论日本核污染的法律规制*

刘明全

一、问题的提出

2011年3月11日，日本东北部海域发生9.0级地震并引发特大海啸，受地震、海啸双重影响，福岛第一核电站大量放射性物质泄漏，造成国际核事件分级标准(INES)中最高级别的7级核事故。由此，产生了大量核废水。核废水处置方案包括氢气释放、地层注入、地下掩埋、蒸汽释放和海洋排放等。而且，安全合理的放射性废弃物处置方法应当是地质处置，包括地面下50米以内的近地表处置与地面下500米以下的深层地质处置。(1)参见汪劲主编：《核法概论》，北京大学出版社2021年版，第141页。放射性废水排海方案并不是唯一选项。2021年4月13日，日本政府决定实施将福岛核事故产生的放射性废水排海的方案(以下简称“排海方案”)，而该类废水属于事故后注入核电站毁损堆芯的冷却水通过多核素处理系统(ALPS)进行处理后的废水。此次排海方案更是引发日本国内与国际的强烈反应。2021年6月25日，中国驻联合国官员耿爽在《联合国海洋法公约》(以下简称UNCLOS)第31次缔约国会议指出，排海方案没有先例、缺乏透明、没有认可、影响无限。同时，排海方案本身存在诸多问题。例如，排海方案是否符合日本国内法律规定，实施排海方案将引发什么样的法律后果，等。很明显，日本政府排海方案有悖人类共同体生态环境保护义务。那么从法律规制视角来看，日本政府为什么选择排海方案，而不是国内保管或者内河处理？其国内法是如果规制核污染？对于核污染风险，我们应当采取什么应对策略？基于此，本文尝试从核废水污染治理的国际法义务分析入手，系统梳理日本国内环境法对核污染风险的规制制度，进而导出核污染风险需要建构区别一般污染风险的预防机制，并对具体制度进行探讨。

二、排海方案与国际环境法规制

对于日本政府选择的排海方案，问题就是国际法上存在何种法律约束？

第一，合理除污义务。根据UNCLOS第12部分“海洋环境的保护和保全”规定，(2)1982 United Nations Convention on the Law of the Sea.“各国有保护和保全海洋环境的义务”(UNCLOS第192条)；防治海洋污染时应当“按照其能力使用其所掌握的最切实可行的方法，并应在这方面尽力协调它们的政策”“尤其是要确保在其管辖或控制下的活动的进行不致使其他国家及其环境遭受污染的损害，并确保在其管辖或控制范围内的事件或活动所造成的污染不致扩大到其按照公约行使主权权利的区域之外”(UNCLOS第194条)，“不应直接或间接将损害或危险从一个区域转移到另一个区域，或将一种污染转变成另一种污染”(UNCLOS第195条)。然而，排海方案既不是日本政府“所掌握的最切实可行的方法”，也将使得核废水随着海水流向其他国家，间接将危险从日本境内转移到其他国家。即，排海方案违背合理消除污染(之虞)、避免影响他国之国际义务。所以，日本政府应当既要尽其全力防治污染，也要确保污染不转移到其本国以外领域。

第二，合理预防义务。国际法上规定了诸多预防环境污染义务。例如，《里约宣言》(1992年)第15原则提出在“科学不确定性”情况下的预防原则，(3)1992 Rio Declaration on Environment and Development.“各国如有合理根据认为在其管辖或控制下的计划中的活动可能对海洋环境造成重大污染或重大和有害的变化，应在实际可行范围内就这种活动对海洋环境的可能影响作出评价，并向主管国际组织提送这些评价结果的报告”(UNCLOS第206条)。根据《防止倾倒废物及其他物质污染海洋的公约》(以下简称《伦敦公约》)规定，(4)1972 Convention on the Preservation of Marine Pollution by Dumping of Waste and Other Matter.各缔约国应个别地或集体地促进对海洋环境污染的一切来源进行有效的控制，并特别保证采取一切切实可行的步骤，防止为倾倒废物及其他物质污染海洋(《伦敦公约》第1条)；原则上，各缔约国应禁止倾倒任何形式和状态的任何废物或其他物质(《伦敦公约》第4条)；各缔约国保证，在各主管专门机构及其他国际团体内，促进为保护海洋环境免受包括源于船舶的各种来源的放射性污染物质污染而采取措施(《伦敦公约》第12条第1款)；国际原子能机构根据公共卫生、生物或其他理由，确定为不宜在海上倾倒的强放射性废物和其他强放射性物质(《伦敦公约》附件1第6款)。但是，排海方案却人为地将核废水直接倾倒至海洋，而这些核废水本身危害具有一定的不确定性，大量排放则存在“对海洋环境造成重大污染或重大和有害的变化”之虞，仅仅凭借普通的环境标准来“形式上”满足普通的环境影响评价标准与程序，已经不能满足实质的预防义务要求，违背实质的合理预防义务。

