CPTPP知识产权超TRIPS边境措施的特点及中国应对

张海燕，郑前丽

(中南大学 法学院，湖南 长沙 410012)

《全面且先进的跨太平洋伙伴关系协定》(Comprehensive and Progressive Agreement for Trans-Pacific Partnership，CPTPP)是目前世界上标准最高的自由贸易协定，在规则先进性和成员代表性方面，CPTPP具备了新时代多边规则的基础，其文本必将成为未来多边规则的范本[1]。对于知识产权边境措施，CPTPP突破TRIPS的现有标准，做了更详尽的规定，反映了知识产权边境执法的新动态和新趋势，其发展新态势对WTO多年来确立的贸易体制产生重大影响。

中国商务部部长王文涛于2021年9月16日向CPTPP保存方提交了中国正式申请加入CPTPP的书面信函①。中国加入CPTPP，是进一步推进制度型对外开放，向更高层次、更高标准的贸易投资规则看齐的重大举措，可进一步促进中国加快相关体制机制改革。对中国来说，加入CPTPP不亚于二次“入世”，是我们面临的又一重大战略机遇[2]。CPTPP对我国的知识产权边境措施提出了更高要求，通过分析CPTPP知识产权边境措施的特点和影响，对比我国当前知识产权边境措施规则，有助于在立足我国基本国情的基础上，促进边境措施制度的完善与实施，以有效应对来自国际社会的挑战与压力。

一、CPTPP知识产权超TRIPS边境措施的特点

发达国家认为TRIPS标准是原始的、受限制的、不足的和无效的，因此不断推动建立更高的标准[3]。CPTPP在TRIPS的基础上确立了更高的边境措施基准，其超TRIPS边境措施条款已发展为知识产权边境保护的国际新标准。CPTPP旨在保障知识产权能够得到有效执行，对各国提出了更具体和严格的要求。一方面，保护对象扩大、适用环节延伸、启动门槛降低及侵权货物处置措施趋严，标准严苛且用语模糊，极大地增加了成员国保护知识产权的义务；另一方面，压缩了TRIPS的限制和保障性规定，系统制衡性条款不足，倾斜保护知识产权权利人。

(一)规则标准严苛、用语模糊

CPTPP知识产权超TRIPS边境措施适用对象从假冒、盗版货物扩大至包括混淆性相似商标货物，适用环节从进出口延伸至过境，启动门槛降低，对侵权货物的处置方式也更趋严苛。超TRIPS规则提高执法标准，减损成员国适用TRIPS的灵活性，但相关概念界定不清晰，用语模糊，在具体适用中存在不确定性，容易引起争议。

1.适用对象扩大

CPTPP扩大了边境措施的适用对象。TRIPS要求各国应对假冒商标或盗版货物实施保护，并对假冒商标货物和盗版货物进行了明确界定②。CPTPP将混淆性相似商标货物纳入边境措施范围，扩大了适用范围③。混淆性相似商标是一个抽象的概念，与假冒、盗版有本质区别。假冒、盗版货物属于严重、明显的侵权，容易判断和定性；而混淆性相似商标的判定标准从语义上来讲并不确定，何种相似程度构成混淆，涉及一个复杂的分析和判断过程，对主管机关的辨别能力要求更高。CPTPP对于混淆性相似商标未明确具体界定标准，将裁量权交给缔约方。

另外，CPTPP适用对象的扩大还表现在明确将小件托运的商业性货物纳入执法范围④，但对小件托运数量并没有明确界定。

TRIPS并不禁止各成员扩大适用对象，在不违反与边境措施相关的特殊要求的情况下，成员方可针对涉及其他知识产权侵权行为的货物提出边境措施申请。CPTPP适用对象范围的扩大本身并不违反TRIPS的规定⑤，但界定不清、用语模糊，会导致判断标准趋于主观，如果处理不当，可能对正常贸易构成不当限制，极大减损TRIPS的灵活性。

2.执法环节增加

CPTPP增加了边境措施的执法环节。TRIPS规定成员方有义务对进口环节的侵权货物采取边境措施，对出口环节未作强制要求⑥，通过脚注明确各缔约方无义务适用于过境环节⑦。CPTPP将执法环节扩大到包括出口和过境环节⑧，还通过脚注的方式，规定了替代性条款作为边境执法环节的选项，用海关信息合作替代直接采取措施⑨。

CPTPP将执法环节扩大到过境，是相较于TRIPS的一大突破。在实际执行过程中，缔约方如果对过境货物适用边境措施，会涉及复杂的法律适用问题[4]。根据CPTPP第18.76条第2款，判断货物是否侵犯知识产权的相关标准是“规定该程序的该缔约方法律”。对于过境货物，如果缔约方规定了海关执法程序，适用的法律不再是进口国或最终目的地国的法律，而是过境国法律[5]。尽管在国内法对过境货物作出规定的国家不多，但CPTPP的规定依然在一定程度上对国际贸易造成法律上的不确定性和不可预测性。

TRIPS被视为“地板标准”⑩，在不违反TRIPS的目的和宗旨的情况下，成员方可在此基础上适用更高的标准。CPTPP将过境环节纳入执法本身未违反TRIPS的规定，但有学者认为，对过境货物进行执法实质上已经从实体法上突破了知识产权的地域性特征[6]，会延伸过境国知识产权法的域外效力[7]，“将在国际范围内最大化保护水平最高的那些国家的标准，且挑战了出口国的主权，使其国民承担货物被第三国扣押的风险”[8]。

