著作权法定许可的理论依据及完善思考

谌振鹏 王 鑫

西南科技大学，四川 绵阳 621000

伴随知识经济的迅速发展，著作权对世界的影响愈加错综复杂。纵观《著作权法》的发展历程，著作权整体上呈现不断扩张的趋势，尤其在网络环境下，权利人的权利范围不断扩大，并造成著作权人和社会公共利益的失衡，这应当引发学界对著作权制度的深思：著作权的基本原则和制度构建是否与当下中国实际相契合，法定许可制度是否能应对网络环境下著作权扩张的问题。

一、法定许可之界定

法定许可，即使用者可以不经著作权人的许可，以法定方式使用已发表的作品，但得向该著作权人支付法定使用费的制度。对法定许可的定义，本文坚持“权利限制论”，即：合理使用、法定许可及强制许可，都是对著作权人对作品享有的著作权的限制。郑成思教授提出，“权利限制”：有的行为本应属于侵犯了版权人的权利，但法律将这部分行为列为侵权的“例外”，不再属于侵权，因此部分国家的版权法称“权利限制”为“专有权所控制的行为的例外”。［1］权利行使的限制，即法律为确保权利人正当行使权利，对其行使权利的范围、方式等所作的限制。其实质是对权利绝对自由化的一种制约。在这种极端化的个人自由和“私权神圣”观念的双重影响下，“权利行使”被理解为权利人对其权利具有法律上的绝对的排他力与处分自由，虽然其属于个人自由行使的范畴，但也会直接或间接关涉权利相对人及其他公众的利益，因此逐渐对权利行使的范围、方式等进行一定程度的限制，通过“社会化”因素软化私权绝对原则。［2］所以权利人在行使权利时，应注意其行为的合理性与合法性。

版权行使的限制原则最先确立于《与贸易有关的知识产权协议》（下称TRIPs协议）。1996年的《世界知识产权组织版权条约》进一步承认了TRIPs协议。但该协议并未将版权限制原则具体化，仅将其作为一个版权限制规范适用的基本原则。而《世界知识产权组织表演和录音制品条约》的“三步检验法”最终确立了版权限制的原则，这一原则已被大多数国家，尤其是发达国家，在法律上对版权进行限制时所普遍遵循。［3］这一点也在我国立法中予以体现。

版权作为一项私有财产权，其扩张主要表现为版权权能扩张，版权客体扩张，版权保护期限延长以及个人性使用限制增强。［4］我国对著作权实行有限保护原则，旨在体现《著作权法》的公平与效率的价值目标，故对著作权进行限制也是贯彻有限保护原则的必然结果。［5］而在著作权不断扩张的同时，其制度内部出现异化，即相对于著作权的不断完善而言，著作权制度正在走向制度根本价值的反面，并破坏制度内在的协调性，从而阻碍其价值的实现。［6］在此情况下，著作权制度偏离设计之初的价值理念，并滋生制度失灵、市场混乱等问题。在应对这一困境时，立法者应发挥著作权制度的促进功能，即“平衡著作权人与社会公共利益，促进优秀文化的创作与传播”。在对权利人扩张的权利进行限制的同时，既保障公众对必要特定信息的获取，又需要适度减少政府对著作权市场的干预，以维护市场竞争秩序，促进著作权产业有序发展。

二、法定许可之理论依据

法定许可制度自创设以来，业界对其具体规则展开探讨研究较多，而其存在的理论基础研究却少有涉及。基于此，本文试从法经济学与法社会学视角进行法定许可制度的正当性证成，以期对其理论基础的构建作出贡献。

（一）法经济学

1.知识财产：主张工具论，反对独占论。知识产权的保护对象是具有财产性价值的人为的受版权法保护的信息，无论是外观设计还是商标，都具有财产价值，是一种信息。［7］而所有的信息都须依附于一定的物质载体。但版权法保护的不是信息的承载体，而是载体所传达信息的表达。当下，信息的获取、占有成为人们发展的重要条件。信息资源的获取及其占有水平，很大程度上决定了人们适应现代社会的水平，决定了人们在市场上的地位和自身利益实现的可能。［8］因而，信息占有就成为自由的实现条件之一。

独占论者认为，一个最初与具有经济价值的物或者产生商业价值的活动相联系的人，基于先占的原则对该物或活动享有财产权，而工具论者认为，财产服务于道德价值，并排除财产是自然权利的思想，其具有人本主义倾向。可见，独占论坚持个人自由优先于社会秩序，在此情况下社会公众的利益难以得到充分保障。而知识财产工具论要求将作品置于广泛的道德理论与价值体系中，版权人在利用版权法这一工具保护自身权利的同时，理应承担使用工具所带来的义务，如：不得滥用权利。相比之下，法定许可更符合工具论的主张。

2.信息公平：兼顾人力资本与知识财产。信息的经济学主张，信息在被创造后，并对所有人都有效时，就发挥了其最适宜的作用。在信息的分配问题上，罗尔斯的分配公平理论中的“差异”原则认为，如果设置信息垄断权不能给最弱势群体带来任何益处，那么信息的不公平分配仅仅是增加了信息流通的障碍。［9］所以在赋予版权人在一定期限内对特定信息的垄断权时，需要考虑这一行为能否为社会公众产生积极的效益，这在人力资本上的体现尤为突出。人力资本在经济学的定义是：“知识是人来体现的。”人力资本，对应到个体，即个人的知识和技巧库。在扩大人力资本的过程中，个人不可避免地要接受版权人对特定信息的定价和进行交易、获得许可的成本，这无疑会影响作品的利用和传播。作为主要的人力资本生产者的教育部门，教学用书的供应对其教育任务的完成极为重要。出于社会公益性的需要，版权制度一般包括法定许可制度，允许教育部门比其他非权利人更加便捷地利用版权人的作品。而教育部门在利用作品时，既尊重了版权人的发表权并给付合理的报酬，又促进了作品的迅速广泛传播。