第三，通知协商义务。“为了对污染海洋环境所造成的一切损害保证迅速而适当地给予补偿的目的，各国应进行合作，以便就估量和补偿损害的责任以及解决有关的争端，实施现行国际法和进一步发展国际法，并在适当情形下，拟订诸如强制保险或补偿基金等关于给付适当补偿的标准和程序。”(UNCLOS第235条)，国家之间的“合作”是海洋环境治理的重要途径。其中，“获知海洋环境有即将遭受污染损害的迫切危险或已经遭受污染损害的情况时，应立即通知其认为可能受这种损害影响的其他国家以及各主管国际组织”，同时，“受影响区域的各国，应按照其能力，与各主管国际组织尽可能进行合作，以消除污染的影响并防止或尽量减少损害”(UNCLOS第198条)；而且，沿海国准许“在其领海和专属经济区内或大陆架上进行倾倒”前，应当“经与由于地理位置可能受不利影响的其他国家适当审议此事”(UNCLOS第210条第5款)。对于放射性污染，根据《及早通报核事故公约》(1986年)规定，(5)1986 the Convention on Early Notification of a Nuclear Accident.对于“任何放射性废物的运输和贮存”可能引起放射性物质释放、“可能造成对另一国具有辐射安全重要影响的超越国界的国际性释放”的活动(第1条)，应当将核事故相关信息通知可能会实际受影响的国家和机构，并提供“有关尽量减少对那些国家的辐射后果的这类可获得的情报”(第2条)。排海方案属于超越国界的国际性释放，然而很显然，排海方案不是国家之间合作的“成果”，属于日本政府的单方决议。

第四，原因者负担义务。《乏燃料管理安全和放射性废物管理安全联合公约》(1997年)明确规定放射性污染的最终处置责任应由污染者承担。(6)1997 Joint Convention on the Safety of Spent Fuel Management And on the Safety of Radioactive Waste Management.《核安全公约》(1994年)主要是针对“适用核设施的安全基本准则，而非详细的安全标准”“防止带有放射性后果的事故发生和一旦发生事故时减轻此种后果”是该公约的目的之一(第1条)。(7)1994 Convention on Nuclear Safety.如果无法采取合理可行改进措施来提高核设施的安全性，“则应尽可能快地执行使这一核设施停止运行的计划。确定停止运行的日期时得考虑整个能源状况和可能的替代方案以及社会、环境和经济影响。”(第6条)。缔约国应当采取适当措施确保核设施相关组织制定应有的优先政策(第10条)。缔约国应当进行应急准备，包括应急计划、定期演习以及为相关主体(可能受到影响的居民与相邻国家的主管部门)提供应急所需适当信息(第16条)。《斯德哥尔摩宣言》规定各国“有责任保证在他们管辖或控制之内活动，不致损害其他国家的或在国家管辖范围以外地区的环境”(第21原则)。(8)1972 United Nations Declaration of the Human Environment.《里约宣言》规定各国“有责任保证在它们管辖或控制范围内的活动不对其它国家或不在其管辖范围内的地区的环境造成危害”(第2原则)，应当把任何可能对环境突然产生有害影响的意外事件立即通知相关国家(第18原则)，应当及时把可能会产生显著的、有害的跨界环境影响的活动信息通知到相关国家，并及早地与其进行真诚的磋商沟通(第19原则)。《控制危险废物越境转移及其处置巴塞尔公约》(1992年)明确规定放射性废物管理的危险防止原则，“在满足当代人的需要和愿望而又无损于后代满足其需要和愿望的能力的前提下，确保在乏燃料和放射性废物管理的一切阶段都有防止潜在危害的有效防御措施，以便在目前和将来保护个人、社会和环境免受电离辐射的有害影响；”(第1条)。(9)1992 Basel Convention on the Control of Transboundary Movements of Hazardous Wastes and Their Disposal.