3.启动门槛降低

CPTPP降低了边境措施的启动门槛。TRIPS边境措施的启动以权利人申请为主，依职权给予边境保护是成员方自行选择的情形。申请人在要求主管机关依职权采取行动的情况下，要已取得初步证据证明知识产权正在被侵犯。CPTPP一改TRIPS的选择性义务，将依职权启动边境措施设定为强制性义务。仅基于怀疑且不需要客观依据即可依职权启动边境措施，甚至不需要权利人的投诉或者其他证据作为启动门槛，主管当局有了更大的职权性和更多的主动性。

TRIPS规定成员方“可以”而非“应当”赋予主管当局采取措施的权限，即使赋予了该权限，也应以存在初步证据为前提，遵循严格的程序。而CPTPP依职权启动边境措施的要求大幅降低，只需“怀疑”侵权。该标准带有极强的主观性，几乎不需要任何客观证据，难以琢磨和把控，可能导致边境执法在某些场合下变得模糊和不可预测。加之依职权启动对主管机关更加宽容，客观上会促进依职权采取边境措施权力的行使。在货物被错误扣留的情况下，即使最终查明并未侵权，但采取措施及调查程序所消耗的时间，足以对权利人造成损害，尤其是对仿制药品来说，更存在危害公共健康之虞。

4.处置措施趋严

对于侵犯知识产权的货物如何处置，一直以来是各国争议的焦点。TRIPS第46条要求司法机关有权将侵权货物排除出商业渠道或责令销毁。如果缔约方现有宪法限制此类销毁行为，缔约方可以不适用责令销毁。CPTPP则规定缔约方主管机关有权责令销毁货物，只有特殊情况下才能以避免对权利人造成损害的方式清除出商业渠道。但何种处置方式构成“清除出商业渠道”并不明确。

在通常情况下，主管机关主要通过扣押、销毁侵权物品等方式防止其进入市场流通环节。TRIPS不强制要求必须销毁货物，仅规定主管机关有权责令销毁或处理侵权货物。在销毁和排除出商业渠道的最低义务标准之上，各成员方可根据TRIPS的灵活性来确定具体的处置措施。CPTPP强调侵权货物处置方式选择的顺次，保证了主管机关有权责令销毁侵权货物，仅在例外情况下方可适用清除出商业渠道，压缩缔约方的自由选择空间，为保护权利人而加大了处罚力度。

(二)系统制衡性条款不足

正如行使权利的司法机制不能以一个诉讼人的利益为代价，给予另一个诉讼人利益[9]，边境措施的适用也不应牺牲被申请人的利益以保护申请人的利益。权利的获得和执行更容易，加之更强有力的保护措施，会导致权利滥用的可能性增加。为了确保边境措施服务于知识产权法的目的、公共利益及被申请人的正当利益，需要一定的限制性规定等机制来平衡过于严苛的保护标准。TRIPS制定了一个详细的、主要是强制性的知识产权执法框架，在实施有力的补救措施的同时，还确立了详细而有力的程序保障和限制性规定。TRIPS的保障措施规定可能看起来平淡无奇，但其是对被申请人权利的重要保障，还可能为欠发达国家推动重新调整现有国际知识产权体系的平衡提供机会[10]。而CPTPP在推高知识产权边境措施标准的同时限制保障性条款和例外条款的适用，缺乏对权利人和被申请人权利保护的均衡性。

1.未明确对扣押货物的期限限制

对涉嫌侵权货物的扣留期限进行强制性限制，是从程序上保障被申请人的重要举措。根据TRIPS第55条之规定，商品被扣押的期限最长不超过20天，被申请人依据一定条件可获得被扣押商品。

CPTPP第18.76条第6款规定，“各缔约方应采用或维持相应程序，使得主管机关可在第1款、第5款(a)项、第5款(b)项，及如适用第5款(c)项中所述程序后的一合理期限内，认定可疑货物是否侵犯知识产权”。CPTPP将限制性条款删除，规定“在合理期限内认定有侵权嫌疑的货物是否侵犯了知识产权”，未提及对被申请人的救济，也没有明确规定“合理期限”是多久，意味着合理期限由缔约方根据国内法律规定进行自由裁量，这对被申请人十分不利。CPTPP在加强权利人保护的同时，并未延续TRIPS有关权利人的限制性规定，导致不能从程序上控制对进口商、货物所有人造成的损害。

2.删除被申请人反担保放行的规定

提供反担保要求放行货物是被申请人“自救”的可行途径之一。TRIPS第53条第2款规定，“对涉及工业设计、专利、集成电路布图设计或未披露信息的货物，在符合所有其他进口条件的情况下，此类货物的所有人、进口商或收货人在交纳一笔足以保护权利持有人的保证金后有权要求予以放行”，即上述侵权货物的持有人有权在提交保证金后请求海关放行被扣货物，是保护被申请人合法权益的重要措施。

CPTPP第18.76条第3款规定，“主管机关有权要求权利持有人提供足以保护被告和主管机关并防止滥用的合理保证金或同等的担保，该保证金可以采用附条件保函的形式，条件为如主管机关确定该物品不属侵权货物，则可使被告免受因中止放行货物而造成的任何损失或损害”。与TRIPS不同，CPTPP规定权利人提供担保放宽至保证金可以采用附条件保函的形式，为权利人提供担保创造了更多机会。但CPTPP并未规定所有人、进口商或收货人在提供担保后放行货物，忽略了被申请人反担保放行的权利。

