算法定价模式下的消费者权利保护

郑 翔，魏书缘

（北京交通大学 法学院，北京 100044）

大数据时代背景下的数字经济已经成为一种新兴经济形态，其“以数据为竞争核心、以平台为竞争媒介、以跨界传导为竞争方式、以寡头为竞争格局”①邓志松、戴健民：《数字经济的垄断与竞争:兼评欧盟谷歌反垄断案》，《竞争政策研究》2017年第5期。，交易平台利用算法定价侵害消费者权益的现象也层出不穷。算法定价，俗称“大数据杀熟”行为，是指平台经营者通过掌握消费者的个人偏好数据（主要包括收入与支付能力、价格耐受度、选择喜好、家庭构成、商品信息页面停留次数及时间等），并加以分析、挖掘与检索，利用消费者与经营者之间的信息不对称，就同一商品或服务向不同消费者索取不同的售价，并且该定价差别不反映成本差别②邹开亮、刘佳明：《大数据“杀熟”的法律规制困境与出路——仅从〈消费者权益保护法〉的角度考量》，《价格理论与实践》2018年第8期。。在电子商务的机票酒店、电影娱乐、就餐出行等众多消费领域，算法定价行为都比较常见。算法定价行为包含经营者选择何种算法且设定算法规则的决策过程。从行为结果来看，是对消费者给予差别待遇。从消费者权益保护角度来看，由于《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消费者权益保护法》）缺乏对这一新型经营行为的相关规范，导致法律适用上的困境。在现有法律环境下，消费者无论通过公、私法路径，维权都难以通过司法实践获得现实保护。本文试图基于文义解释、行为构成分析并结合法律后果与效率的考量将算法定价行为归结为价格欺诈，具体分析该行为对于消费者权益的侵害，进而提出保护消费者权益的制度设计。

一、算法定价行为中消费者权益损害

（一）消费者知情权受到侵害

知情权是消费者的一项基本权利，对于价格的知情是消费者知情权的核心①参见《消费者权益保护法》第8 条：“消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。消费者有权根据商品或者服务的不同情况，要求经营者提供商品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成分、生产日期、有效期限、检验合格证明、使用方法说明书、售后服务，或者服务的内容、规格、费用等有关情况。”。电子商务交易发展到现阶段，消费者必须提交姓名、地址、手机号码、支付账号等基本信息才可以完成交易。随着交易关系的复杂化，消费者知情权的关注重点也扩展至其个人信息收集使用的基本规则。经营者算法定价的行为通过算法的隐蔽性来隐瞒其真实的定价机制，使消费者在不知情的情况下被蒙蔽，以至于认为其享受的价格理应与其他任何消费者均一致，构成知情权缺陷。例如，在通过外卖平台订购外卖时，消费者无从了解到自己最终的付款价格的实际定价机制是如何运作的，与其他消费者有何种区别；其他消费者所获得的优惠券为何自己无法享受；在经常点餐的商家购买同样食物为何价格会越来越高；等等。另外，特定的优惠信息将会被推送给拥有特定消费习惯的用户，导致消费者面临消费选择时的视野受阻。

对各大电子商务平台的用户协议仔细研读，可以发现该类协议无一例外地包含了获取消费者信息的知情条款，即提示消费者该平台可以自动化读取数据，并要求消费者同意该等数据的读取与使用。然而，对于个人信息通过何种手段被挖掘、如何被分析使用、最后又是怎样被应用于消费者自身，这些内容消费者一概没有了解的渠道。