第五，特殊免责情形。对于国际不法行为，如果符合同意、自卫、国际不法行为的对抗措施、不可抗力、危难、危及情况等情形，可以免除其不法性(《国家对国际不法行为的责任条款草案》第20～25条)。(10)2001 Draft Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts.日本排海方案并不符合上述这些免责情形。例如，如果已经承担不可抗力情况的风险，则不适用不可抗力免除不法性(《国家对国际不法行为的责任条款草案》第23条)，而日本正在承担着核废水处置风险，不适用不可抗力；如果说核废水对日本而言是一种“危难”，但是因为这种排海行为“可能造成类似的或更大的灾难”，因而不适用危难免除不法性(《国家对国际不法行为的责任条款草案》第24条)。另外，即便是免除不法性，也不妨碍该行为的损害赔偿责任(《国家对国际不法行为的责任条款草案》第27条)。可以说，排海方案难以回避不法性的重要原因在于日本政府尚未穷尽一切其他途径，例如地下掩埋等措施。

综上，排海方案将引发海洋污染之虞，基于该方案的排海行为将违背多项国际环境法义务，存在诸多与国际法冲突之处。可以将核污染水排海争端提请联合国大会作出决议、提交联合国安理会、提交国际法院、提交《联合国海洋法公约》附件七项下的仲裁程序，综合法律、外交与舆情方案来综合应对。(11)参见高之国、钱江涛：《对日核污染水排海可打法律组合拳》，载《环球时报》2021年4月20日第14版；罗欢欣：《日本核污水排海问题的综合法律解读——对国际法与国内法上责任救济规定的统筹分析》，载《日本学刊》2021年第4期。

三、福岛事故与日本环境法规制

由于排海方案源于福岛核电站事故，这就不得不产生日本国内环境法是如何应对此次事故、排海方案是否违背国内法等疑问。事实上，福岛核电站事故引发日本环境法学界诸多争论。(12)在日本国内同样引起环境法学界关注。例如，日本环境法政策学会2011年大会主题为“公害与环境纷争处理的变容”、2012年大会主题为“核电站事故对环境法的影响”。https://jaelp.smoosy.atlas.jp/ja/academic-history。最后访问时间：2021年7月14日。那么，日本环境法规制体系是否因此受到影响？环境法规制如何变动，是否能够充分起到规制作用？下面以福岛核电站事故为时间节点来对其进行探讨。

(一)福岛核电站事故以前：分立规制

一方面，日本的放射性污染法律规制体系存在诸多问题。第一，核电站安全的法律规制体系不完善。例如，核电站发电的推进与规制尚未分离，规制权限分散在各个行政部门，事故时放射性物质污染法律规制体系缺失，设施、安保等未保持最先进水平，福岛核电站设施存在老化问题，核灾害对策不足，核电站设置等相关环评程序不完善，等。(13)大塚直「福島第1原発事故が環境法に与えた影響」『環境法研究』2014年1号第108頁以下参照。另外，日本关于核安全的追溯检查实施程序不透明，追溯磨合制度的法律体系不完善。(14)交告尚史「原子力安全を巡る専門知と法思考」『環境法研究』2014年1号第25頁参照。第二，尽管日本环境法体系成熟，例如，完成从《公害对策法》到《环境基本法》《海洋基本法》、从“水质二法”到“水防法”的转变，综合海洋政策本部的设置，但是相关法律规定排除适用放射性污染。即，核电站相关放射性物质污染一直处于日本环境法体系的规制范围之外，或者说原子力法体系独立于环境法体系。(15)高橋滋、大塚直編『震災原発事故と環境法』(民事法研究会2013年版)第7-8、113-114頁参照。例如，旧《环境基本法》第13条规定“为防止因放射性物质造成大气污染、水质污浊与土壤污染的措施适用《原子力基本法》(昭和30年法律第86号)及其他法律规定”。旧《大气污染防止法》第27条第1款、旧《水质污浊防止法》第23条、旧《关于海洋污染等与海上灾害防止的法律》(以下简称《海洋污染防止法》)第52条、(16)该法内容详见刘明全：《论日本海洋环境污染的法律对策》，载《浙江海洋大学学报(人文社科版)》2020年第6期。旧《土壤污染对策法》第2条、旧《关于农用地土壤污染防止等的法律》(以下简称《农用地土壤污染防止法》)第2条第3款、旧《循环型社会形成推进基本法》第2条第2款第2项、旧《关于废弃物的处理与清扫的法律》(以下简称《废扫法》)第2条、旧《关于促进有效利用资源的法律》(以下简称《有效利用资源法》)第2条第1、2款、旧《环境影响评价法》第52条第1款等规定排除适用放射性物质造成的污染。