3.缺乏具体补偿或赔偿条款

补偿或赔偿条款是货物被非法扣押情况下保护被申请人的重要手段。TRIPS要求，如果临时或边境措施失效或被撤销，或者如果没有发现侵权或侵权威胁，法院将有权下令对遭受的任何损害进行适当的补偿。另外，其第48条还规定对被告因执法行动而产生的费用或损害进行赔偿，即“在一当事方滥用实施程序的情况下，司法机关有权责令当事方向受到错误禁止或限制的当事方就因此种滥用而受到的损害提供足够补偿”，“公共机构和官员只有在善意的情况下采取适当救济措施才能免除责任”。

CPTPP第18.76条第7款更具体地规定了可以对侵权货物采取的措施，包括销毁及在特殊情况下清除出商业渠道的机制。但除了提供公平和公正的程序及为受程序制约的所有参与者的权利提供适当保护的一般义务之外，CPTPP没有其他类似补偿或赔偿条款。CPTPP缺乏保障被申请人权利的必要制衡措施，对于因当事方或主管机关滥用或错误采取措施，货物被非法扣押的情况下，货物进口商和所有人不能得到及时救济。这导致CPTPP自身正当程序的缺失，致使程序双方的权利失衡，限制了TRIPS规定的被申请人可获得的保护。

二、CPTPP知识产权超TRIPS边境措施的影响

CPTPP为保护和执行知识产权制定了高标准，这些标准高于TRIPS和其他国际知识产权条约中已有的标准，严苛的执法标准和模糊用语，加之缺乏相应的例外和限制性规定，体现了高标准边境措施对权利人的倾斜保护。知识产权执法可能因含糊不清而执行不到位，在执法条款被制定为广泛的法律标准而非具体法律规则的情况下，其固有的模糊性将使主管机关难以确定何种行为构成对国际法的违反[10]。充分和有效的执行对知识产权系统的运作至关重要，但更高的执行标准往往会带来高昂的代价、艰难的权衡和对主权的重大侵犯[3]。在发展中国家本身执法资源匮乏的情况下，提高边境措施标准无疑会加大发展中国家的执法成本和负担，带来对接超TRIPS规则的压力，但可以通过“良性忽视”，暂时缓和高标准带来的压力。

(一)标准用语模糊可能阻碍合法贸易

TRIPS序言部分表达了“确保执行知识产权的措施和程序本身不会成为合法贸易的障碍”的目标，第41条第1款规定了一项一般义务，即知识产权执法程序的实施“应避免对合法贸易造成障碍并为防止这些程序被滥用提供保障”。此外，TRIPS试图使关于边境措施的条款中包含自由贸易的概念，以减轻在国际上实施知识产权对贸易所固有的潜在限制[11]。“对知识产权的保护水平越高，就越有可能对合法贸易造成障碍”[12]。CPTPP知识产权超TRIPS边境措施海关执法职权变大，侵权判断标准模糊，执法对象和环节增加，加之启动门槛的降低，意味着主管当局及权利人更容易启动程序，这将对合法贸易产生障碍。

首先，海关可依职权启动边境执法措施且无任何限制条件，也即知识产权权利人没有发现侵权或者证据不足，海关也可以主动启动边境措施。缔约方可利用这一职权阻止特定国家的合法商品顺利进入商业渠道，不仅面临程序的耽搁，更可能导致救济难以主张。其次，将边境措施的适用环节扩大至过境货物，过境货物的法律状态比较独特，已经离开出口国又尚未进入进口国，且只是经过境国转运，并不进入过境国市场流通。若依据过境国法律对货物是否侵权进行判定，则增加了货物被判定侵权的风险。这意味着即使出口货物的最终目的地并非CPTPP缔约方，只要经过了某缔约方海关，处于其监管之下，就面临被执法的可能。最后，关于假冒商标和盗版货物的判断，虽然CPTPP进行了界定，但也指出是否侵权依据“规定本节程序的缔约方法律”进行判定。按此规定，对于假冒商标货物和盗版版权货物判断的准据法可以是进口国国内法、出口国国内法甚至是过境国国内法，将降低判断具体贸易行为是否合法的可预见性，货物被采取措施的风险大大增加。

此外，CPTPP严密的执法规定，为各国设立与知识产权相关的贸易壁垒创造了机会。例如，CPTPP规定主管机关信息披露权限的扩大，在对货物性质尚无定论的情况下，如果货物最终被认定为未侵权并允许其进入商业渠道，此前的信息披露可能导致商业秘密的泄露，将给货物所有人等利害关系人造成损失。如果缔约方滥用这一程序，便可以通过向其国内权利人披露进口货物的信息，打击他国货物，设置合法的贸易壁垒。发展中国家的出口货物在CPTPP缔约国将面临更为严格的知识产权执法体系，合法贸易受到阻碍。

(二)加大发展中国家执法负担及成本

知识产权执法高标准会产生各种各样的成本，需要大量资源投资、发展配套的制度以及引入相应的改革政策。一般来说，发展中国家是知识产权的净进口国，如果严格执行强有力的知识产权法律，将严重阻碍其经济发展[13]。一方面，CPTPP边境执法有了新的重大发展，发达国家缔约方可能对原则性的条款过度解释，要求发展中国家承担过度的义务；另一方面，各知识产权强国缺乏推动采取措施落实技术援助条款的意愿，仅是口头上对技术援助义务表示赞同[10]，不可避免地会加大发展中国家的执法负担及成本。