（二）消费者公平交易权难以保证

公平交易权是指消费者在购买商品或接受服务时，享有公正、合理地进行市场交换行为的权利②参见《消费者权益保护法》第10 条：“消费者享有公平交易的权利。消费者在购买商品或者接受服务时，有权获得质量保障、价格合理、计量正确等公平交易条件，有权拒绝经营者的强制交易行为。”。在数字经济的驱动引导下，经营者利用自身的数据优势，对消费者进行肖像刻画，针对不同消费者差异化定价。相同条件下，不同的消费者可能会被平台经营者收取不同的价款，此种“对人不对物、同物不同价”③廖建凯：《“大数据杀熟”法律规制的困境与出路——从消费者的权利保护到经营者算法权力治理》，《西南政法大学学报》2020年第1期。的行为，侵害了消费者的公平交易权。算法定价机制往往通过向新用户提供更为优惠的价格，赚取低于其他消费者所能提供的利润，该部分差额理应属于经营者需负担的成本，如果经营者转而采取对老用户提高价格的做法，有将其自身本应负担的经营成本转嫁到消费者（老用户）身上之嫌④张飒：《“大数据杀熟”违法吗？》，《北京日报》2018年4月18日，第014版。。平台经营者的垄断地位决定了消费者无法拒绝带有强制性的用户协议，如果拒绝就不能得到平台经营者提供的任何商品或服务。

（三）消费者依法求偿权难以实现

消费者享有依法求偿权⑤参见《消费者权益保护法》第11 条：“消费者因购买、使用商品或者接受服务受到人身、财产损害的，享有依法获得赔偿的权利。”，消费者的求偿权本质上是一种侵权损害赔偿的请求权，通常具有惩罚性赔偿的规定。消费者与平台经营者相比，总是处于相对弱势的地位。由于经营者算法定价行为的隐蔽性及算法技术的不透明性，使得消费者对于其自身损害的举证似乎成为一个不可能完成的任务，消费者因此也很难通过司法救济获得相应的赔偿。在实践中，有些平台经营者在用户协议中还规定了消费者不得通过诉讼途径解决交易纠纷的条款。这种格式条款造成了消费者的困扰，许多消费者误以为该类格式条款一定具有法律效力，于是往往放弃了对经营者的求偿。

二、算法定价行为中消费者权利救济困境

算法定价行为体现了数据算法所带有的偏见性。为了规制此类行为，消除其带来的不良社会影响，我国已在反垄断领域做出一定回应。从消费者权利救济角度来看，2020 年8 月文化和旅游部颁布了《在线旅游经营服务管理暂行规定》，其中第15 条规定：“在线旅游经营者不得滥用大数据分析等技术手段，基于旅游者消费记录、旅游偏好等设置不公平的交易条件，侵犯旅游者合法权益。”①文化和旅游部：《中华人民共和国文化和旅游部令第4 号〈在线旅游经营服务管理暂行规定〉》，文化和旅游部网站http://www.gov.cn/zhengce/zhengceku/2020-09/01/content_5538951.htm，2020年9月1日。这一规定将机票、火车票、酒店等出行居住类消费的算法定价行为纳入法律规制之下，是相关立法的一大进步。但是部门规定的法律力度及规制对象毕竟有限，且尚无匹配的惩罚性规定与之呼应，要切实维护被算法定价行为侵害的消费者权益，同时起到事先预防与事后惩罚作用，现有法律规制仍存在进一步完善空间。

（一）难以预防平台经营者对消费者信息的过度获取

由于信息网络技术的发展，电子商务交易中存在严重的信息不对称，导致消费者无从选择地处于劣势。消费者对经营者收集利用其个人信息的行为享有同意权②参见《消费者权益保护法》第29条：“经营者收集和利用消费者个人信息应当经消费者同意。”。然而，对于平台经营者来说，由于适用同意规则将会带来更高的经营成本，因此经营者在设计用户协议时会将消费者置于一个无法选择拒绝的地位，使得消费者不得不同意，由此使得《消费者权益保护法》所规定的同意规则流于形式。在实际情况中，同意规则不但没有制止对消费者个人信息过度收集的行为，反而可能成为经营者对数据信息侵权行为的抗辩事由。除消费历史及消费偏好外，平台经营者还会挖取消费者使用设备、收入水平、性别职业等各项有利于实施差异化定价的信息，这些信息通常与消费者的消费行为无关，超出了必要及合理范围，只是为了使得经营者能够对消费者精准定位来制定最大化占有消费者剩余的价格。

