海外矿业投资谨防政府征收风险

文/贾辉 鞠光 编辑/王亚亚

投资者在海外矿业投资过程中应当重视满足东道国关于环境、社会和公司治理方面的要求，避免出现投资瑕疵。

新冠肺炎疫情暴发以来，部分矿业国家财政困难、贫富分化加剧，国民经济对矿业更加依赖，多地出现矿业政策调整，也引发了投资者对于海外矿业投资政府征收风险的关注。所谓政府征收风险，通常是指东道国凭借其公权力，通过行政或法律手段剥夺或者限制包括外国投资者财产在内的自然人、法人和非法人组织所合法拥有的私人财产，从而实现强制性取得或使用，导致投资者权利受限的风险。

大多数“一带一路”国家和地区对于矿业资源的勘查、开发和利用均由国家控制并由其制定规则，因此政府征收风险在“一带一路”海外矿业投资当中较为常见。此前，在中国黑龙江国际经济技术合作有限公司、北京首钢矿业投资有限责任公司和秦皇岛市秦龙国际实业有限公司诉蒙古国政府案（以下简称“中企诉蒙古政府案”）中，中国企业就因蒙古国政府撤销其矿业许可证违反1991年签订的《中华人民共和国政府和蒙古人民共和国政府关于鼓励和相互保护投资协定》（以下简称《中蒙BIT》）为由，提起国际投资仲裁。本文将以该案为例进行案例解析，并结合近期某国内矿业企业在纳米比亚的海外矿业并购项目，为“一带一路”矿业投资提供防范政府征收风险的相关建议。

中企诉蒙古政府案解析

中国黑龙江国际经济技术合作有限公司、北京首钢矿业投资有限责任公司和秦皇岛市秦龙国际实业有限公司（以下合称“申请人”）在蒙古国投资了一家名为Tumurtei Khuder LLC（以下简称“TK公司”）的矿业企业，申请人合计持股70%，另外30%的股权由一家蒙古国当地企业持有。自2006年起，蒙古国政府开始针对TK公司展开调查，认为TK公司铁矿开采业务中的若干行为违反了蒙古国的矿业法律法规，并于当年9月撤销了TK公司的采矿许可证。申请人认为蒙古国政府的行为违反了《中蒙BIT》，因此以蒙古国政府为被申请人向海牙常设仲裁法院（Permanent Court of Arbitration，PCA）提起了投资仲裁。2017年6月，PCA以该案不属于“涉及征收补偿款额的争议”为由，裁定仲裁庭对本案无管辖权。随后，申请人又试图通过法院司法审查的途径撤销仲裁裁决，经历了向仲裁地美国纽约的法院申请撤销仲裁裁决、向美国第二巡回上诉法院上诉，但均未取得理想的结果，美国法院驳回了申请人撤销仲裁裁决的请求。

本案在投资仲裁阶段的核心争议点在于，该案是否属于“涉及征收补偿款额的争议”。《中蒙BIT》第八条前三款规定：“一、缔约国一方的投资者与缔约国另一方之间就在缔约国另一方领土内的投资产生的争议应尽量由当事方友好协商解决。二、如争议在六个月内未能协商解决，当事任何一方有权将争议提交接受投资的缔约国一方有管辖权的法院。三、如涉及征收补偿款额的争议，在诉诸本条第一款的程序后六个月内仍未能解决，可应任何一方的要求，将争议提交专设仲裁庭。如有关的投资者诉诸了本条第二款所规定的程序，本款规定不应适用。”依据上述规定，中蒙投资者与东道国之间的投资争议的救济方式包括协商、诉讼或仲裁。但仅有“涉及征收补偿款额的争议”可以通过仲裁解决。因此，蒙古国政府撤销TK公司的采矿许可证是否属于“涉及征收补偿款额的争议”的争议决定了仲裁庭对该案是否拥有管辖权。申请人对此作广义解释，认为“涉及征收补偿款额的争议”范围包括征收是否存在、征收是否合法、征收补偿数额多少等；蒙古国政府则对此提出异议，认为应当作狭义解释，仅指征收补偿的具体数额争议。

PCA结合《中蒙BIT》上下文语境，以及缔结《中蒙BIT》的目的和宗旨对其进行解释，最终支持了蒙古国政府的观点。PCA认为：首先，《中蒙BIT》的序文并未表明缔约双方有意赋予仲裁庭对征收问题享有广泛的管辖权。其次，《中蒙BIT》第八条第三款也并未采用与征收补偿款额“有关”的争议这样宽泛的表述。且鉴于《中蒙BIT》签署时两国政治经济体系具有相似性，仲裁庭认为有理由相信缔约一方更愿意信任另一方的司法系统而非国际仲裁，从而做出了赋予另一国司法系统更广泛的管辖权的安排。