知识产权侵权问题的认定是一项复杂的、专业性很强的活动。CPTPP扩大边境措施适用对象范围，而许多发展中国家的执法机构不具备成功实施超TRIPS边境措施所需的财政资源、人力资本、行政能力或法律专业知识，海关执法官员通常缺乏技术和科学背景[14]，将极大地增加海关的执法负担。此外，CPTPP规定主管当局依职权采取边境措施，意味着主管机关将面临更复杂的挑战。无论是海关还是其他职能部门官员，都必须能够识别可能存在侵犯知识产权的情况，以便采取执法行动。知识产权中出现的技术问题越来越多，执法机关面临的压力越来越大，需要不断进行技术领域的培训，保证准确执法。这必然需要大量资金的长期支持，极大地增加知识产权边境执法的成本。

在边境措施保护标准不断被拔高的情况下，促进执法——提供有助于促进执法的措施，与执法同样重要[10]。技术援助对有效执法至关重要，其不仅有助于实现实质公平，还可以促进发展中国家或最不发达国家对国际法的遵守[15]。但从TRIPS中技术援助条款的实施情况看，将协议中的文字转化为行动是一项艰巨的任务[16]。虽然最不发达国家已经成为一些知识产权有关技术援助的受益国，但迄今为止，相对较少的技术援助集中于履行实施和执行TRIPS义务[17]。发达国家提供援助时未能考量受援助国的实际需求，难以有针对性地提供不同类型的技术援助。CPTPP致力于提高边境措施保护标准，其技术援助条款延续了TRIPS的笼统性规定，很难执行到位。一是技术援助的需求量大，但资源是有限的；二是发达国家缺乏将技术援助条款落实的意愿。与TRIPS一样，CPTPP没有关注到将技术援助条款落实的具体举措，发展中国家需要借助自身力量进行调整，这无疑加大了执法负担。

加强知识产权执法对发达国家和发展中国家来说都存在挑战，但发展中国家尤为困难，因为发达国家在批准CPTPP之前就已做好了充足的准备，CPTPP知识产权边境措施条款对其造成的冲击极小。考虑到发展中国家的知识产权执法现状(尚未有效提供TRIPS级别的执法)[16]，加之在执行成本、可用资源和公共政策优先事项方面的重大差异及技术援助条款落实不到位，CPTPP超TRIPS边境措施条款给发展中成员国带来沉重的负担。

(三)对接规则的压力及“良性忽视”

CPTPP包含大量的强制性义务，发展中国家不仅面临调整其知识产权制度的挑战，且对于政策调整的灵活空间也被压缩，这无疑给发展中国家带来对接规则的压力。但CPTPP保留了大量的模糊性和限制性规定，发展中国家通过进行相应的解释，可以进行“良性忽视”，“选择性适应”发达国家推动的高度激进的标准[3]。

CPTPP制定了相对统一的边境措施保护标准，部分条款做了细致统一的规定，且包含大量强制性义务，压缩了各缔约方自由立法的空间。CPTPP缔约方既有发达国家又有发展中国家，各缔约方经济、文化和社会发展水平参差不齐，知识产权边境保护水平也存在较大差异。CPTPP超TRIPS边境措施条款对于许多国家来说是新的，在短期或中期可能超出许多成员国的能力，特别是对实力较弱的发展中国家，可能面临很大的外部压力。以越南为例，CPTPP在越南于2019年1月14日生效，越南未赋予海关依职权启动边境措施的权力，也未将边境措施的适用环节扩大至包括过境。对于像越南这样的发展中国家来说，TRIPS中边境措施规定已经是相当高的标准，构成一定挑战。为使国内的法律与CPTPP的有关规定一致，越南必然要进行相应改革。总的来说，大多数发展中国家实际上并未做好准备，在未来一段时间内需要不断调整国内边境措施立法。CPTPP规定了相应的过渡期，但并未降低义务标准，反而使发展中国家面临一定的时间压力，过渡期后达到超TRIPS边境措施标准无疑存在压力。

鉴于发展中国家知识产权边境保护现状，短时间内对接CPTPP知识产权超TRIPS边境措施面临一定的改革压力。超TRIPS边境措施高标准与国内执法资源不足之间的矛盾可以通过“良性忽视”来缓和。以TRIPS为例，其提供广泛的法律标准并要求尊重国家法律体系的差异，使发展中国家能够以最适合其短期需求的方式解释该协定。在发展中国家本身执法很薄弱的情况下，TRIPS不要求一定达到更高的执法水平[18]。CPTPP中也有模糊性规定，发展中国家可以根据国内情况对其进行解释，通过在现实中宽松执法，缓和高标准带来的压力，达到“选择性适应”。

发展中国家的需要、利益和条件一直在变化。随着发展中国家在国际知识产权制度中获得更大的利益，它们将更好、更有力地执行知识产权[3]。因此，可以将CPTPP视为倒逼发展中国家国内知识产权边境措施制度改革的外部压力来源，通过履行国际规则的压力倒逼发展中国家提高国内知识产权边境措施保护标准，将对接规则的压力变为国内改革的动力。

