关于业主组织当前及未来的信息，换言之，二者信息不对称。基于经济理性人的假设，业主委员会存在逆向选择和道德风险的问题。例如，陕西省榆林市望湖星城小区业主委员会独断擅权、横行霸道，敲诈勒索小区业主、商铺、物业服务企业，形成黑恶势力集团，依法被刑事逮捕。①参见搜狐网《望湖星城小区5 名业委会成员敲诈小区业主10 万余元》，网址：https://www.sohu.com/a/305979491_684417.访问日期2020年3月16日。再如，广东省深圳市龙华区七里香榭花园业主委员会擅自进行广告经营，擅自与物业服务企业续签物业服务合同等违法行为被住房与建设部门行政处罚，后被街道办责令召开业主大会罢免。②参见蜂巢物业论坛《业委会成员滥用权力照样被罚款》，网址：http://bbs.combpm.com/thread-130888-1-1.html.访问日期2020年3月17日。由此，业主委员会需要受到监督制约。

由此可知，业主组织与现代公司同样存在高度分散的所有权结构，客观上需要所有权与经营权分离，达成统一的集体行动。所有权与经营权分离后自然形成委托代理关系，便必然产生委托代理的治理问题。业主组织与现代公司的治理问题虽然表现形式不同，但实质相同，核心问题是代理人（经营者）可以利用信息优势侵害委托人（所有权人）的利益。故而，委托代理理论同样适用于业主组织治理结构的建构。

（二）委托代理理论不适用于业主组织治理结构构建之证伪

此处所谓的“证伪”是指对反对意见或可能的反对意见的证伪，具体来说，是对认为现代公司有关治理结构的理论不能适用于业主组织治理结构建构意见的反驳。尽管笔者在上述内容中论证了现代公司治理理论之委托代理理论可以适用于业主组织治理结构，但仍然可能存有的疑问，即为什么上述论证的角度与内容是妥当的、严谨的，换言之，上述论证的视角与内容何以得出公司治理理论能够适用业主组织治理结构建构的结论，笔者认为有必要予以回应。另外，现代公司治理结构与业主组织治理结构纵然有诸多相似之处，但二者毕竟属于不同性质的组织，营利性与非营利性如何体现，笔者认为这也属于合理怀疑，也有必要予以回应。

事实上，从现代公司到业主组织是一个类比推理的过程。不同事物之间能够进行类比推理的关键在于事物的本质相同。③参见〔德〕卡尔·拉伦茨《法学方法论》，陈爱娥译，北京：商务印书馆，2003年，第258页；〔英〕安东尼·韦斯顿《论证是一门学问》，卿松竹译，北京：新华出版社，2018年，第38页。如果类比推理的目的不同，那么认定“本质相同”的视角也不同。例如，法官运用类推适用方法填补法律漏洞过程中的类比推理，此处的“本质相同”是指立法目的相同。医生运用“同情用药”的方法给身患重病但无特效药的病人使用未上市的药品，该过程中的类比推理，此处的“本质相同”是指致病机理相同。当然对“本质相同”认识错误，将会导致类比推理失效，推导出错误结论。对事物本质的认识是一个抽象的过程，本质是隐藏于具象背后的抽象，需要发挥人的主观能动性才能挖掘。表面上看，类比推理是从特殊到特殊的过程，实质上类比推理是特殊到一般再到特殊的过程，其中的“一般”是特殊到特殊的“中项”，故而，也有人将类比推理看作是归纳演绎省略式推理。它与演绎推理的区别在于，演绎推理的大前提是已知的，或者说是确定的，而类比推理的大前提是需要通过抽象获得的。演绎推理与类比推理的后半段相同，都是从一般到特殊，从抽象到具象的过程。演绎推理是一个保真的过程，只要大前提为真，结果一定为真。类比推理有两个阶段，第一个阶段是从具象到抽象的过程，也就是寻找事物本质、寻找“一般”的大前提的过程，也是寻找“中项”的过程；第二个阶段是从抽象到具体的过程，利用抽象出来的一般的本质演绎推理到另外一个事物上，因此，只要类比推理过程中本质抽象的正确，也就是大前提正确，结论一定正确。认定不同事物之间的“本质相同”是类比推理的关键。④参见张盛彬《论因明、墨辩和西方逻辑学说推理理论之贯通》，《中国社会科学》，1983年第1期，第61-71页；陶伯华《试论类比推理的逻辑结构与认识功能》，《求是学刊》，1984 年第3 期，第29-36 页；张晓光《国内类比推理研究综述》，《哲学动态》，2000年第5期，第8-12页；屈茂辉《类推适用的私法价值与司法运用》，《法学研究》，2005年第1期，第3-19页。