另一方面，原子力法体系独立于环境法体系。前者包括《原子力基本法》《原子力委员会与原子力安全委员会设置法》《独立行政法人日本原子力研究开发机构法》《原子力规制法》《放射线障害防止法》《原子力灾害对策特别措施法》《原子力损害赔偿法》《关于放射线障害防止的技术基准的法律》等。第一，《原子力基本法》(1955年)是日本关于核问题的主要法律规范，共9章、21条。根据该规定，内阁设置原子力防灾会议，其职能之一就是负责核事故时长期应对措施的推进，议长由总理大臣担任，副议长由官房长官、环境大臣和其他由总理大臣指定的大臣以及原子力规制委员会委员长担任，事务局长由环境大臣担任；内阁府设置原子力委员会，以确保按计划实施原子力利用施策、原子力行政的民主运营；原子力开发机构是作为国立研究开发法人的日本原子力研究开发机构；同时，环境省为确保原子力安全利用而单独设置一个外局——原子力规制委员会(《原子力基本法》第3条之2～6、第4、7条)。第二，《关于核原料物质、核燃料物质与原子炉规制的法律》(以下简称《原子炉规制法》)共15章、89条，(17)『原料物質、核燃料物質及び原子炉の規制に関する法律』(1957年)。最新改正是2019年6月14日。该法主要是为了规制核电站的设置、运转以及废弃物处理等事项，其中与核废弃物规制相关部分主要包括第7章废弃事业规制、第9章原子力事业者等的义务与责任、第10章对原子力事业者等的规制以及第14章罚则。根据该法规定，原则上不得向海洋投弃核原料物质、核燃料物质以及被其污染物质；但是，为了人命或者安全而不得已情形除外(《原子炉规制法》第62条)。另外，根据2011年4月第177次国会众议院经济产业委员会与内阁委员会联合审查会会议记录，该法在制定时并没有将核电站事故造成核电站以外大范围放射性污染纳入规制范围导致该领域属于“法律空白地带”。(18)『第177回国会 経済産業委員会内閣委員会連合審査会第1号(平成23年4月27日水曜日)議事録』(2011年)。第三，2000年《关于特定放射性废弃物最终处分的法律》(以下简称《最终处分法》)共8章、94条。(19)『特定放射性廃棄物の最終処分に関する法律』(2000年)。该法主要是为了保障核电站运转产生特定放射性废弃物的最终处分的有效实施(第1条)。所谓最终处分是指将特定放射性废弃物以及被其所污染之物埋到地下300米以上的政令所规定深度的地层，并采取必要措施防止其飞散、流出或者渗透(第2条第2款)。为有效实施最终处分，经济产业大臣应当制定并公布最终处分的基本方针，制定时应当听取原子力委员会的意见，并经过内阁决议；而经济产业大臣应当制定并公布最终处分计划；最终处分的实施计划则由原子力发电环境整备机构制定，并取得经济产业大臣承诺(第3～5条)。当然，该法对原子力发电环境整备机构的设立、管理、业务、财务以及监督等做了详细规定(第34～74条)。