三、CPTPP知识产权超TRIPS边境措施的中国对策

中国接受CPTPP知识产权超TRIPS边境措施规则，是实现知识产权边境措施规则国际和国内统筹的现实路径，能够促进我国国内知识产权边境措施规则与国际最新标准接轨，进而参与全球知识产权边境措施规则治理。加入CPTPP可以降低我国货物在境外被查处的风险，从而稳定本国的出口贸易，同时还能增强国内政策承诺的可信度，传递改革的信号和促进国内的改革。因此，需结合我国边境措施立法现状，采取相应的对策。一方面，改革知识产权边境措施规则，同时推进执法严格化和便利化；另一方面，考虑到我国的地区发展差异，可以对CPTPP边境措施进行“选择性适应”，通过“良性忽视”缓和高标准造成的不利影响。

(一)改革知识产权边境措施规则

1.将边境措施扩大适用于过境环节

CPTPP将对出口环节的货物采取边境措施规定为强制性义务，《中华人民共和国知识产权海关保护条例(2018年修订)》(以下简称《知识产权海关保护条例》)明确禁止出口侵犯知识产权的货物。可见，中国实际上一直提供超TRIPS水平的海关保护，在边境措施出口控制问题上已经达到CPTPP的要求。

对于过境货物，CPTPP规定在依职权启动边境措施的情况下，对过境货物采取边境措施属强制性义务。而我国目前知识产权海关执法对象不包括过境货物，参加的国际公约也没有类似的强制规定[19]。在中国正式提交加入CPTPP的书面信函之际，我们认为，我国应规定对过境环节进行边境措施执法。依据知识产权的地域性特征，我国是否对过境货物适用边境措施，取决于是否有证据表明该侵权货物有进入我国国内的实质可能性。即在具体执法实践中，对于过境侵权货物一概依职权或依当事人申请进行扣留或中止放行不可取。我国可以借鉴欧盟的“进入市场可能性”理论，对有充足证据证明将进入我国境内的侵权货物，适用知识产权边境措施，以及时阻止侵权货物进入我国境内。

另外，我国设立了自贸区，境外货物可以自由进入自贸区，在很大程度上实现了通关与贸易的便利化，但也给自贸区知识产权海关执法带来新问题。一方面，自贸区给予中转货物很多政策优惠，加之过境货物在自贸区内有更大的自由度，知识产权侵权现象可能会增多；另一方面，过境的侵权货物通过在自贸区内进行加工或装配，便可以在我国取得原产地证书，从而掩盖侵权货物的真实来源。我国《知识产权海关保护条例》未对自贸区过境货物的海关知识产权执法提出强制性要求，也无相应的单独自贸区立法或条例加以规定。自贸区如果忽视过境货物的边境措施执法，侵权人便可利用过境货物地位在自贸区实施知识产权侵权行为，从而使自贸区成为知识产权侵权的庇护所。此外，对于在我国取得原产地证书，掩盖了真实来源的货物，一旦在其他国家被处罚，势必给中国的国际形象造成负面影响，也会误导境外消费者，对真正的权利人造成损害。自贸区是尝试国际规则的试验田，在自贸区先行先试，对过境货物进行知识产权边境措施执法具有重要意义。从维护国内经济利益出发，我国应在协调的基础上对过境货物进行知识产权边境措施执法。

2.明确边境措施适用对象范围

就具体条文规定来看，我国知识产权边境措施适用对象范围实质上已经超过CPTPP的规定。

首先，我国的侵犯商标专用权货物范围要宽于CPTPP规定的假冒和混淆性相似商标货物。《知识产权海关保护条例》规定，对与进出口有关并受中国法律、行政法规保护的商标专用权实施保护。而《中华人民共和国商标法》(以下简称《商标法》)第57条第2款规定，“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”，属侵犯注册商标专用权。可见，我国法律规定可以解释为包括混淆性相似商标保护，结合《商标法》第57条其他款项的规定，擅自更换注册商标并将更换商标的商品投入市场及销售伪造、擅自制造的注册商标标识的，也侵犯商标专用权，我国的保护范围更宽。其次，我国侵犯著作权和与著作权有关的权利的货物宽于CPTPP规定的盗版版权货物。CPTPP第18.57条至第18.62条规定了版权及相关权的内容，具体包括复制权、发行权等几类。反观我国《中华人民共和国著作权法》之规定，则包括了著作财产权、著作人身权以及邻接权，具体共十六项权利，我国的保护范围更广。再次，根据《知识产权海关保护条例》第2条之规定，我国对侵犯专利权的货物也进行边境执法。考察CPTPP，并无对专利实施边境保护的规定。最后，除外适用方面，CPTPP规定小件托运的商业性货物也在执法范围。我国《知识产权海关保护条例》第31条规定，“个人携带或者邮寄进出境的物品，超出自用、合理数量，并侵犯本条例第二条规定的知识产权的，按照侵权货物处理”。我国的规定实际上和CPTPP没有本质区别。

CPTPP边境措施适用对象范围并不对我国现有的保护水平构成挑战，但其相关规定模糊，需要国内法予以明确。因此，我国在对标CPTPP知识产权边境措施规则时，对于适用对象中的模糊性规定，可以结合《商标法》等法律规定予以明确，具体落实落细。

3.完善知识产权担保制度

CPTPP第18.76条第3款规定，申请启动程序的权利人应提供足以保护被告和主管机关并防止滥用的合理保证金或同等的担保，保证金可以采用附条件保函的形式，即海关保护的担保并非一定是金钱形式，还可以是担保或保函的形式。我国《知识产权海关保护条例》第14条和第16条对权利人提供担保进行了相关规定：权利人请求海关扣留侵权嫌疑货物的，应当向海关提供不超过货物等值的担保；海关依职权启动边境措施也以权利人提出申请并提供相关担保为前提。可见，我国边境措施的启动以权利人提供担保为要件，担保可以是具体的金额，也可以是银行或非银行金融机构的保函，但提交保函需要海关总署的核准。我国目前的海关保护担保也存在一些问题。

