分销型社交电商涉传销行为的法律规制

闫海伦

(中国政法大学民商经济法学院，北京 100088)

一、引言

根据网经社《2020(上)中国社交电商数据报告》，从2014年到2019年，国内社交电商市场交易规模从950.1亿元增长到20 605.5亿元[1]。2020年社交电商整体规模达3.7万亿元，消费者数量逼近7亿，从业人数超过7 000万，传统与创新的融合度接近70%[2]。社交电商在如此快速增长的过程中也出现了各种各样的问题，特别是一系列针对分销型社交电商传销的大罚单引起了巨大争议。2017年5月“云集微店”因涉嫌传销被罚958万，然而2019年5月，云集却成功登陆纳斯达克，关于“云集模式”是否真的是传销引发多方讨论[3]。2019年3月，“花生日记”因涉嫌传销被罚7 400余万元，成为迄今为止我国社交电商最大的一笔罚单。但也有学者质疑“花生日记”的经营模式是否应当被判定为传销[4]。

机遇与挑战并存是新生事物发展的一般规律。面对新兴的社交电商市场，行政监管部门面临着维护市场秩序与鼓励技术创新的双重压力，究其本质也是政府与市场的边界问题。在社交电商蓬勃发展的同时，对于其经营模式的准确定性不仅涉及到该行业的未来发展境况，更能体现我国市场监管机构的能力、水准，是政府与市场关系在互联网领域的微观展现。基于此，从社交电商的本质特征着手，分析其与传销存在的区别，并提出相应的监管建议，有利于准确认识社交电商这一新生事物，鼓励市场创新发展以及维护政府与市场良好关系。

二、分销型社交电商传销界定的基本问题

社交电商是指基于人际关系网络，利用互联网社交工具，从事商品交易或服务提供的经营活动，涵盖信息展示、支付结算以及快递物流等电子商务全过程，是新型电子商务的重要表现形式之一①。根据具体商业推广模式的不同，可以将社交电商分为三种不同的经营模式：

一是拼团型社交电商，如拼多多、京东拼购、每日拼拼等。其利用社交网络将具有同一购物需求的买家聚集起来，进行团购。买家自发形成拼团是该模式的核心，低价是该模式的主要竞争力。

二是社区型社交电商，如小红书、得物、爱抢购等。其业务模式是激发用户自发产生内容，形成虚拟社群，利用虚拟社群来销售商品。虚拟社群的运营和信任构建，是社区型业务模式的核心。

三是分销型社交电商，如爱库存、贝店、花生日记等。其主要的业务模式是S2b2c(S即Supply，系指供应商；b即business，系指平台店主；c即customer，系指消费者)。这是一种相较于前两种模式而言具有全新特点的电子商务营销模式，其将供货商和渠道商整合为一体并共同服务于消费者。其特点在于去中心化、整合供应链和挖掘用户价值，供应商S首先对商品采购、物流配送、售后服务、交易平台等电商要素进行整合，为平台店主b提供中后台支持，平台店主b则负责利用社交工具如微信、QQ等进行转发分享以实现前端的用户引流和关系维护，其目的是为了增进同消费者之间的社交信任[5]，以提高消费黏性，从而实现“自用省钱，分享赚钱”的目标。然而，该种模式因其通常表现为多层级分销的商业业态，故经常以涉嫌传销为由而受到行政甚至刑事处罚。

除前述“云集微店”“花生日记”以外，2018年6月，杭州市余杭区市场监督管理局以“达人店”违反了《禁止传销条例》(以下简称《条例》)第七条②第(三)项的规定为由，作出行政处罚决定，没收其违法所得241.29万元，罚款150万元，合计罚没391.29万元③。“未来集市”“斑马会员”“淘小铺”等均受到此类处罚。