具言之，委托代理理论能够适用现代公司治理结构的本质在于现代公司具有高度分散的所有权结构和所有权与经营权分离的特征，业主组织也具有高度分散的所有权结构和所有权与经营权分离的特征，从这个角度可知二者本质相同，由此，委托代理理论可以类推适用于业主组织治理结构。进言之，所有具有高度分散所有权结构和所有权与经营权分离两个特征的组织，均可类推适用委托代理理论。需要说明的是，从现代公司治理结构抽象出的一般规则，不仅可以适用于业主组织，也可以适用于其他类型的组织，只要类比推理所依赖的那个“本质”是相同的。

现代公司是营利法人而业主组织是非营利法人，二者毕竟是不同种类的法人，二者的区别如何体现？业主组织与现代公司的核心区别在于业主组织缺乏经济利益激励机制。经济利益激励机制与治理结构关联不大，治理结构主要是分权制衡的监督约束机制，而非激励机制。换言之，有无经济利益激励，现代公司治理结构和业主组织治理结构都会按照分权制衡的监督约束机制设置。《民法典》第76 条第1 款①《中华人民共和国民法典》第76条第1款规定：“以取得利润并分配给股东等出资人为目的成立的法人，为营利法人。”明确规定，营利法人设立的目的是追求利润，现代公司活动的动因就是经济利益。毋庸讳言，业主组织需要寻找经济利益以外的激励机制。需要说明的是，虽然业主组织可从事部分经营活动，例如出租业主共有商铺、共有车位，外墙面广告位，楼梯间广告位等，并且《民法典》第283 条②《中华人民共和国民法典》第283条规定：“建筑物及其附属设施的费用分摊、收益分配等事项，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，按照业主专有部分面积所占比例确定。”规定了业主可以按照专有部分面积所占比例分配收益，但仍然不能因此而认定业主组织具有营利性。依据《物业管理条例》第19条第1 款③《物业管理条例》第19条第1款规定：“业主大会、业主委员会应当依法履行职责，不得作出与物业管理无关的决定，不得从事与物业管理无关的活动。”的规定，业主组织不得从事与物业管理无关的活动。换言之，业主组织能够从事的经营范围非常小，获得的收益往往无法弥补业主组织的日常活动的费用开销，给业主分配收益的情形较少发生。

由此可知，现代公司与业主组织的区别对二者治理结构构建的影响不大，进而，也无法影响二者治理结构的理论互用，相反缺乏经济激励机制的业主组织更依赖于构建完善的治理结构。故而，现代公司的传统治理理论之委托代理理论可以指引业主组织治理结构的构建。