一是总担保制度适用范围存在局限。所谓总担保制度是权利人一次性向海关提供担保后，在一定时间内多次申请扣留侵权嫌疑货物的，无需再逐案提供担保。目前我国的总担保制度仅适用于依职权保护模式下进出口货物涉嫌侵犯在海关总署“备案商标专用权”的情形，依申请扣留不适用总担保，涉嫌侵犯专利权、著作权及其他知识产权也不适用总担保。二是担保金额存在问题。除少数可使用总担保的备案商标专用权人外，其他权利人每次申请海关保护均需提交担保。担保金额与该规定相结合，若权利人同时遭遇多个侵权，担保费用的叠加足以让权利人望而却步，一定程度上提高了权利人申请边境保护的难度，不利于权利人合法权益的维护[20]。

另外，CPTPP删除了被申请人反担保放行的规定。中国与CPTPP的规定有较大反差，将专利被申请人提供反向担保换取货物作为原则。《知识产权海关保护条例》第19条规定，“涉嫌侵犯专利权货物的收货人或者发货人认为其进出口货物未侵犯专利权的，可以在向海关提供货物等值的担保金后，请求海关放行其货物”。《中华人民共和国海关关于〈中华人民共和国知识产权海关保护条例〉的实施办法》(以下简称《知识产权海关保护条例实施办法》)也明确指出，收发货人提出申请和等值担保金后，海关应当放行货物。

我国在调整海关担保制度时，应降低权利人担保金的额度，推行除备案商标专用权以外的其他知识产权的总担保制度。此外，基于平衡权利人和被申请人之间利益的现实需要，应保留专利权反担保制度相关规定。

4.调整处置措施规则

CPTPP规定了侵权货物处置措施选择的顺次，将责令销毁作为首要的处置方式，特殊情况下才能采取清除出商业渠道的方式。

2007年我国与美国第一起知识产权WTO争端案中，专家组审查了我国处置侵权货物的措施问题，根据专家组的裁定，我国于2010年修改了相关法律。《知识产权海关保护条例》规定了对没收的侵权货物的四种处置方式：用于社会公益事业、权利人收购、拍卖及销毁。《知识产权海关保护条例实施办法》第33条详细规定了四种处置方式适用的顺次：可以直接用于公益事业或者权利人有收购意愿的，将货物转交给有关公益机构或者有偿转让给权利人；不能用于社会公益事业或有偿转让给权利人，且侵权特征能够消除的，在消除侵权特征后依法拍卖；在以上处置方式都不能适用的情况下方采取销毁措施。

我国法律规定的侵权货物处置顺次与CPTPP规定不一致，在海关实践中，销毁基本是“兜底”的处置方式。海关在没收侵权货物后，首先想到的还是尽可能避免资源浪费，未能将权利人的利益保护放在首位。依据CPTPP知识产权边境措施规则，我国应对海关对知识产权侵权货物的处置顺序进行调整，原则上将销毁作为侵权货物首先考虑的处置措施，其次再考虑资源利用。我国在制定有关处置规则时应以不对权利人造成损害为前提，进一步实现侵权货物处置中的利益平衡。

(二)推进执法严格化和便利化

创新被广泛视为21世纪经济成功的关键驱动力，也是国家实力的关键驱动力[21]。过去十年，中国依靠与西方世界不同的创新模式，极大提高了创新能力。2019年全球创新指数显示，中国作为唯一的中等偏上收入经济体，跻身创新指数前20名，成为向来由高收入经济体组成的群体中的一个例外。2020年中国再次成为《专利合作条约》(Patent Cooperation Treaty，以下简称PCT)框架下国际专利申请量最多的国家，申请数高达68 720件；华为技术有限公司以5 464件PCT申请量连续4年成为最大申请者，10多个中国企业跻身国际专利申请前50名，中国已经成为国际和外国专利申请的世界领先者[22]。但中国的文化、经济、政治和法律等因素，决定了知识产权意识的普遍缺失，结果是公民不遵守法律，国家执法不力[23]。虽然我国数年前已经开始治理假货出口问题，但仍有一定数量的假货流向境外，频繁遭受美国的337调查。中国目前的现状是：创新能力极大提高，创新指数位居世界前列，但假冒盗版仍旧猖獗。在未来，很可能同时看到中国大规模盗版和假冒的阴暗面和作为知识产权大国崛起的阳面[22]。

对于我国这样快速发展的发展中国家来说，持续坚持最低限度的TRIPS执行标准并不总是有益的，执法不足在某些时候可能会对经济发展构成重大障碍[3]。自2008年《国家知识产权战略纲要》实施以来，我国知识产权综合实力实现了快速跃升，越来越寻求向价值链上游移动，成为“中国制造2025”战略的主要技术和创新中心。我国对知识产权保护的需求也更高，越来越将知识产权视为促进和保护创新及利润的主要工具。但迄今为止，中国有效保护知识产权方面的执法存在不足[24]，长期以来一直相当薄弱，且执行存在不一致现象[25]。