（二）难以约束平台经营者的差异化定价行为

法律规制算法定价行为的难点在于，协调经营者经营自主权（定价权）与消费者公平交易权之间的关系。《消费者权益保护法》明确规定了经营者明码标价的义务及经营活动中如存在欺诈行为的惩罚性赔偿。但对于算法定价行为，由于在交易之前经营者往往就直接标明价格（单个消费者很难判断所见价格是否存在差别，只有通过和其他消费者交易价格进行比较才能看出自己的权益受到损害），平台经营者依据对消费者的精准画像而实施差异化定价的行为，在形式上无法明显地体现出对“明码标价”要求的违反，也就不能直接追究其赔偿责任。

（三）难以保障被“杀熟”消费者的退货需求

消费者在购买特定范围内的商品或服务之后，在一定期限内可以无理由退货或取消服务③参见《消费者权益保护法》第25 条：“经营者采用网络、电视、电话、邮购等方式销售商品，消费者有权自收到商品之日起七日内退货。”。算法定价行为存在于互联网电子商务领域，原则上应该符合《消费者权益保护法》中所规定的七天无理由退货的适用范围。但是，一方面，算法定价行为对于消费者来说存在隐蔽性，消费者难以知悉自己被“杀熟”的事实；另一方面，算法定价集中于在线消费领域，这类消费普遍具有即时性、一次性的特征，消费者发现自己被“杀熟”后，相关商品或服务往往已经被使用或享受，无从退货。

（四）难以解决被“杀熟”消费者的损害赔偿问题

《中华人民共和国消费者权益保护法》第十一条、第四十条规定了消费者的求偿权，第五十五条还专门规定了经营者存在欺诈情况下的惩罚性赔偿。但是，这些规定却无法解决算法定价情况下消费者的损害赔偿问题。首先，基于“谁主张、谁举证”的诉讼规则，被算法定价“杀熟”的消费者必须自证其损失，而这一点是极其困难的。因为每个消费者的消费行为都处于非公开状态，即使同一个消费者两次类似消费行为出现价格差异，经营者也可以“促销”“使用优惠券”“商业经营策略”等理由推脱其中的差异。其次，即使通过被“杀熟”的差额来简单算出损失金额，单个消费者的损失数额一般也不高。如果消费者欲凭一己之力追偿损害，其投入的时间精力与金钱也远不止其损失金额，对消费者而言寻求救济的成本过高。

三、算法定价行为消费欺诈定性

（一）算法定价行为性质的双重性

2021 年2 月7 日国务院反垄断委员会印发的《关于平台经济领域的反垄断指南》（以下简称《指南》）明确了平台经济领域的相关概念、基本原则、市场界定等内容，尤其是在第十七条将“无正当理由对交易条件相同的交易相对人实施差别待遇”作为滥用市场支配地位的表现形式①条件相同是指交易相对人之间在交易安全、交易成本、信用状况、所处交易环节、交易持续时间等方面不存在实质性影响交易的差别。平台在交易中获取的交易相对人的隐私信息、交易历史、个体偏好、消费习惯等方面存在的差异不影响认定交易相对人条件相同。平台经济领域经营者实施差别待遇行为可能具有以下正当理由：（一）根据交易相对人实际需求且符合正当的交易习惯和行业惯例，实行不同交易条件；（二）针对新用户在合理期限内开展的优惠活动；（三）基于平台公平、合理、无歧视的规则实施的随机性交易；（四）能够证明行为具有正当性的其他理由。参见国务院反垄断委员会：《关于平台经济领域的反垄断指南》，载市场监管总局网站http://gkml.samr.gov.cn/nsjg/fldj/202102/t20210207_325967.html，2021年2月7日。。算法定价行为从本质上来看就是对消费者实施差别待遇，从反垄断法的角度来看属于滥用市场支配地位的价格歧视行为。