三、域外国家和地区的业主组织治理结构及启示

（一）美国业主协会的治理结构

在美国，业主协会是由全体业主（会员）组成的组织体，会员的身份是强制性规定，随着土地所有权的变化而变化。业主协会既可以为法人制也可以为非法人制，若为法人制需要制定法人章程，并由所在地政府存档。业主协定和业主协会细则是业主协会创设的重要文书，其中业主协定相当于建立政府时的宪法，主要内容是关于业主协会的基本法律结构、目标和权力。业主协会细则相当于工作文件，其内容可能与法人章程和业主协定有重复。理事会④需要说明的是，Board of directors，有学者翻译为“管理委员会”，也有学者翻译为“董事会”，但笔者认为均不妥当，其与我国的“业主委员会”并不相同。美国是英美法系，其与大陆法系的法人治理结构差异较大，应采用其自身法人治理结构名称的通常翻译，美国的业主协会与其本国公司的治理结构基本一致，但其一般为非营利组织，由此翻译为“理事会”较为妥当。日本学者梶浦恒男先生也将其翻译为“理事会”。另外，commitee 直译是“委员会”，容易与我国的“业主委员会”混淆，其与“理事会”的翻译也不相容，根据其职能借鉴公司法领域的翻译习惯加上“专业”一词较为妥当，故而翻译为“专业委员会”。参见〔日〕梶浦恒男「マンションの管理形態」丸山英气=折田泰宏编『これからのマンションと法』（日本評論社，2008年）308-327頁；〔美〕马琳·M·科尔曼、贾奇·威廉·赫斯《美国业主协会运作指南》，赵宇、王婧菁等译，上海：上海社会科学院出版社，2009年，第1-2页；周树基《美国物业产权制度与物业管理》，北京：北京大学出版社，2005年，第49页。成员由业主大会依据业主协会管理文件规定选举产生，每次选举只涉及部分理事会成员，留任部分成员，产生一个循环的理事会集体。理事会是业主协会的核心机关，具有决策权和监督权，负责小区的发展战略和管理，负责制定管理协会运转制度。业主协会执行官由理事会选举产生，执行理事会的决策是执行官的重要责任。⑤参见〔美〕马琳·M·科尔曼、贾奇·威廉·赫斯《美国业主协会运作指南》，赵宇、王婧菁等译，上海：上海社会科学院出版社，2009年，第25-32页；〔美〕约翰·保罗·汉娜、格蕾丝·H·赫斯《美国业主协会实务手册》，夏茂森、宋铮等译，上海：上海社会科学院出版社，2009年，第11-14页。

专业委员会是理事会的延伸，专业委员会委员由理事会依据决议任命，且决议对专业委员会权力的内容详细描述。专业委员会为理事会执行各种任务，代理理事会调查、搜集信息，对理事会决策提供建议，专业委员会本身不做决定。专业委员会有常务委员会和临时委员会两种类型。常务委员会由理事会授权，不间断工作。临时委员会为处理某些特殊事务设立，工作结束就解散。常务委员会一般不超过五个，即建筑委员会、法律委员会、财务委员会、沟通委员会和社会委员会。每个委员会都包含一名专门的理事会成员，该名理事会成员参加委员会会议，监督、指导、协助委员会的实施活动。物业管理人（物业管理公司）由理事会决定聘请或解聘，其主要职责有财产维护、服务、管理和财务四类。①参见〔美〕马琳·M·科尔曼、贾奇·威廉·赫斯《美国业主协会运作指南》，赵宇、王婧菁等译，上海：上海社会科学院出版社，2009年，第32-43页；〔美〕约翰·保罗·汉娜、格蕾丝·H·赫斯《美国业主协会实务手册》，夏茂森、宋铮等译，上海：上海社会科学院出版社，2009年，第15页。需要注意的是，上述业主协会不包括人数较少的小区，人数较少的小区采用的是“业主大会中心主义”，绝大多数事项由全体业主决定。由此可知，一般来说，在美国，理事会是业主协会的核心机关，采用“理事会中心主义”，理事会既是决策机关，也是监督机关。美国的业主协会与其现代公司的治理结构基本一致，业主协会本身也可以注册成为公司，聘请外部的独立的律师事务所律师和会计事务所会计师提供法律服务和财务审计是其鲜明的特征。