在著作权领域中，接触构成作品的特定信息是获得著作权的前提，如果该信息不能在共有知识中有任何体现，那么取得著作权的计划就难以实现。所以法定许可制度追求的价值应包括：促进社会整体的信息资源的广泛共享；促使作品在传播中的价值最大化；通过著作权法边界去刚性化，以平衡多元主体的利益。［10］基于此，有学者主张构建著作权默示许可制度，从而迅速传播信息，扩充社会共有知识。

（二）法社会学

1.法律多元：国家法与民间法的互动。法律多元是两种或更多种的法律制度在同一社会中共存的一种状况，因此法律多元的研究必然涉及国家法与民间法的互动关系、国家法有效性的发生渠道。在任何社会中，社会制度不仅包括国家正式制定的法律，还包括非正式的制度或惯例，后者大多是对国家法律的机构、符号形式的模仿，也称“民间法”，二者同时在社会运转过程中发挥作用。虽然民间法主要受国家法，尤其是制定法的影响，但其内容也包含民众对社会的一般观念与习惯等，并处于一种相对稳定的状态。因此，在出台新的法律法规以及修订旧法时，民间法的某些内容便会影响国家法的结构和运作。此时，应从国家法与民间法的协调与衔接处着手，进而寻找国家法有效性的发生渠道。在著作权制度中，也存在受中国社会传统法律影响较大的民间法和现代《著作权法》之间的冲突问题。而法定许可制度既是《著作权法》制度的重要组成部分，又是协调二者关系的重要桥梁，能促进民间法和《著作权法》之间冲突问题的解决。因此，法定许可是对《著作权法》有效性的发生渠道的积极探索。

2.法定许可：《著作权法》与民众观念的桥梁。社会是法律形成的根源，法律是社会抽象的结果。从法社会学的视角来看，法律的主要功能在于建立和保持一种可以大致确定的预期，以便利人们的相互交往和行为，因此法律总是社会中一种比较保守的力量，在一定条件下可以是社会变革的工具。［11］纵观人类社会的发展历程，人类对于文学艺术之美的追求已形成稳定的预期：公众对文化作品有天然的使用意愿；作者对创作的作品有强烈的传播需求；卫视、报刊媒体在使用作品时也为其“时效性”所限。［12］但著作权的专有性限制了作品的传播及作品使用权获得的时效性。基于著作权专有许可与公众使用的矛盾，法定许可制度应运而生。

伴随新兴技术的发展，法定许可难以适用的情形出现，相关立法随之跟进。但新兴技术所倡导的文化未经时间的积淀，未被广泛接受，未成为社会行为，制度的相反规定往往容易导致法律规范与公共道德之间有机联络与一致关系的断裂。［13］所以我国在进行法定许可的修法时，需要充分依据、借助和利用本土的传统和惯例，确立符合现行法律的预期，从而促进《著作权法》与民众观念的良性互动。

三、法定许可制度完善之思考

完善理论旨在更好地服务于实践，而思考法定许可之正当性也意在对法定许可制度之完善有所启示，进而推动著作权向前发展。法定许可虽经数次修改，但仍有需要完善的不足之处。因篇幅所限，本文就其中一处进行论述。目前有学者认为，法定许可的使用费是一种“最高限价”，这种机械的定价机制违背市场供求定理，会阻碍作品价值的实现，限制著作权市场中有效率的竞争行为，而在集体管理组织负责定价的机制中，价格由其中的著作权人与使用者协商决定，并非法定价格。集体管理组织可以通过内部的合作机制并根据市场的变化及时对作品定价和许可方式进行调整，从而维持著作财产权的排他性。［14］因此，其主张“通过完善著作权集体管理制度以逐步取代法定许可制度”。但本文认为，若过于维护著作财产权的排他性而不加以限制的话，著作权人便可独占作品，决定与作品使用者的交易成本，很可能会超出使用者的交易预期，进而阻碍作品的传播。而且集体管理组织制度也有待完善：仅纳入少数著作权人；在调整作品定价与许可方式时，一方面，著作权人内部意见达成一致需要较长时间；另一方面，其报酬收转工作未充分落实。

综上，法定许可制度具有特定的功能，但确存在上述定价、收费机制问题。针对这些问题，对涉及法定许可的出版业、音乐制作产业、广播电视产业这些形成特定竞争关系的产业，可以在完善相关著作权集体管理组织机制的前提下，放宽法定许可在定价上的限制，实行以自由协商为核心的市场定价机制，只有在双方协商不成的情况下，再由国家著作权主管部门参照许可费收取标准予以定价。而集体管理组织可以采取宣传等方式吸纳更多的著作权人，并由国务院对该组织内部进行适当监督，督促其落实作品定价、许可以及报酬收转工作。

四、结语

进入大数据信息时代，法定许可制度在应对版权扩张的问题时，不仅未充分限制版权扩张，还出现制度内部异化的问题，因此其存在的正当性受到质疑。本文从法经济学、法社会学的视角分析法定许可制度的理论基础，其为著作权语境下平衡多元主体利益的不可或缺的平衡器。但法定许可制度仍存在缺陷，如：法定许可的固定定价违背市场供求关系等。所以我国需要进行著作权制度的本土化建设，将法定许可的完善与中国具体国情相结合，并培养更多兼顾个人利益与公共利益之初心的法律人，从而更自信地应对著作权扩张下的困境。