政府征收风险应防患于未然

政府征收通常表现为直接征收或间接征收。直接征收通常指以转移财产权的方式对合法投资实行国有化或以其他方式直接征收；间接征收则通常指具有等同于直接征收的效果、但不正式转移投资者合法取得的财产权或完全剥夺财产的政府行为。间接征收在表现形式更加隐蔽和复杂，如撤销许可证、撤销项目合同、过渡征税、限制产品出口、外汇管制、歧视性地提高对投资者的要求、干预被投资企业的正常经营管理等。一般认为，合法的政府征收通常包括五项条件：（1）基于公共利益或公共目的；（2）法律程序正当；（3）非歧视性；（4）遵守国际条约或国家契约；（5）支付补偿遵循“迅速、恰当和有效”的赫尔原则或“适当补偿”原则。

在国际投资仲裁当中，间接征收要比直接征收更为常见。由于间接征收的复杂性和隐蔽性，在国际投资仲裁中，投资者和东道国往往就是否存在政府征收行为以及征收的合法性产生争议，进而影响仲裁庭的管辖权。迄今为止，在中国投资者诉外国政府的投资仲裁案件无不涉及间接征收。在谢业深诉秘鲁政府案、世能投资公司诉老挝政府案、北京城建诉也门政府案中，仲裁庭对“涉及征收补偿款额争议”做广义解释，仲裁庭认为如果对此采取狭义解释，则意味着东道国进行非法征收的法律责任将由东道国国内法院裁判；而东道国司法机关很有可能偏袒本国政府，确认征收的合法性进而判决其不承担赔偿责任，从而导致投资者没有机会将征收补偿额的问题提交仲裁解决，有违有效解释的原则。而本案中，仲裁庭则采纳了狭义解释。因此，如何解释双边投资协定中的这一术语，在不同语境下，仲裁庭会给出不同的答案。所以，投资者在进行海外矿业投资时，对于政府征收风险防患于未然才是最佳的解决方案，在政府征收产生后通过投资仲裁来争取东道国的补偿则容易陷入被动局面。

投资者在进行海外矿业投资时，对于政府征收风险防患于未然才是最佳的解决方案，在政府征收产生后通过投资仲裁来争取东道国的补偿则容易陷入被动局面。

政府征收风险在矿业投资中的表现形式

在海外矿业投资当中，政府征收风险可能在投资的各个环节产生。就以笔者近期参与的某国内矿业企业对纳米比亚矿业公司的收购项目为例，可能产生政府征收风险的环节包括：

在矿业许可的取得和延期方面，东道国会对矿业权的取得、延续、取消方面规定相关的条件和程序，违反东道国有关矿业权的相关规定，则东道国可能会撤销投资者的采矿权/探矿权或不予延期。如纳米比亚《1992探矿和采矿法》第55条中规定了纳米比亚矿能部取消矿业许可证的若干情形，包括：（1）矿业许可证的持有人未遵守矿业许可证和《1992探矿和采矿法》的规定；（2）持有矿业许可证的公司根据纳米比亚1973年《公司法》的规定清盘，除非该公司已按照预期进行合并或重组并获得矿能部部长的事先批准；（3）如许可证持有人为自然人，该持有人的财产被没收或扣押。在收购方对纳米比亚目标公司的尽职调查中，目标公司的采矿许可证中就设置了许多对许可证持有人在许可费用、环保、运营、公司治理、战略等方面的要求，包括：要每年向矿权许可官缴纳年度许可费；许可证持有人应在开展采矿作业不可无故中断或延迟；应遵守环境许可证颁发所依据的环境影响评价和环境管理计划报告中的条款和条件；以及需要在公司治理架构（包括董事会、持股比例）中使纳米比亚人占一定比例；许可证持有人需具备为政府解决贫困、教育目标的战略，包括使纳米比亚青年和妇女脱离不利地位及最贫困地位。

在排他性探矿权的延期方面，纳米比亚矿能部同样设置了诸多条件，如：持有人需根据矿能部部长不时作出的规定，在特定时间内执行额外的工作和额外支出；部长为了合理发展探矿作业，可不时规定他认为适当的条款和条件；所有与许可证相关的募集资金均应用于与该许可相关的活动，并将资金存入纳米比亚的金融机构；在授予许可证一年后，许可证持有人需向矿能部进行口头汇报以报告探矿活动的进展等等。由此可见，矿能部在矿权的取得和延期方面存在一定自由裁量的空间。

除矿业权的取得和延期外，间接征收的风险还和东道国的土地政策相关，东道国可以通过限制土地使用权的方式实现间接征收的效果。因此，矿业投资者还需关注东道国土地相关的法律法规和政策。如纳米比亚《1992探矿和采矿法》第122条就规定了探矿和采矿作业中的土地保留政策，即纳米比亚矿产和能源部长可以根据事先的许可限制声明保留特定土地，并且如果他认为这样的保留更有利于矿产和自然资源的保护，则不得进行任何探矿或采矿活动。