（二）德国业主团体的治理结构

德国是传统的大陆法系国家，其民法典采用的是社团法人和财团法人的结构主义分类，对人的集合体称为“团体”，而非“组织”。在德国，住宅所有权人集合体具有团体性，住宅所有权人大会、管理人、管理参议会是团体的三种机构。2007 年修订的《德国住宅所有权与长期居住权法》（简称《德国住宅所有权法》），承认了住宅所有权人共同体的法律主体地位。基于住宅所有权人共同体具有团体性，《德国住宅所有权法》借鉴了德国民法关于合伙和公司的规定。住宅所有权人大会是住宅所有权人团体的意思形成机构、最高权力机关，住宅所有权人通过住宅所有权人大会行使表决权和监督权。通过住宅所有权人大会委任管理人，管理人具有双重法律关系，即管理人既是住宅所有权人团体的执行机构，负责执行住宅所有权人大会的决议，履行法律及住宅所有权人大会赋予的职责，又是一个具有独立人格的法律上的人。进而，当管理人被住宅所有权人大会决议解职时，并不必然导致物业管理合同的终止。②参见白江《德国住宅楼管理制度之研究及启示》，《中外法学》，2008年第2期，第191-215页；白江《传统与发展：德国建筑物区分所有权法的现代化》，《法学》，2008年第7期，第145-154页。

依据《德国住宅所有权法》第29条③《德国住宅所有权法》第29 条规定：“管理参议会，（1）住宅所有权人可以通过多数决方式决议委任管理参议会。管理参议会由一名住宅所有人任主席，由另外两名住宅所有权人任委员。（2）管理参议会协助管理人执行职务。（3）在住宅所有权人对经济计划、经济计划的结算、账目公开和成本估价决议前，由管理参议会对其审查并附注意见。（4）管理参议会由主席在需要时召集。”的规定，住宅所有权人可以通过多数决的方式设立“管理参议会”，其属于非必设机关。管理参议会没有定期会议，只在需要时由主席召集。管理参议会的职权主要有协助管理人执行职务以及对经济计划、经济计划的结算、账目公开和成本估价在决议前进行审查。另外，依据《德国住宅所有权法》第24条④《德国住宅所有权法》第24条规定：“召集、主席、记录，（1）住宅所有权人大会由管理人至少每年召集一次……（3）如果没有管理人或者管理人违背其义务拒绝召集住宅所有权人大会，若设有管理参议会，则由其主席或者其代理人召集……（6）住宅所有权人大会须对其决议作成会议记录。会议记录须由大会主席和一个住宅所有权人签字，如果设有管理参议会，还须由其主席或者代理人签字。每一个住宅所有权人均有权查阅会议记录。”的规定，可知管理参议会在管理人拒绝召集住宅所有权人大会时，可以由其主席负责召集。管理参议会应当出席住宅所有权人大会，并由其主席或代理人在会议记录上签字。由此可知，《德国住宅所有权法》规定的管理参议会是监督管理人的专门机关，财务监督是其工作的重要内容。住宅所有权人大会、管理人、管理参议会的住宅所有权人团体治理结构与德国法关于现代公司治理结构股东大会（意思机关）、董事会（执行机关）、监事会（监督机关）本质上具有一致性。需要说明的是，德国现代公司采用的双层二元治理结构，监事会的地位高于董事会的地位，监事会推选董事组成董事会，董事会向监事会负责并报告工作。⑤参见范健、王建文《公司法》（第五版），北京：法律出版社，2018年，第328页。