从性质来研究，有学者早就提出算法定价行为是一种价格歧视行为②高富平、王苑：《大数据何以“杀熟”？》，《上海法治报》2018年5月16日，第B06版。。在此基础上，有的学者将其认为是经济学上的一级价格歧视③王恒睿：《大数据杀熟背景下的消费者公平交易权保护》，《大数据时代》2018年第11期。，即经营者为每一位消费者及其所购买的每一单位商品制定不同的价格。也有学者④李美儒、庞允琛：《大数据杀熟的法律规制与市场监管体制》，《北方经贸》2019年第6期。认为，它符合《中华人民共和国价格法》（以下简称《价格法》）第十四条第5款“经营者提供相同的商品或服务，不得对具有同等交易条件的其他经营者实行价格歧视”所规定的价格歧视。但严格从该条规定文字来看，价格歧视行为的相对方是其他经营者，消费者不在此列，不易直接认为算法定价行为是价格歧视行为。也有学者另辟蹊径，提出算法定价行为应被认定为消费歧视⑤李英锋：《“大数据杀熟”本质属于消费歧视》，《中国工商报》2018年3月28日，第003版。。本文认为，虽然《指南》已经将算法定价行为界定为价格歧视，但是从消费者权益救济角度，算法定价行为其实同时具备价格歧视和价格欺诈两种性质，从政府管制角度强调算法定价行为属于价格歧视，将其纳入《反垄断法》《价格法》的规制范围之内，更有利于完善市场监管保护竞争者；而从消费者权益保护的角度，算法定价行为是一种会导致消费者违背内心真实意愿的定价策略，它严重侵害消费者的知情权等基本权利，致使消费者基于恶意诱导或隐瞒所做出并不符合内心真实意愿的消费选择⑥刘佳明：《大数据“杀熟”的定性及其法律规制》，《湖南农业大学学报(社会科学版)》2020年第1期。，符合沉默型消费欺诈的法律构成要件⑦朱程程：《大数据杀熟的违法性分析与法律规制探究——基于消费者权益保护视角的分析》，《南方金融》2020年第2期。，定位为价格欺诈也更有利于切实保护消费者的实体权利。

（二）算法定价沉默型消费欺诈的证成

1.算法定价沉默型欺诈的欺骗性

沉默型欺诈，又称消极欺诈，是相对于积极欺诈（指故意告知对方虚假情况）而言。它是指合同当事人一方故意向对方隐瞒有关的真实情况，或者故意引导、放任对方在错误认识的基础上做出错误判断，从而促成双方合同的签订，导致对方利益受损的行为。根据《价格法》第十四条以及国家发改委关于《禁止价格欺诈行为的规定》（2001 年）的解释，“经营者不得利用虚假或者引人误解的价格手段，诱骗消费者或者其他经营者与其进行交易”。在算法定价中，经营者出于对商业利益的追求，未对消费者进行真实情况（包括数据收集、定价机制等）的说明，特别是隐瞒其他消费者对类似交易行为支付价格的相关信息，诱导消费者在不知情的被动地位下与经营者完成交易，经营者的“倾斜性”定价行为实质上是对消费者的误导⑧孙善微：《大数据背景下价格欺诈行为的法律规制——以大数据“杀熟”为例》，《北方经贸》2018年第7期。，具有欺骗性，构成消费欺诈。

2.算法定价沉默型欺诈的构成要素分析

（1）主观方面：经营者具有故意

沉默型欺诈往往是通过不作为或者沉默的方式来进行，故意隐瞒其真实情况，诱使对方基于错误判断做出意思表示。算法定价的规则基础是最大化地获得消费者剩余，其本着更大交易量和更高交易额的目的，对消费者在交易价格、交易余量等方面隐瞒实情。其基本技术路径就是对算法机制选择“沉默”，即不告诉消费者其所见价格是针对其个体特别设置的，也不是通常交易适用的一般价格。这种“沉默”表明经营者主观心理状态是故意的，是为了使消费者陷入错误认知而与其进行交易。