虽然执法机关均以《条例》第七条为依据认定传销行为，即“拉人头”“团队计酬”和“收取入门费”。但是对于分销型社交电商的商业模式是否真的属于传销行为却存在质疑：是否符合《条例》第七条规定的形式特征即构成传销？分销型社交电商的经营模式中是否存在对消费者权益以及市场秩序的侵害？《条例》第一条规定“为了防止欺诈”，而分销型社交电商的商业模式中是否存在欺诈行为？只有解决好上述问题，才能更好地维护消费者权益，维护社交电商市场的交易秩序，促进市场经济平稳健康发展。

三、分销型社交电商涉嫌传销的原因分析

(一)分销型社交电商合法的多层级分销模式符合传销的形式特征

以“花生日记”为例，其是一款本身不提供任何商品买卖服务的社交电商app。用户登录后可以领到各种优惠券，该优惠券能够用于淘宝、京东等平台购物时折抵。运营模式如下：新用户通过填写“上家”的邀请码后，即能注册成为超级会员；超级会员可以通过同样的方式邀请新的用户进行注册，使其成为粉丝；当用户获得的粉丝数量满足了晋升标准，该用户就能由超级会员升级成为运营商。此时，粉丝再发展的粉丝就会变成该运营商的业绩，而粉丝在各大电商平台使用优惠券购买商品后，其对应的超级会员、运营商都会拿到相应的佣金，即“平台(分公司)——运营商——超级会员——超级会员……超级会员”的多层级结构模式。截至2018年9月25日，“花生日记”app平台形成了31 530个以运营商为塔尖的金字塔结构，会员总数达210余万人，其中组织结构达到三级及三级以上层级的会员共有200余万人，占全部会员人数的99.82%，其中，层级最多的链条已达51层之多④。

通过上述分析能够发现，在分销型社交电商多层级分销的商业模式中，其一，获得代理资格是成为分销型社交电商平台“店主”的首要条件。绝大多数分销型社交电商宣传，获得代理资格是完全免费、无门槛的。但是，几乎所有的分销型社交电商都要求，获得代理资格的条件是按照商家规定的价格购买相关的产品，如在“云集”模式中，成为店主的条件是缴纳一年365元的平台服务费⑤，在“达人店”模式中，同样需要缴纳399元才能获得店主资格③。因此所谓的免费只不过是一个宣传口号，实际还是要收取一定的费用，有时甚至是一笔很大的费用，相应地就构成了变相的“收取入门费”。其二，一般销售代理计算报酬的依据是其所售商品的数量，但是分销型社交电商的代理获利的是商品的差价。分销型社交电商的实际经营中，在生产商或者供货商与最终消费者之间往往存在多层级的中间商，如“云集”模式中的“店主”“销售经理”和“服务经理”，其实质身份皆为中间商。上级中间商不仅直接将产品提供给消费者，而且也通过发展下级中间商的方式来获取产品的差价。因此，就“计酬方式”而言，存在通过直接或间接的方式以下级的销售业绩为计酬依据的情况。其三，分销型社交电商的代理通常采用发展更多下线的手段，来获取更多的利益。概言之，代理所获得的利益同其所处的层级息息相关，所处层级越高，所获利益越大，使得其形式上符合“拉人头”的特征。

通过以上三方面的分析，可以看出，分销型社交电商多层级分销的商业模式同传销的三个形式特征极为相似。《禁止传销条例》第七条规定，只要符合其中一个形式特征即可认定为传销，何况分销型社交电商的模式符合传销的三个形式特征。如此，分销型社交电商被监管机关认定为传销并处以巨额罚款的原因，便在于其形式与《条例》所认定的传销特征相“吻合”。

(二)“互联网+”背景下监管机关“有心无力”

“互联网经济的横空出世，使得我国现有的基于传统线下交易模式而创设的监管手段和法律监管理念的适用有些捉襟见肘。”[6]

1.技术问题

电子商务随着互联网技术的变革得到飞速发展，从最开始的B2B商业网站中国黄页到后来的传统电商淘宝、京东等，再到现在的社交电商拼多多、小红书等，电子商务的业态层出不穷，一次又一次地超出了国民的认知，也一次又一次地给政府监管带来了难题。