（三）日本业主团体的治理结构

日本民法立法时主要借鉴了德国民法和法国民法，属于大陆法系国家，其也是采用了社团法人和财团法人的结构主义的法人基本分类方法。随着经济社会的发展，又增加了具有“人合性”和“资合性”双重属性的“中间法人”。依据《日本建筑物区分所有权法》①需要说明的是，日本将建物の区分所有等に関する法律简称为“区分所有法”，借鉴温丰文教授和陈华彬教授的翻译，结合我国民法典相对应的词语为物权编的“建筑物区分所有权”，故将该法翻译为“建筑物区分所有权法”较为准确。第3 条②《日本建筑物区分所有权法》第3 条规定：“区分所有人全体，得因为实施建筑物与其基地及附属设施的管理，组成团体，以本法所定，召开集合，订定管理规约及设置管理人。其显然仅供一部分区分所有人共用的共用部分，由该等区分所有人管理时，亦同。”的规定，可知满足召开集合（区分所有人大会）、订立管理规约、设置管理人三个条件，可以组成建筑物区分所有权人团体。另外，显然仅供部分区分所有权人的共用部分，该部分区分所有权人也可组成一个团体。通常来说，建筑物区分所有权人团体被称为“管理组合”，管理组合可以注册为法人，未注册为法人的管理组合被认为是“非法人团体”或“无权利能力社团”。日本大多数管理组合未办理法人化手续，但法人化的管理组合可以利用法人规则的优势。③参见〔日〕渡辺晋『区分所有法の解説〔6訂補遺版〕』（住宅新報出版，2019年）88-101頁。依据《日本建筑物区分所有权法》第47 条第10 项④《日本建筑物区分所有权法》第47条第10项规定：“民法第43条、第44条、第50条及第51条的规定，于管理组合法人，破产法第127条第2项的规定，于存续的管理组合法人准用之。”的规定，管理组合法人应准用日本民法关于法人的规定。

在日本，未法人化的管理组合，一般情况下，由集会和管理人组成，集会是建筑物区分所有权人大会，为管理组合的意思机关和最高权力机关，管理人是代表管理组合的执行机关，建筑物区分所有权人集会决议选任管理人，设立理事会的管理组合理事长是具体执行人。⑤需要说明的是，若建筑物区分所有人人数较少，也可不设管理组合理事会，只设一个管理人，管理人可以为自然人或法人。参见〔日〕稻本洋之助=鎌野邦樹『コンメンタールマンション区分所有法〔第2版〕』（日本評論社，2004年），140頁；〔日〕渡辺晋『区分所有法の解説〔6訂補遺版〕』（住宅新報出版，2019年）102-105頁。监事会、监事不是未法人化的管理组合必须设置的机关。法人化的管理组合的机关有集会、理事和监事三种，集会是管理组合法人的意思机关和最高权力机关，理事、监事的选任与解任，理事代表权的限制，管理组合法人的解散和诉讼等五项内容是集会特有的决议事项。理事长为管理组合法人代表，理事会为管理组合法人的必设机关、执行机关。监事会也为管理组合法人的必设机关、监督机关，而且当管理组合法人与理事的利益相反时，监事可以代表管理组合法人。⑥参见《日本建筑物区分所有权法》第一章第六节的规定：管理组合法人；〔日〕渡辺晋『区分所有法の解説〔6訂補遺版〕』（住宅新報出版，2019年）117-130頁；〔日〕稻本洋之助=鎌野邦樹『コンメンタールマンション区分所有法〔第2版〕』（日本評論社，2004 年）250-278 頁；〔日〕胡海信成「役員の選任等」丸山英气=折田泰宏编『これからのマンションと法』（日本評論社，2008 年）346-361 頁；〔日〕水本浩=遠藤浩=丸山英気『基本法コンメンタールマンション法〔第3 版〕』（日本評論社，2006年）90-100頁。由此可知，管理组合法人的治理结构与日本民法上的法人治理结构一致，且准用民法上法人的规定，自然也与营利性法人公司的治理结构一致。