（2）主体方面：存在着多元消费关系主体

平台经营者和消费者之间的交易关系和一般线下交易不太一样，往往包含着多重法律关系。例如，通过手机APP点外卖这一个行为中就包含多个法律关系。首先，基础关系是饭店和手机APP经营平台事先存在的电子商务服务合同关系；其次，手机所有人通过下载注册APP,与手机APP 经营平台形成了信息服务合同关系；再次，使用APP 点单时，点单人与饭店形成了餐饮服务合同关系；然后，经营平台与外卖骑手之间形成劳务合作法律关系；最后，在点单人、饭店和经营平台之间又形成运输服务法律关系。在这些复杂的交易关系中，平台依据其具有的市场优势地位，在实践中隔绝了真正提供商品和服务的经营者与消费者的信息交流，消费者看到价格信息可能并不是平台内经营者的定价，而平台内经营者收到的价款也不是消费者提供的全部价款，平台经营者通过对消费者的精准定价来获得额外的收益。这种算法定价行为，不仅欺诈了消费者，往往也欺诈了其他经营者。

（3）客观行为方面：存在欺诈行为

沉默型欺诈构成中，通常情况是一方当事人依据法律规定或者依据诚信原则负有告知义务，否则单纯的沉默就能够构成欺诈。从算法定价行为来看，通常采取三种方式来定价：一是根据消费者的消费偏好、收入水平等信息对该用户进行精确画像，针对不同消费者的购买喜好和消费能力差异化定价，提高经营者的利润；二是根据消费者所在位置或经常购物的位置进行差异化定价，经营者通过分析上述信息可以摸清消费者所在位置其他经营竞争者的情况，在竞争者数量较少或竞争力不足的情况下就会暗中加价；三是根据消费者使用设备不同进行定价，通过消费者使用设备的价格推测消费者的收入水平和价格承受能力，为差异化定价提供参考，所谓“苹果税”①通过800 余次平台叫车实验进行验证，数据表明，苹果手机用户同时呼叫经济型车辆与舒适型车辆时，比非苹果手机用户叫到舒适型车辆的概率高出3 倍。也就是说，使用苹果手机在线约车的消费者，将会有更大的叫到价格相对更高的舒适型车辆的可能。参见孙金云：《2020 打车报告(上)：复旦教授团队打车800 趟，延误是时间游戏？》，载新浪财经网http://finance.sina.com.cn/jjxw/2021-02-20/doc-ikftssap7632791.shtml，2021年2月20日。就属于这种形式的算法定价行为。

（4）损害后果方面：造成了消费者实际损害

经营者通过误导消费者，致使消费者在信息不对称的情况下承担额外的支出，经营者由此获得不当利益。正如前文所述，算法定价行为损害了消费者的知情权和公平交易权，也使得消费者的依法求偿权难以实现。

（5）因果关系方面：存在着直接因果关系

因果关系上，经营者的算法定价行为与消费者的损害后果之间存在着直接的因果关系。算法定价行为一般遵循的技术路径如下：先是最大规模和限度地获取消费者的数据信息；然后运用数据分析、挖掘，对消费者进行精准画像，并据此实现精准营销和差异化定价，经营者可以清楚地了解到消费者对特定商品的购买意愿；最后有效区隔消费者，避免转售套利现象。在电子商务交易中，在线消费自然地将每一个消费者独立地隔绝开。消费者如果不出于自主意识主动与其他消费者进行比价，是无从得知自己的购买价格与其他消费者之间究竟是一视同仁还是差别对待的。因此，不同消费者之间的转售套利行为自然没有太大的操作可能。这样导致消费者的损害直接来源于算法定价行为。

3.算法定价沉默型欺诈法律后果及法的实效性分析

将算法定价行为定义为价格欺诈行为，则可对从事算法定价行为的经营者进行行政处罚，没收其违法所得并处罚款，消费者也可以依据《消费者权益保护法》第五十五条第1款获得惩罚性赔偿。这样就破解了算法定价中消费者权益保护在司法实践中的制度困境，使得司法裁判保护消费者合法权益成为可能。2021年7月，浙江省绍兴市柯桥区法院开庭审理了胡女士诉上海携程商务有限公司侵权纠纷一案，并当庭宣判，判决上海携程商务有限公司赔偿胡女士投诉后携程未完全赔付的差价243.37元及订房差价1511.37 元的三倍支付赔偿金共计4777.48 元②案例来源：乌梦达、鲁畅、邰思聪：《“大数据杀熟”仍存、破除“隐蔽性”是难题》，https://m.gmw.cn/baijia/2021-08/05/35055824.html，2021-08-05。。这个案例被视为首次以司法裁判形式判决利用大数据“杀熟者”退赔差价并且按照差价的3倍支付赔偿金。这也说明将算法定价视为价格欺诈，使得使用惩罚性赔偿成为可能，更有利于保护消费者权益。