对一个国家来说，是否制定新的和更高的国际知识产权执行规范，在很大程度上取决于全球知识产权体系的整体结构，以及可以从制度的改革中获得的实质性利益[3]。中国的知识产权边境措施执法仍然相当薄弱，而中国专利数量的显著增长和中国知识产权政策的逐步变化表明，更严格和持续的知识产权保护对中国经济有价值，加之假冒盗版侵权仍旧猖獗，客观上有加强知识产权边境措施执法的现实需要。因此，为了更好地保护和促进国内知识产权创新，对我国的假冒出口货物进行有效截流，我国应确立知识产权严保护的政策导向，加强知识产权边境措施执法力度，依照当前边境措施立法标准严格执法。此外，还应深化知识产权边境执法的合作与协调，实现各部门联合，形成合力打击。

一个运作良好的知识产权制度取决于一个能够有效保护和执行知识产权的“有利环境”的存在[26]。更严格的法律和执法机构能力建设是确保执法的主要手段，可以暂时降低知识产权侵权水平，但无法以可持续的方式应对挑战，迫切需要更广泛的战略。因此，我国在边境执法中应将保护与便利化相结合，在促进边境执法严格化、严守保护底线的同时，尽可能促进执法便利化，为知识产权边境执法创造有利环境。一方面，开发和完善知识产权边境措施执法信息数据库，实现边境执法信息化。我国目前还没有专门的知识产权边境措施执法信息数据库，在边境措施执法中，有时仅查找侵权相关信息就要花费大量的精力。《亚洲及太平洋跨境无纸贸易便利化框架协定》已于2021年2月21日在我国生效，该协定适用于各缔约方之间的跨境无纸贸易，即成员之间在进出口、过境货物通关时通过数据交换的形式，促进贸易便利化。我国应充分利用货物通关时成员方之间的数据和文件交换及互认，结合国内海关执法数据，建立专门的知识产权边境措施执法信息数据库，预先收集包含有关进口商、托运人和其他被发现参与侵权商品进出口的“人员”信息，为海关后续执法提供参考，提升边境措施执法效率，促进执法便利化。另一方面，进一步投资建设专门的知识产权法院。截至2020年，我国已成立了北京知产法院、广州知产法院等6个知产专门法院。通过推进审判机构专门化、审判人员专职化和审判工作专业化，提高知识产权案件审判效率和质量，为知识产权边境措施案件的便利化审理创造有利条件。除此之外，我国还可以根据不同的知识产权类型，健全边境措施分类执法体系，进一步推进海关边境措施执法便利化。

正如国家融入世界经济及参与国际经济治理需要有相应的国内补偿机制，以平衡经济开放给国内带来的冲击[27]，国家参与国际知识产权治理也需要相应国内政策的配合，以实现国际与国内政策的相互适应。在我国正式提交申请加入CPTPP的书面信函之际，应积极推动边境执法严格化和便利化，主动融入国际主流话语体系，实现国内、国际统筹的知识产权战略。

(三)“选择性适应”CPTPP边境措施高标准

一个国家的政策需求和政策偏向、执法资源都是一个不断发展的过程，对国际政治、经济、科技交往的参与程度和角色地位更是一个不断变化的过程， 这决定了一个国家的知识产权执法政策不可能一成不变。对于一个国家来说，是否引入与发达国家一致的新标准往往取决于其经济实力和意识形态说服力[28]。据此，中国应该提供多少保护必须根据国内社会经济条件、技术需求、发展目标和公共政策目标来考虑[24]。

中国的经济、专利等技术快速发展，但幅员辽阔，政治和经济复杂，在很大程度上具有“国中之国”的特点[22]，内部面临着重大挑战。即使到2020年，中国仍然存在广泛的贫困和巨大的经济不平等。根据国家知识产权局的统计，我国的专利申请和授予主要集中在浙江、广东等发达省份，无论是专利申请还是授权，欠发达省份的数字都不到发达省份的十分之一。另外，我国知识产权执法资源与经验相对缺乏，目前大部分省级知识产权局和大部分地级知识产权局都没有专门的执法科室，大部分地方财政也没有设立专利执法专项经费，各个地方知识产权局还面临执法队伍不稳定、执法设备缺乏等问题[29]。

对中国来说，一方面，国内知识产权不断发展，加之不太可能对抗来自欧盟、美国或其他强大的WTO成员方的更高知识产权边境措施标准，提高边境措施保护标准、推进执法严格化是应有之义；另一方面，中国地域辽阔，经济和技术发展的显著不平衡，都表明中国需要制定差异化的知识产权政策。中国在依据CPTPP实行更高的边境措施标准时，可以通过“选择性适应”，暂时缓和高标准带来的压力。通过具体条款分析可知，CPTPP保留了部分模糊性和例外规定，可以在国内法细化的时候尊重执法资源和水平上的差异进行合理解释，达到“选择性适应”。

首先，以适用对象为例，CPTPP将混淆性相似商标纳入边境措施适用范围，但未对混淆性相似商标进行具体明确。我国在具体适用过程中，可以根据《商标法》的规定予以明确，避免因标准模糊带来的不确定性。其次，对于过境环节纳入执法，我国可以进行相应解释，以达到“选择性适应”。在自贸区，我国可以在协调的基础上，细化自贸区海关对过境货物边境措施执法的权力依据和权力范围，即对在自贸区进行实质性加工及未进行实质加工，将进行了包装、粘贴商标等行为的两类过境货物纳入执法范围，对单纯过境的货物暂不实施边境措施执法。而对于国内其他区域，过境货物是否纳入执法的考量依据为是否有进入我国市场实际流通的可能，对有实质可能性进入我国的货物进行边境措施执法。再次，CPTPP并未提及反担保，而我国规定了适用于专利保护的反担保相关制度。反担保放行只适用于专利保护，这可能源于专利本身的技术性和复杂性，考虑到进出口贸易中收发货人对贸易便利和成本的考虑，通过反担保放行平衡权利人和被申请人之间的利益。我国在对接CPTPP规则时，应保留专利反担保相关规定。最后，CPTPP在推高知识产权边境措施标准的同时限制保障性和例外条款的适用，缺乏均衡性，未明确对扣押货物的期限限制、删除对被申请人反担保放行的规定、缺乏对被申请人的补偿或赔偿条款，我国在具体适用时，可进行相应的和谐解释，达到“选择性适应”。