（四）我国台湾地区业主组织的治理结构

我国台湾地区称业主组织为“管理组织”，管理组织相当于是“区分所有权人团体”，管理组织的治理结构和相关职权的主要内容在“公寓大厦管理条例”第三章中规定。区分所有权人会议是管理组织的意思机关，负责决策，并监督执行机关。区分所有权人会议由全体区分所有权人组成，分为定期会议和临时会议两种。区分所有权会议决议通过的比例有全体同意、特定多数同意、普通多数同意三种，其中“全体同意”是针对涉及每位区分所有权人物权本身利益的情形，例如配合城市更新的重建；“特定多数同意”是针对区分所有权人影响较大的事项，出席和决议的人数和区分所有权比例上要求较高；“普通多数同意”是针对上述事项外的一般事项，要求出席和表决人数和区分所有权比例过半数。管理委员会是管理组织的执行机关，通过区分所有权人会议决议设立管理委员会，管理委员会内部相互推举一人为主任委员，其可以对外代表管理委员会。主任委员、财务委员以及监察委员可连选连任一次。管理委员会向区分所有权人会议报告工作。需要注意的是，管理委员会是否具有实体法上独立的资格，是一个具有争议的问题。“公寓大厦管理条例”第38条仅解决的是诉讼程序法上管理委员会具有当事人能力的问题，结果由全体业主承担，由此，有观点认为区分所有人团体才是“非法人团体”，而管理委员会仅仅是代表机关。①需要说明的是，上述观点部分源自笔者向中国台湾地区开南大学法律系张国圣教授请教的内容，另参见中国台湾地区“公寓大厦管理条例”第三章管理组织第二十五条至第四十条规定；尹章华、王惠光、林旺根等《公寓大厦管理条例解读》，北京：中国政法大学出版社，2003年，第59-70页；温丰文《论公寓大厦管理委员会——兼论管理负责人》，《法令月刊》，1997年第10期，第22-25页。

需要说明的是，从组织形式上看，我国台湾地区的管理组织与我国现阶段的业主组织基本一致，均是只有意思机关（业主大会、区分所有权人会议）和执行机关（业主委员会、管理委员会）组成。除此之外，关于业主大会和区分所有权人会议与业主委员会和管理委员会的法律主体地位的观点和现实做法也一致，均存在民事主体地位不明确的问题，仅从诉讼程序上认可业主委员会和管理委员会可以作为当事人，具有一定的主体地位。但值得注意的是，我国台湾地区的管理组织是以“单栋公寓大厦”为基础组成的，若某住宅小区内有几栋大厦，则每栋大厦均可组成单独的管理组织，与我国大陆地区以整个住宅小区的全部建筑物区分所有权人为一个业主组织具有较大的区别，我国台湾地区的管理组织人数较少，我国大陆地区的业主组织人数较多，人数将直接影响组织的治理结构。

（五）域外国家和地区业主组织治理结构的启示

通过上述对德国、美国、日本及我国台湾地区业主组织治理的治理结构的分析，可以得出以下两个方面的认识：一个方面是，并非所有的业主组织均是现代组织意义上的监督制衡治理结构，人数较少的业主组织可以不设专门监督机关。日本未法人化的管理组合可以不设监事，我国台湾地区的管理组织也不存在专门监督机关。事实上，是否设立专门的监督机关关键因素在于业主人数的多少，人数较少的业主组织由于执行机关的业务和财务内容不多，执行机关对业主没有明显的信息优势，不存在典型意义上的“委托代理关系”，自然就无须设立监督机关监督被委托人。另外，依据民事主体的原理，可知非法人团体中成员的权利本身比法人团体中成员的权利大，由此，在人数较少的业主组织中，业主自身可以实现对执行机关的监督，可以不设专门的监督机关。

另一个方面是，人数较多的业主组织倾向于设立完善的监督制衡治理结构，而且业主组织的治理结构与其本土的营利性的现代公司的治理结构高度吻合。美国业主协会的治理结构模式与美国现代公司的治理结构模式没有本质区别，坚持“理事会（董事会）中心主义”，理事会既是决策机关也是监督机关，下设专业委员会，外聘法律、会计等独立专业服务机构，提供法律服务，进行财务审计。德国、日本的业主组织治理结构本质上类似于大陆法系现代公司的股东大会、董事会、监事会的治理结构。事实上，组织（团体）的治理结构已经形成了英美法系和大陆法系两种模式，无论是营利性的公司治理结构，还是非营利性的其他组织治理结构，都自然地与本土组织治理结构的传统相契合，可将其解释为组织治理结构发展的路径依赖。