四、完善算法定价行为中消费者权利救济制度

对于算法定价行为的法律规制路径设计中，绝非某一部单独的法律即可解决，还要加强对平台经营者的监督管理，将平台经营者的整个运行过程纳入法律调整的范围内。

（一）保护消费者的知情权

从算法定价行为来看，大数据滥用行为已经逐渐趋向制度化和系统化。基于此，对于“数据透明”的规定就可以发挥作用，以个人的知情权来弥补数据信息的不对称性，从而在数据问题日趋复杂的形势下实现实质正义的要求①许可：《人工智能的算法黑箱与数据正义》，《社会科学报》2018年3月29日，第006版。。

1.建立数据监管部门对电子商务平台经营者进行专项监管

由于电子商务领域涉及面广，涉及部门多，平衡各方利益的难度较大，监管主体部门职能的划分是一个较为突出的难题。电子商务领域目前由多个部门分工共管的现实，使得平台经营者滥用大数据的行为缺乏专业监管，算法定价行为难以有效遏制。为了保护消费者知情权，需要国家明确电子商务监管主体部门，对于经营者的告知许可义务以及定价机制披露义务予以审查。建议尽快推动建立一个新的数据监管部门，以此来承担电子商务领域的主要监管职责，对算法定价行为及其他相关不法使用数据的行为采取惩罚性措施。实际承担监管职责的部门诸如市场监督管理、文化旅游等相关部门，可以逐步将涉及大数据管理的权限转移至专门的数据监管部门，形成对平台经营者的高效监管。

2.强化经营者对消费者个人信息保护义务

2021年8月20日通过的《中华人民共和国个人信息保护法》（以下简称《个人信息保护法》）第14条规定消费者同意经营者处理个人信息是在充分知情的前提下做出，第17 条又明确规定了个人信息处理者的告知义务②《个人信息保护法》第十七条规定：个人信息处理者在处理个人信息前，应当以显著方式、清晰易懂的语言真实、准确、完整地向个人告知下列事项：（一）个人信息处理者的名称或者姓名和联系方式；（二）个人信息的处理目的、处理方式，处理的个人信息种类、保存期限；（三）个人行使本法规定权利的方式和程序；（四）法律、行政法规规定应当告知的其他事项。前款规定事项发生变更的，应当将变更部分告知个人。个人信息处理者通过制定个人信息处理规则的方式告知第一款规定事项的，处理规则应当公开，并且便于查阅和保存。。需要注意的是，在经营者和消费者的交易关系中，消费者处于显著弱势，如何监督经营者告知义务的履行，如何追究经营者不履行告知义务的法律责任，都是《个人信息保护法》难以回答的问题，还需要在《消费者权益保护法》中对经营者的告知义务加以细化，需要特别明确经营者使用消费者关键信息的特别同意机制，明确保障消费者对个人信息在交易关系中的具体使用机制完全知情。