(二)福岛核电站事故以后：融合规制

首先，原子力法律体系基本完成从独立于传统环境法体系到纳入环境法体系的转变。第一，日本在2011年制定《原子力损害赔偿支援机构法》《关于2011年原子力事故造成受害的相关紧急措施的法律》《关于2011年3月11日东北地方太平洋地震伴随核电站事故所排放放射性物质造成环境污染的应对的特别措施法》(以下简称《放射性污染特措法》)《关于东日本大震灾产生灾害废弃物的处理的特别措施法》(以下简称《灾害废弃物特措法》)，(20)『平成二十三年三月十一日に発生した東北地方太平洋沖地震に伴う原子力発電所の事故により放出された放射性物質による環境の汚染への対処に関する特別措置法』『東日本大震災により生じた災害廃棄物の処理に関する特別措置法』(2011年)。2012年制定《原子力规制委员会设置法》，2013年制定《关于为防止放射线污染造成环境污染的相关法律整备的法律》(以下简称《放射性污染防治整备法》)。(21)『放射性物質による環境の汚染の防止のための関係法律の整備に関する法律』(2013年)。旧《大气污染防止法》第27条第1款不适用因放射性物质造成污染的除外条款被删除，该条仅保留其它5款内容；第22条增加一款内容作为其第3款“环境大臣应当根据环境省令规定，常时监测因放射性物质(仅限于环境省令所规定内容。第24条第2款相同。)造成大气污染的状况。”；第24条增加一款内容作为其第2款“环境大臣应当根据环境省令规定，公布因放射性污染造成大气污染的状况。”(《放射性污染防治整备法》第1条)。旧《水质污浊防止法》第23条第1款不适用因放射性物质造成污染的除外条款被删除，保留其它5款内容；第15条增加一款内容作为其第3款“环境大臣应当根据环境省令规定，常时监测因放射性物质(仅限于环境省令所规定内容。第17条第2款相同。)造成公共水域与地下水的水质污浊的状况。”；第17条增加一款内容作为其第2款“环境大臣应当根据环境省令规定，公布因放射性污染造成公共水域与地下水的水质污浊的状况。”(《放射性污染防治整备法》第2条)。旧《环境影响评价法》第52条第1款不适用因放射性物质造成污染的除外条款被删除，保留其它2款内容(《放射性污染防治整备法》第4条)。第二，根据2014年环境影响评价“基本事项”改正，对一般环境中的放射性物质也进行放射线量的环境影响评价，例如，施工阶段(比如，福岛避难指示区域的施工)与供用阶段(比如，核电站平时的供用)的调查、预测与评价。(22)大塚直『環境法BASIC(第2版)』(有斐閣2016年版)第112頁参照。不过，《海洋污染防止法》第52条规定不适用因放射性物质造成的海洋污染等及其防止的除外条款尚未删除。2012年《原子炉规制法》修改导入了一系列新制度，例如，追溯磨合制度、40年运转期限限制制度、原子力设施安全性的自己评价制度等。(23)下山憲治「原子力利用リスクの順応的管理と法的制御」『環境法研究』2014年1号第67頁参照。所谓追溯磨合，指通过命令现有核设施采取符合最新技术标准的相应措施来让现存核设施进行改进完善。(24)川合敏樹「ドイツ原子力法における既存の原子力発電所に対するバックフィットの在り方について」『立教法学』80号(2010年)285頁参照。例如，根据《原子炉规制法》第43条之3之23规定，对于不符合最新科技的原子炉设施，原子力规制委员会可以责令其停止、改造、修理等。