“互联网+”背景下，电子商务的飞速发展以及相应互联网平台运营模式和技术手段的迅速更新，意味着市场监管需要强大的技术支撑，从而具有较强的技术依赖性。但是，行政监管机关因为并不完全置身于市场之中，其监管技术和监管能力往往难以超越甚至赶上互联网技术更新换代的速度。社交电商的交易运营皆以数据信息的形式存储于介质之中，而互联网数据信息的识别、分析、提炼、处理等工作均具有技术密集性的特点，这就要求行政监管部门必须具备相应的技术能力。然而现状却大相径庭，由于行政监管部门缺乏足够的人才储备和及时的技术革新，市场监管手段很难得到进一步提升。

2.信息问题

大数据时代背景下，互联网信息包罗万象、价值参差不齐，且大量虚假信息充斥其中。面对如此纷繁复杂的互联网信息，行政监管机关处理信息的能力受到极大挑战。一方面，海量的互联网信息处于监管金字塔的底部，这就使得处于监管金字塔顶部的行政监管机关几乎不能及时、高效地掌握充分、有效、真实的互联网信息。如在“花生日记”的行政处罚决定书中，就出现了“在当前技术无法还原所有淘宝(中国)扣除费用准确数据的情况下，我局从有利于当事人角度考虑，统一按照12%比例计算淘宝(中国)扣除的费用”④这样的问题。由此产生的难以避免的误差必然会影响数据信息的真实性和客观性。另一方面，5G时代的到来使得信息传播速度得到爆炸式增长。这虽然在一定程度上促进了行政监管机关在监管过程中信息处理速度的提高和信息处理能力的提升。但同以几何级数增长的互联网信息总量以及由于信息传播速度加快而导致的有效信息隐蔽性提高的结果相比，行政监管机关所面临的挑战可谓不减反增。

与此同时，对电商平台的监管，行政监管机关既要维护其交易秩序的稳定，又不希望妨碍其创新和健康发展。行政监管制度就其本质而言是监管主体与创新主体之间的动态博弈过程。在此过程中，行政监管机关面临着“鼓励创新”与“维持秩序”这对矛盾体的双重压力[7]。在种种压力下，行政监管机关有时不得不采取“一刀切”的监管方法，即凡是符合《禁止传销条例》第七条规定的形式性特征的，无论其是否构成欺诈行为，是否侵害了消费者的合法权益以及是否扰乱市场秩序，均作传销处理。

四、分销型社交电商合法的多层级分销模式与传销之区别

(一)欺诈是传销行为的本质性特征

界定传销行为，应当从其本质性特征入手进行分析，而非仅仅依据《禁止传销条例》第七条所规定的形式性特征。

“传销的特点在于发展人员、组织者或者经营者与被发展人员之间形成上下线关系，同时，上线从下线获取一定的报酬，形成金字塔式的结构，并将被发展人员的数量或者下线的销售业绩作为给付报酬的依据。”[8]申言之，这种金字塔式的层层代理结构将权利与义务、收益与风险相剥离，使得权利和收益向金字塔的顶端——传销组织的组织者、经营者——集中，而义务和风险却转移至金字塔的底端——传销组织的被发展人员[9]。

《禁止传销条例》第一条⑥就规定了其立法目的在于“防止欺诈”。《刑法》第二百二十四条之一⑦“组织、领导传销活动罪”也将传销的落脚点放在了“骗取财物”。因此，从根本上讲，传销行为与分销型社交电商合法的多层级分销模式的本质区别即在于有无欺诈行为，有无扰乱市场经济秩序甚至影响社会稳定，有无损害公民、法人或其他组织的合法权益，而非其是否具有多层次结构的表现形式[10]。