3.形成算法定价中消费者和经营者的平衡机制

算法，从本质而言正逐步发展成为一种“准公权力”，因为掌握数据算法的人与被算法使用数据的人之间的权利极其不平衡，算法难以被审查或质询，也就是所谓“算法黑箱”的存在。所以，消费者受到算法的不公正对待后，也难以获得救济。对于数据算法的治理，一个重要手段就是提高算法透明度，让政府和消费者对算法行为及定价机制进行有效监督。例如，美国联邦贸易委员会认为，企业应该以简明易懂的方式公开算法源代码的透明性和开放性，公开算法决策，从而确保被其算法涵盖的数据主体的充分知悉和认同，以此保证算法的合理性和正当性③郑智航、徐昭曦：《大数据时代算法歧视的法律规制与司法审查——以美国法律实践为例》，《比较法研究》2019年第4期。。《消费者权益保护法》可以借鉴该规定，明确禁止企业隐匿其数据处理过程及定价机制的行为。如果经营者使用消费者个人数据信息来实行差异化定价的，就应当将定价机制告知消费者，且如无合理理由不得实施。即在经营者和消费者之间形成一个平衡机制，以矫正双方间权利失衡的局面。当然，在考虑科技进步及企业生存发展的空间的前提下，为保护企业发展的活力，在具体案件中，经营者可以通过强调“商业必要性”来作为一项免责抗辩理由。

（二）保护消费者的公平交易权

1.明确平台经营者使用消费者信息及差异化定价行为的权利边界

以反垄断角度规制算法定价行为时，一个重要前提即为经营者滥用市场支配地位，这是认定算法定价行为违法性的关键。以消费者权益保护视角审视这一问题时，也应严格明确平台经营者使用消费者信息及差异化定价行为的权利边界，对于经营者在自身权利范围内的行为不应苛责。

对于消费者个人信息权利方面，虽然《中华人民共和国民法典》和《中华人民共和国消费者权益保护法》都已经对经营者保护个人信息义务做了规定，《个人信息保护法》对处理个人信息的情形做出限制，但是个人信息的“权利”属性并未被明确，还停留在信息安全的保护的层面，对数据使用者的义务内涵、具体程序以及相关配套制度并没有明确的规定。参考欧盟《通用数据保护条例》（General Data Protection Regulation，简称GDPR）中体现的理念，在“数据效率”之外，提出“数据正义”的理念。也就是说，在利用数据以提升效率的过程中，不应违反实质正义。“数据正义”的概念目前仍未被定型，但其含义必然包括“反数据歧视”“数据透明”两方面，是在数据使用过程中判断某一行为是否符合实质正义要求的一个重要标准。“数据正义”应该成为规范平台经营者使用消费者信息的基本原则。

平台经营者进行差异化定价行为，虽然是经营者的自主权之一，但是其目的要有合法性，其手段要有必要性，且须经消费者知情同意，否则应被认定为滥用市场支配地位对交易条件相同的相对人实施差别待遇。对消费者进行差异化定价并做消费诱导，这种情况已经超出差异化定价行为的合法性边界。《指南》第17条虽然对“正当理由”仍留有一定解释空间①《指南》第17 条列明了平台经营者实施差别待遇行为可能具有的正当理由包括以下几项：“（一）根据交易相对人实际需求且符合正当的交易习惯和行业惯例，实行不同交易条件；（二）针对新用户在合理期限内开展的优惠活动；（三）基于平台公平、合理、无歧视的规则实施的随机性交易；（四）能够证明行为具有正当性的其他理由。”由此可见，平台经营者得以实行差异性交易价格的“正当理由”范围非常有限，并且不得侵害消费者合法权益，不得违反诚信原则。，但如果平台经营者不满足上述任何一项限制，其实施的差异化定价行为就要受到规制。

2.加重平台经营者的算法伦理责任和法律责任

《消费者权益保护法》对平台经营者算法定价技术规则应设定伦理标准，即明确哪些领域数据算法可以涉足，哪些领域数据算法不能进入，不能允许平台经营者无设限地使用算法技术。经营者使用数据算法应当遵循一定的社会伦理，应从源头上明确算法的设计规则。应将算法开发者作为算法合法性问题的直接责任人，对自己开发设计的算法负有担保责任，当出现由其设计的算法而导致的损害出现时，算法开发者应当承担相应责任。