四、结语

任何国际条约的订立和生效都是综合考量国内各种因素和利益需要的自愿选择，是对国家利益本位更高层次上的回归和共享，目的是谋求国家长远和更大的利益。知识产权边境措施远非单纯的知识产权保护问题，其影响着整个国际贸易制度的平衡。CPTPP知识产权边境措施规则是发达国家通过诸边协定推高知识产权保护标准的成功实践，作为世界第四大自由贸易区，CPTPP知识产权边境措施条款具有一定影响力，会对国际知识产权保护及成员国、非成员国产生影响。对比中国现行法，CPTPP在强化知识产权保护的道路上，并没有像有些人想象的那样走得太远。如果中国接受CPTPP规则，的确要做一些制度上的调整，但不会受到实质的冲击[30]。目前来看，CPTPP知识产权边境措施规则符合国际知识产权保护的发展趋势，是中国采取实践标准的压力来源之一[31]。

CPTPP对各国的加入持欢迎态度，具有较强的包容性，泰国、斯里兰卡、菲律宾、韩国、哥伦比亚等已明确表示加入CPTPP的意向。目前中国提交了正式申请加入CPTPP的书面信函，加入CPTPP符合中国的长远利益，能够倒逼国内“深水区”改革。中国当前正处于从知识产权大国迈向知识产权强国的重要阶段，不能仅停留在考虑如何应对知识产权边境措施趋于严格带来冲击的层次上[32]368-371，应积极主动地融入国际知识产权和国际贸易的发展进程，对标CPTPP完善国内知识产权边境措施规则，形成全方位、多层次参与知识产权全球治理的国际合作格局，建成中国特色、世界水平的知识产权强国。

注释：

①www.mofcom.gov.cn/article/ae/bldhd/202109/20210903199 707.shtml，最新访问于2021年9月17日。

②TRIPS脚注14规定，就本协议而言：(a)“冒牌货物”指包括包装在内的任何如下货物：未经许可而载有的商标与此类货物已有效注册的商标相同，或其基本特征不能与此种商标相区分，并因此在进口国法律项下侵犯了所涉商标所有权人的权利。(b)“盗版货物”指任何如下货物：未经权利持有人同意或未经在生产国获得权利持有人充分授权的人同意而制造的复制品，及直接或间接由一物品制成的货物，如此种复制在进口国法律项下构成对版权或相关权利的侵犯。

③CPTPP第18.76条第1款规定，每一缔约方应规定可申请中止放行或扣留进口至该缔约方领土内的任何涉嫌假冒、混淆性相似商标或盗版的货物。

④CPTPP第18.76条9款：本条也适用于小件托运的商业性货物。一缔约方可将旅客个人行李中夹带的少量商业性货物排除在本条规定的适用范围之外。

⑤TRIPS规定了最低标准，成员国可根据自身情况设置更高的保护标准。第1条规定：成员方可以在其法律中实施更广泛的保护，只要此种保护不违反本协定的规定。第51条也规定：各成员可针对涉及其他知识产权侵权行为的货物提出此种申请，只要符合本节的要求。

⑥TRIPS第51条规定，对于出口环节进行执法，TRIPS许可覆盖。

⑦TRIPS脚注13规定，对于由权利持有人或经其同意投放到另一成员市场上的进口货物或过境货物，无义务适用此类程序。

⑧CPTPP第18.76条第5款规定，“各缔约方应规定，其主管机关可依职权对处于进口、出口和过境环节的被怀疑属假冒商标或盗版的货物实施边境保护”。

⑨CPTPP脚注123规定：“作为对本项的替代，一缔约方应转而努力提供，如适当且为消除假冒商标货物或盗版版权货物的国际贸易，向另一缔约方提供已检查且无当地收货人并通过其领土转运至另一缔约方领土的货物的可获得的信息，并告知另一缔约方努力在货物抵达其领土时识别可疑货物。”

⑩TRIPS设定了知识产权保护的最低标准，为成员国留下了较大的政策空间。参见Ana Santos Rutschman Steps towards an Alignment of Intellectual Property in South-South Exchanges：A Return to TRIPS(2015)。发达国家认为TRIPS只是知识产权执法的最低标准。参见Ruth L.Okediji，Legal Innovation in International Intellectual Property Relations：Revisiting Twenty-One Years of the Trips Agreement，36 U.Pa.J.Int′l L.191，244(2014)。也有学者认为，TRIPS第1.1条后半句体现了TRIPS的“最高标准”性质，而“不可违反的规定”构成了TRIPS的“天花板规则”。参见Annette Kur and Henning Grosse Ruse-Khan：Enough is Enough-the Notion of Binding Ceiling in International Intellectual Property Protection，Edward Elgar Publishing Limited，2011，pp.359-363。