具体而言，可以从以下三个方面入手：

其一，商业逻辑不同。分销型社交电商平台的实质是经济实体，其组织形式绝大多数是有限公司、股份公司等，且必须要符合我国法律法规中关于公司的相关规定。在其合法的多层级分销商业模式中，经营者获取利润的手段是合法的，即依靠真实地销售商品或者提供服务，而其所采用的多层级分销商业模式只是吸引流量、获取客人的一种手段。传销则迥然不同，传销组织的组织者、经营者并不关心商品交易本身是否真实存在，是否符合商业逻辑，是否合乎交易规范，而是通过不断地发展下线形成“金字塔”以牟取巨额非法利益，如在“七亿入口”平台特大传销案件中，直到案发时仍未有真实商品上线销售[11]。即使在这一过程中存在商品交易或者服务输出，但是其本身并不具有对等价值，即“商品道具”[12]。在“鑫优会”案中，高达3 980元的化妆品套餐远低于市场价值[13]。

其二，盈利模式不同。首先，必须厘清一个重要的事实，即传销组织一定具有一种多层级的分销结构，但是具有这种多层级分销结构的经营行为并不一定是传销行为。传销组织所谓的多层级分销结构并不通过实际的生产、经营活动创造经济价值，其并不通过向消费者销售商品或者提供服务来获取利润，而是依据传销组织所发展的下线的数量及其所交纳的费用来计酬。“基于传销活动并不具有可持续性盈利的项目收益，当后加入者所投入资金不足以满足先前加入者支付的本金及收益时，不可避免将出现资金链断裂并最终导致骗局泡沫破裂。”[14]就此意义而言，传销行为并没有可持续性。

然而分销型社交电商的多层级分销商业模式则完全不同，服务商和代理商所获利润的计算依据是其管理的社交电商平台所销售的商品或服务的数量。究其本质，分销型社交电商的核心是“社交”二字，特别是在以淘宝、天猫为代表的传统电商独占市场、中小型电商平台流量红利见顶的情况下，这些中小型电商平台另寻出路，依托于社交分享带来的流量导入，极大地降低了获取客户的成本。与此同时，为了获取更多的客户，增强客户黏性，分销型社交电商平台的服务商、代理商将自身所售商品或者提供服务的利润拿出一部分给平台的注册用户，并不违背商业逻辑[12]。

其三，对消费者合法权益保护的重视程度不同。分销型社交电商合法的多层级经营模式中，经营者注重与消费者之间建立良好的关系，以消费者为核心，尊重消费者所享有的选择权、知情权等法定权利。“明确的权利义务和良好的售后服务有助于提升消费者的满意程度，促进消费者回购和口碑传播，是开展合理经营行为的应有之义。”[8]如“达人店”就承诺美妆类产品90天无理由退换货[15]；“斑马会员”也制定了详细的“7天无理由退货服务规则”“正品保障服务规则”等[16]。而传销归根结底是为了牟取非法巨额利益，消费者购买传销商品之后，既得不到质量保证，又不能享受售后服务。传销者并不关心消费者合法权益的保护问题。

(二)分销型社交电商涉传销之再分析——以“花生日记”为例

基于上述理论，以遭受“天价罚单”的“花生日记”为例，对其是否涉嫌传销进行再分析：

第一，“花生日记”所谓“传销行为”的行为人是谁？如前所述，“花生日记”通过给注册用户发放优惠券来帮助淘宝、天猫等平台的卖家推广、销售商品或服务，待买家支付购买相应商品或服务后，获取佣金收入的b型淘宝客，也即商品推广者把花生日记公司从淘宝客联盟中所获得的返佣，除了保留自己的部分收益外，将其余部分全部支付给下线。这种模式与我们在朋友圈分享某类付费内容，然后自己从中获得相应提成没有本质区别。行政处罚书中认定的“平台共产生佣金401,953,073.49元”④均为淘宝商家主动支付的佣金，其来源完全是合乎法律的。