平台经营者作为算法使用者对消费者负有忠实义务与注意义务，不能以隐瞒或欺诈的方式获取消费者的信息，并且不得滥用经授权所获取的信息。当其确实给消费者造成损失后，不仅应承担价格欺诈惩罚性赔偿责任，更重要的是从行政处罚层面，采取警告、通报批评等方式降低其商誉，提示消费者交易时增强防范意识；还可以采取罚款、没收违法所得等手段，减少算法定价获利的可能性；严重时，甚至可以限制其开展生产经营活动、责令停产停业乃至关闭，对相关责任人限制其从业资格。通过正向和反向激励机制，督促平台经营者规范使用算法机制。

（三）保护消费者依法求偿权的实现

1.完善消费者纠纷网上解决机制

目前，我国已先后在杭州、北京、广州三地设立了互联网法院。互联网法院依托互联网技术及现代科技进行网络治理，不仅可以对涉及网络交易案件进行高效的定纷止争，也是维护互联网信息安全、促进互联网技术和社会深度融合的司法保障②赵骏：《互联网法院的成效分析》，载中国法院网，https://www.chinacourt.org/article/detail/2020/10/id/5543501.shtml，2020年10月25日。。针对算法定价情形，消费者可以向互联网法院提请立案起诉，借助互联网法院专业、高效、便民的网上审理机制，降低自身的诉讼维权难度。借助互联网法院的专业性，使得算法定价案件争议焦点得到更为科学准确的判断。

考虑到算法定价案件通常涉及的标的金额都比较小，建议设立网络消费在线仲裁制度，具体包括：（1）开辟电子商务消费者纠纷在线解决渠道，在线开展立案受理、庭前调解、仲裁裁决工作；（2）导入公共服务辅助裁决，如由消费者协会等公共服务机构专门处理线上交易中的消费者投诉、法律咨询工作；（3）利用科技提高裁决效率。在线仲裁平台可以运用机器人自助调解、电子谈判技术等智能化科技，为消费者提供纠纷解决的最佳调解方案③顾雷：《数字经济时代需完善金融消费纠纷在线解决机制》，载中国金融新闻网，https://www.financialnews.com.cn/ll/ft/202103/t20210315_213929.html，2021年3月15日。。

2.加重平台经营者的举证责任

在算法定价引起的纠纷中，经营者掌握着算法和数据，可以轻易地收集到消费者的个人信息，而消费者难以对其进行调查取证，双方间存在明显的地位差距。传统的“谁主张谁举证”难以保护消费者权益，应加重经营者的举证责任。鉴于定价机制等主要争议事实实际上控制在平台经营者手中，应当依据《消费者权益保护法》第23 条的原则，要求平台经营者对于涉及定价机制的有关数据信息在一定期限内负有保存义务，在义务期限之内由平台经营者承担举证责任。即以相关性明确责任分配，根据案件事实本身的性质明显应该由经营者承担的举证责任，比如平台经营者使用消费者数据的合法性，以及平台经营者的真实定价机制等，应适用举证责任倒置原则。

3.完善专家陪审员参与庭审机制

通过专家陪审员参与庭审，发挥其专业知识方面的优势，协助法官准确把握相关证据。专家陪审员一定程度上可以节省当事人申请专家鉴定所需的费用，提高审判的实际效果，同时也能使当事人更加信服，提高司法公信力。以算法定价侵害消费者权益案件来说，当经营者不能或不愿公开、解释其算法时，专家陪审员或许能通过专业发问及为审判员提供法律意见，帮助审判员更清晰地了解平台经营者的算法机制是否公平。

结 语

数据浪潮席卷了社会生活的方方面面，一方面它为人们的日常生活带来了无限便利，另一方面算法数据也逐渐显露出来一些弊端。互联网不是法外之地，未来商业竞争必然是建立在数据优势的基础上，而数据使用关涉消费者的权益以及隐私、公平等法律问题，同时也关乎诚实信用的商业环境建设需求。经营者是否尊重消费者的权利，决定着消费者的消费选择。电子商务中消费者合法权益应该怎样得到切实有效的保护，是一个难度较大的法律命题，需要监管部门、平台经营者自身以及网络消费者共同做出努力。只有综合运用各种手段，才能真正实现《消费者权益保护法》立法目的，使得消费者的各项合法权益得以维护。