四、我国业主组织应然的治理结构

如前所述，委托代理理论可以适用于业主组织治理结构的构建，依据委托代理理论业主组织应当构建监督制衡的治理结构。通过分析域外国家和地区的业主组织治理结构，可知业主组织治理结构的构建与业主组织的人数和本土现代公司的治理结构相关。依据上述分析结合我国的实践经验下文展开论述。

其一，我国多数商品房住宅小区属于人数较多的情形，业主委员会与全体业主之间属于委托代理关系。②需要说明的是，我国也存在住宅小区人数较少的情形，对于该类小区由于代理人不存在信息优势，委托代理问题不明显，故而也无须设立监督制衡的治理结构，但其不是主流形态。我国城市土地归属于国家所有，国家通过招投标的方式出让建设用地使用权给建设单位（开发商），然后，再由开发商建设成为商品房住宅小区出让给购房者。该过程一个重要的程序就是需要获得政府的规划许可，一般来说，规划许可的住宅小区很少有一栋或两栋楼的情形，多数是由数栋或数十栋楼组成住宅小区。根据《物业管理条例》第9条的规定，“一个物业管理区域成立一个业主大会”，由此可知，我国多数的业主组织相较于域外来说属于人数较多的情形。即使是老旧住宅小区一般也超过两栋楼以上，远远多于日本与我国台湾地区的人数较少的情形，这与日本较为普遍的非法人管理组合和我国台湾地区所规定的公寓大厦管理组织有较大差别，只设集会和管理人与区分所有权人大会和管理委员会的做法不符合我国国情。另外，我国所谓的人数较少的老旧小区也正在经历改造、合并的过程，引进专业物业服务企业对其进行管理属于国家鼓励与支持的做法。有鉴于我国大多商品房小区人数较多，业主委员会存在利用信息优势侵害业主合法权益的可能，我国业主组织应当构建监督制衡的治理结构。

其二，我国公司法关于现代公司基本治理结构与大陆法系的规定基本一致，也是股东大会、董事会和监事会的二元制结构。虽然我国公司法规定了现代公司的独立董事制度，但对现代公司的基本治理结构不构成实质性影响。如前所述，域外法人化的业主组织的治理结构与本土现代公司的治理结构基本一致，究其原因在于现代公司治理结构是最普遍的组织治理结构，人民群众最为熟悉，也便于发挥各机构的功能。另外，我国业主组织本身的特性与执行机关和监督机关分别设立的二元模式相契合，具体有如下三个方面的理由：一是执行机关和监督机关地位平等，便于监督机关发挥监督作用。依据《民法典》第278 条采用人数与面积双标准计算表决权的规则，从制度上杜绝了所谓控股股东的存在。我国住宅小区中单个业主的表决权的权重相差不大，各业主的法律地位相对平等。业主委员会的委员和业主监事会的监事，均由业主大会选举产生，二者不存在谁控制谁的问题。二是业主组织属于非营利组织，无须经历市场经济的考验，业主组织存在的目的在于维护全体业主的合法权益，不在于获得利润，提高经营决策的效率不是其第一目标，业主组织适于建构真正的监督制衡的治理结构。三是在业主组织治理结构的理论与实践中不存在既吸收英美法系独立董事，又吸收大陆法系监事会的情形，自然也就不存在所谓的“真气冲突”问题。由此可知，相较于我国的现代公司来说，业主组织更适合执行机关与监督机关分离的二元制结构。