第二，“花生日记”所谓“传销行为”的受害人是谁？如前所述，花生日记运营中所有的参与者都可以获得收益，而这种收益完全不同于传销所获得的收益。传销模式下，产生多少收益，就会存在相应的损失，具体而言，“一小部分人(金字塔的上层)的收益一定是建立在另一大部分人(金字塔的下层)的受害损失之上的”[4]，即“零和模式”。故此，“花生日记”模式中没有实际受害人。

综上分析，“花生日记”的经营模式并非传销行为。

五、规制分销型社交电商传销的基本出路

(一)规制的前提：厘清政府与市场的关系

当然，并非所有分销型社交电商的运营模式均系合法。2018年12月，浏阳市人民法院宣判的“健坤易购案”就是一起利用网上交易平台通过消费返利模式组织、领导传销活动的案件⑧。2020年12月，宁波市北仑区公安分局成功破获“鑫优会”特大网络传销犯罪团伙，其利用“鑫优会”线上购物平台，以“消费返利”等为幌子，高价售卖远低于市场价值的商品，并采取拉人头、交纳会费、积分返利等方式引诱人员加入，骗取财物[13]。而“当前传销呈现出与网络技术相结合的新型互联网传销模式，其隐蔽性更强，法益侵害属性更严重，对社会主义市场经济的威胁更直接”[14]。因此，对分销型社交电商传销行为的规制显得尤为重要。

“‘互联网+’的规制结构问题，首要在于厘清政府—市场的活动边界，需要对规制的必要性进行论证。”[17]而包容审慎原则是我国行政监管机关对共享经济、网络经济等新业态进行规制创新的重要原则。2018年，国务院总理李克强考察国家市场监督管理总局时强调，我国近年来新业态、新技术、新模式方兴未艾，不仅推动了经济发展，增加了就业岗位，更大大方便了群众生活，这很大程度上得益于“包容审慎”的监管方式[18]。

具体而言，行政监管机关面对新兴的社交电商市场应当采取包容态度，而“审慎的核心要义是确保新经济发展不突破‘安全底线’”[19]。一方面，分销型社交电商多层级分销的商业模式作为新生事物，其往往游走于法律的“灰色地带”，而行政监管机关的过度监管可能会给商业模式的创新与经济业态的发展造成打击。因此，对于这种新业态的监管，在不能确定其是否涉嫌传销的时候，不要一上来就“管死”，而要给它一个“观察期”。回望支付宝、微信等互联网支付工具的发展初期，同样面临着如何监管问题。倘若行政监管机关恪守传统观念、沿用传统手段来管制创新而非采取包容态度，那么“互联网+”的时代可能就不会到来。另一方面，“这并不意味着政府部门可以‘放手不管’，恰恰相反，有效监管的责任比过去更重了”[20]。对于那些诸如“鑫优会”“健坤易购”等打着分销型社交电商的幌子严重侵害消费者合法权益、损害市场竞争秩序的违法犯罪行为，必须采取严厉监管措施，坚决依法打击，确保“安全底线”。

(二)规制的关键：准确界定分销型社交电商传销的概念

我国现行《禁止传销条例》实施逾十五年而未修订，其关于传销的界定采取“定义+类型”的模式。此种界定模式固然具有其合理性，也是法学方法论中的一般观点[21]，但是，其只涉及传销的形式性特征，即“拉人头”“收取入门费”和“团队计酬”。虽然这种形式化的界定能够以粗线条的方式界定传销行为，但是也难以适应瞬息万变的市场经济，更难以跟上时代变化的步伐，从而带来扼杀创新、抑制活力的弊病。特别是在疫情冲击、经济下行的大背景下，鼓励创新、激发活力尤为重要。

因此，要用准确的概念来揭示分销型社交电商传销的实质性特征，以此来解决分销型社交电商所采用的合法的多层级分销商业模式与传销“金字塔”之间难以区分的问题；并且以合理的类型化方式准确揭示披着分销型社交电商“外衣”的传销行为的形式性特征与实质性特征，直观化分销型社交电商涉嫌传销的判断。