在矿产资源的销售环节，东道国可能通过限制矿产资源的出口的方式达到变相限制海外投资者的目的。如2017年3月，坦桑尼亚能源和矿业部就发布禁令，禁止出口黄金、铜、镍和银，以保证矿产资源增值活动在该国境内完成，以促进矿石冶炼加工业的发展。纳米比亚则规定了矿石出口须得到相应政府委员的事先批准。在收购方的尽职调查中，也会关注目标公司是否已取得出口许可证、出口许可证的期限、出口许可证的延续是否存在障碍，以及对外出口矿石除许可证外是否还有其他的限制条件等问题。

除上述表现形式外，东道国还可能通过税收手段、外汇控制、冻结账户等手段影响被投资企业的正常运营。如在谢业深诉秘鲁政府案中，东道国就是采取冻结账户的手段，使得被投资企业陷于瘫痪，因而最终被国际仲裁中心裁定属于政府征收行为。

政府征收风险防范建议

一是对东道国政治、法律环境开展尽职调查。由于矿产资源的勘查、开发和利用与国家政策息息相关，因此，在海外矿业投资中，除需要对目标公司本身开展尽职调查外，还需对东道国的政治、法律环境开展尽职调查。在政治局势方面，应当重点关注该国政局的稳定性以及政治局势是否对政策的连续性造成影响。如是否会因为正当更替造成外商投资、矿业政策发生变化，是否存在政府违约风险等等。法律、政策环境方面，需要关注与目标公司矿业权取得相关的法律法规的变化，尤其是土地、矿产、环境、税收、进出口等方面的法律法规。需要了解目标国的矿业管理机制和机构，并调查其廉政程度，查明矿业权是否可以合法的被剥离、合并、转换、变更、中止、恢复、注销、新设等。如果矿权的有效期已临近届满，则需要评估矿权延续的难度、是否存在政府拒绝续期的风险。如有可能，投资者还可以聘请当地律师检索东道国与政府征收、政府违约相关的法律法规及司法判例。由于中国与“一带一路”国家和地区间签订的多数双边投资协定包含“岔路口条款”，即投资者在当地救济和仲裁当中只能选择一种争议解决方式，且一旦选择了一种救济方式，则另一种方式就不能再适用。因此，通过了解东道国的法律法规和判例，可以帮助投资者做好投资争议解决方式的筹划。

二是通过优化交易文件规避风险。在与卖方签订的交易文件中，投资者可以通过交易文件中的陈述与保证条款、交割前提条件、交割后义务、交易价格调整机制、违约责任条款等，将交易风险转移给卖方。如要求卖方对目标公司满足矿权许可的相关条件给与充分的陈述与保证，并规定相应的赔偿责任；将尚未取得的相关政府审批作为交割的交付文件之一，或交割的前提条件；如某项实质性影响矿权效力的事项耗时较长，也可作为交割后义务，并扣留部分价款以督促卖方在交割后尽快完成。如交易中涉及与东道国政府签订的投资协议，则可以在投资协议中约定相应的政府征收、政府违约条款、争议解决条款，明确界定政府征收的范围、条件、补偿，同时避免在投资仲裁时出现类似于中企诉蒙古政府案中的管辖权争议，避免在程序性问题上耗费较多时间精力。

三是注重东道国在环境、社会和公司治理（Environmental Social Governance，ESG）方面的要求。合法的政府征收一般是基于公共利益或公共目的，即便是非法的政府征收行为，东道国也往往会以公共利益或公共目的为理由。因此，投资者在海外矿业投资过程中应当重视满足东道国关于ESG方面的要求，避免出现投资瑕疵。环境保护是矿业开发的重中之重，也是各国政府遏制矿业企业的杀手锏。除满足矿权取得和延续的相关环境许可之外，还应当注重在矿山运营管理阶段持续做好环保工作，做好环境影响评价及环境管理计划，定期评估及检测环保的履行情况。在社会和公司治理方面，应当关注东道国是否对矿业企业有相关社会责任的要求。如上文所述的纳米比亚矿能部要求矿业企业在公司治理结构中要求纳米比亚人占一定管理席位。部分国家还会对原住民的权利进行特别保护，给予了原住民很高的自治权，特别是土地以及矿产资源方面的自治权，如澳大利亚、哥伦比亚等国家。因此，如果项目所在地属于原住民的聚居地，需要注意原住民是否享有矿权的优先权、土地所有权、产品的优先权、劳动力的强制培训、地役权的特别批准等。

四是通过购买保险转移风险。投资者还可以通过购买中国出口信用保险公司或世界银行多边投资担保机构（Multilateral Investment Guarantee Agency，MIGA）的信用保险转移风险。MIGA能够向外国私人投资者提供政治风险担保，包括征收风险、货币转移限制、违约、战争和内乱风险担保。对于“间接征收”的措施，MIGA也能够予以承保。中国出口信用保险公司可以为投资者及金融机构因投资所在国发生的征收、汇兑限制、战争及政治暴乱、违约等政治风险造成的经济损失提供风险保障，承保业务的保险期限不超过20年，赔偿比例最高不超过95%。对于购买保险的相关费用，投资者可以将其计入投资并购的成本当中，并包含于交易价款中，或者设置保险相关的条款由卖方分担保费。