其三，我国部分地方通过立法实践中，规范性指引建构的专门业主组织治理结构均为二元制模式。据不完全统计，河南省、湖南省、重庆市、广东省深圳市、江苏省南京市的物业管理条例对设立业主监事会作出了指引性规定。①参见《深圳经济特区物业管理条例》第32条；《南京市住宅物业管理条例》第24条；《河南省物业管理条例》第34条；《重庆市物业管理条例》第15条；《湖南省物业管理条例》第24条。其中深圳市和湖南省的业主大会议事规则示范文本中对业主监事会的法律地位和职权还作了较为详细的规定。②参见《深圳市业主大会和业主委员会议事规则（示范文本）》（深建物管〔2020〕21号）第4章：业主监事会；《湖南省业主大会议事规则（示范文本）》（湘建房函〔2020〕55号）第8章：业主监督委员会。换言之，实践中，我国关于业主组织治理结构的构建已经达成了某种程度的共识，除名称存在差异外，其它并未有实质性的区别。③需要说明的是，《深圳经济特区物业管理条例》《南京市住宅物业管理条例》《河南省物业管理条例》等规定了业主大会、业主委员会和业主监事会的治理结构；《重庆市物业管理条例》规定了业主大会、业主委员会和业主监事委员会的治理结构；《湖南省物业管理条例》规定了业主大会、业主委员会和业主监督委员会的治理结构。另外，我国关于非营利组织的治理结构亦是采用的与我国现代公司治理结构基本一致的二元制治理结构。④参见金锦萍《非营利法人治理结构研究》，北京：北京大学出版社，2005年，第32-63页。再者，与业主组织类似的村民组织亦建构了监督制衡的治理结构，设置专门的监督机关村务监督委员会监督村民委员会的工作，并取得了良好效果，正在进行推广。⑤参见卢福营、江玲雅《村级民主监督制度创新的动力与成效——基于后陈村村务监督委员会制度的调查与分析》，《浙江社会科学》，2010年第2期，第65-69页；周功满、曹伟《权力结构视域下的乡村权力监督——基于对村务监督委员会的考察》，《经济社会体制比较》，2012年第3期，第139-145页；戴冰洁、卢福营《农村基层社会治理的权力调控模式创新——写在后陈村村务监督委员会诞生十周年之际》，《浙江社会科学》，2014年第6期，第80-86页。由此可知，监督制衡的二元制治理结构是我国较为普遍的治理结构形态。

五、结 语

现实生活中，住宅小区的治理并不理想，业主委员会滥用权力或不作为，物业服务企业服务差、乱涨费，房屋破败、道路毁损、违搭乱建、违规饲养动物等乱象屡见不鲜。业主组织是住宅小区治理的核心主体，应当发挥主要的作用，完善的治理结构是发挥应有作用的前提条件。现代公司和业主组织均具有高度分散的所有权结构和所有权与经营权分离的特征，二者均面临代理人利用信息优势侵害委托人的问题，由此，二者本质相同，可以运用类比推理的规则，将现代公司的委托代理理论适用于业主组织治理结构的建构。二者营利和非营利的区别，仅影响激励机制，并不影响治理结构的构建，相反缺乏金钱激励的业主组织更需要建构完善的治理结构。依据委托代理理论，业主组织应当建构监督制衡的治理结构。

通过分析美国、德国、日本和我国台湾地区的业主组织治理结构，可知人数较少的业主组织代理人信息优势不明显，没有必要设立专门的监督机关；人数较多的业主组织存在典型的委托代理问题，应当依据委托代理理论建构业主组织治理结构，而且治理结构的建构应当与其本土现代公司的治理结构一致。基于《物业管理条例》第19条和我国住宅商品房建设审批规划的原因，我国多数业主组织属于人数较多的情形，结合我国现代公司的治理结构和业主组织、非营利组织以及村民组织发展的现状，我国的业主组织应当主要构建监督制衡的二元制治理结构，即业主大会、业主委员会、业主监事会。