具体而言，可以将分销型社交电商传销行为作如下界定：组织者或者经营者以社交电商平台为载体，利用网络发展下线，同时要求下线交纳一定费用或者以被发展人员的数量为计算报酬的依据，或者团队计酬已经严重脱离实际销售的产品价值，销售产品的价格严重脱离其实际价值，扰乱社会主义市场经济秩序、影响社会稳定的欺诈行为[22]。以下三种行为均为分销型社交电商的传销行为：一是组织者或者经营者以发展下线为手段，要求被发展人员发展他人加入，对发展人员以其直接或者间接发展的人员数量为依据计算报酬，且盈利来源主要为“人头费”；二是组织者或者经营者以发展下线为手段，要求被发展人员交纳一定费用或者以购买一定数量的商品等方式变相交纳费用，由此取得加入或者发展其他人员加入的资格，且盈利来源主要为“入门费”；三是组织者或者经营者以发展下线为手段，要求被发展人员发展他人加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算报酬，且组织发给代理人员的总报酬超过其经营数额的百分之五十⑨，销售商品或服务的价格严重脱离其实际价值。

此外，还要多方面、多维度地分析判断分销型社交电商的商业逻辑是否合理、消费者利益是否受到损害、商业行为是否扰乱市场秩序等以实现对传销活动的精准打击。

由此观之，无论是上文详细分析的“花生日记”，还是其他诸如“达人店”“云集”等，其盈利的主要来源既非“人头费”“入门费”，其销售商品或服务的价格也没有严重脱离实际价值，其行为更非扰乱社会主义市场经济秩序、影响社会稳定的欺诈行为。故此，认定其为传销行为实属不当。

六、结语

“互联网+”时代，各种新业态经济的出现与发展给政府对市场的监管带来了各种新任务和新挑战。在社交电商领域中最为突出的表现就是分销型社交电商涉嫌传销问题频频发生，故而“天价罚单”比比皆是，但却屡屡遭受质疑。因此，准确界定分销型社交电商的传销行为显得尤为重要。虽然分销型社交电商合法的多层级分销经营模式与传销在形式上极为相似，但是二者在商业逻辑、盈利模式以及是否注重对消费者的保护等方面存在实质性的差别。行政监管机关在实施监管过程中，存在仅依据“入门费”“拉人头”和“团队计酬”的形式特征来认定分销型社交电商传销行为的问题。因此，准确界定分销型社交电商传销行为的概念，厘清传销的实质特征在于欺诈，并在此基础上结合传销的形式特征，以此作为认定分销型社交电商传销的标准是对其进行法律规制的应有进路。

注释：

① 《社交电商经营规范》第2.1条。

② 《禁止传销条例》第七条：下列行为，属于传销行为：(一)组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬(包括物质奖励和其他经济利益，下同)，牟取非法利益的；(二)组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益的；(三)组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的。

③ 杭州市余杭区市场监督管理局杭余市管罚处字〔2018〕386号行政处罚决定书。

④ 广州市市场监督管理局穗工商处字〔2019〕13号行政处罚决定书。

⑤ 杭州高新技术产业开发区(滨江)市场监督管理局杭高新(滨)市监罚处字〔2017〕2101号行政处罚决定书。

⑥ 《禁止传销条例》第一条：为了防止欺诈，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护社会主义市场经济秩序，保持社会稳定，制定本条例。

⑦ 《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一：组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。

⑧ (2017)粤5222刑初174号刑事判决书。

⑨ 认定传销的关键在于判断参与者的收入来源，若主要基于发展人员获得奖金而不是销售产品的合理利润，则认定为传销。至于如何界定“主要”的概念，可以参考美国联邦贸易委员会在1997年起诉采用多层次直销模式经营珠宝的企业Jewel Way判例中关于“最终销售”的界定，即“50%原则”。该原则要求直销公司的销售收入至少50%来自非行销计划参与人，而非直销网络之外的最终消费者，否则有传销之嫌(FTC v. Jewel Way International Inc.1997)。