其次，改革制度、整合机制。第一，制定《关于原子力损害赔偿的法律》(以下简称《原子力损害赔偿法》)。该法设置原子力损害赔偿纷争审查会来负责福岛核电站事故的损害赔偿方案。在环境省设置作为外局的原子力规制厅，整合了经济产业省的原子力安全安保院(《环境省设置法》第13条)、文部科学大臣的试验研究原子炉规制与原子力灾害特措法规制权限(《环境省设置法》第4条)等，集中行使对原子力安全的规制权限。第二，修改《原子力灾害对策特别措施法》。(25)『原子力災害対策特別措置法』(1999年)。该法共7章、40条(1999年制定、最新修改于2018年6月27日)，该法主要目的在于保护国民的生命、身体与财产免受原子力灾害(第1条)。紧急状态应急对策制度包括原子力紧急事态宣言期间为防止原子力灾害(及其盖然性)扩大而实施的应急对策(第2条第5项)。多元共治机制包括原子力事业者应当采取防止原子力灾害发生的万全措施，诚意地采取防止原子力灾害(及其盖然性)扩大与恢复所必要的措施；国家应当采取为原子力灾害对策本部设置等紧急事态应急对策以及事后对策的实施所必要的措施，指定行政机关长官、指定地方行政机关长官、内阁总理大臣与原子力规制委员会应当采取适当措施以保障原子力灾害预防对策、紧急事态应急对策以及原子力灾害事后对策的顺利实施；国家应当设想发生大规模自然灾害与恐怖事件所造成的受害，并以其最小化为目标来强化警备体制与原子力事业所深层防护、整备相应对策，采取为防止原子力灾害的万全措施；地方公共团体应当采取为保障原子力灾害预防对策、紧急事态应急对策以及原子力灾害事后对策的顺利实施所必要的措施；国家、地方公共团体、原子力事业者、指定公共机关与指定地方公共机关应当相互配合协同，以保障原子力灾害预防对策、紧急事态应急对策以及原子力灾害事后对策的顺利实施(第3～6条)。原子力规制委员会应当制定包括应当实施措施、对策实施体制、重点实施对策的区域设定等相关事项的原子力灾害对策指针，以确保地方公共团体、原子力事业者、指定公共机关长官与指定地方公共机关长官等相关主体的原子力灾害预防对策、紧急事态应急对策以及原子力灾害事后对策的顺利实施(第6条之2)。原子力事业者应当承担相应的原子力灾害预防义务，包括设置原子力防灾组织与原子力防灾要员，选任正、副原子力防灾管理者来负责原子力防灾组织；原子力防灾管理者发现原子力事业所附近区域超标放射线量等政令规定情况时，应当立即向相关主体(包括内阁总理大臣、原子力规制委员会、所在都道府县知事、所在市町村长官以及相关周边都道府县知事)通报(第8～10条)。内阁总理大臣应当指定紧急事态应急对策等据点设施，并听取原子力规制委员会、所在都道府县知事、所在地市町村长官、管辖该据点设施所在地的市町村长官以及相关原子力事业者的意见(第12条)。原子力规制委员会认为发生原子力紧急事态时，应当立即向内阁总理大臣报告相关情况的必要信息，并提出相关指示方案；内阁总理大臣应当立即发出原子力紧急事态宣言(包括紧急事态概要、应当实施应急对策区域以及告知居民等相关事项)；内阁总理大臣在作出原子力紧急事态宣言后，应当在内阁府临时设置原子力灾害对策本部来推进应急对策与事后对策；总理大臣担任本部长，内阁官房长官、环境大臣与原子力规制委员会委员长担任副本部长(第15～17条)。原子力紧急事态宣言后，原子力灾害对策本部、都道府县原子力灾害对策本部等应当组织原子力灾害共同对策协议会(第23条)。内阁府设置原子力防灾专门官员来实施防止原子力灾害发生或者扩大的必要业务；内阁总理大臣、原子力规制委员会、国土交通大臣、所在都道府县知事、所在市町村长官以及相关周边都道府县知事在必要限度范围内，可以让其职员进入原子力事业所进行现场检查(第30、32条)。第三，制定《灾害废弃物特措法》。(26)『東日本大震災により生じた災害廃棄物の処理に関する特別措置法』(2011年)。该法共8条，主要是规定国家代替市町村来处理灾害废弃物的特例，以及国家应当实施的相关措施(第1条)。国家治理义务包括为保障灾害废弃物处理能迅速且适当展开，国家应当对市町村与都道府县进行必要支援，规定灾害废弃物处理的基本方针、处理内容与实施时期等，有计划且广域地实施相关必要措施；环境大臣在收到作为特定受灾地方公共团体的市町村长官的请求，且在考虑该市町村的灾害废弃物处理实施机制、专门技术必要性与广域处理重要性而认为必要时，可以代替该市町村进行灾害废弃物的收集、搬运、处分以及再生等，相关费用由国家承担(第3～5条)。第四，统一环境风险的行政规制主体。核电站发电的推进与规制分离，规制权限集中到原子力规制委员会。(27)大塚直「福島第1原発事故が環境法に与えた影響」『環境法研究』2014年1号第108頁以下参照。“即便消除危险方面不存在十分必要的损害发生盖然性，只要有带来环境受害与人体受害可能性的，行政机构就可以行使规制权限”。(28)首藤重幸「原子力規制の特殊性と問題」『環境法研究』2014年1号第48頁。根据2013年2月6日《关于同事业者面谈规则的修改》，日本导入了原子力规制厅职员与被规制者面谈的规则。(29)首藤重幸「原子力規制の特殊性と問題」『環境法研究』2014年1号第48頁参照。例如，与被规制者的面谈都应当是2人以上的委员或者职员，超过5分钟的面谈都应当公开所有面谈内容，面谈的预约与实施都应当在网络主页公开等。作为专业委员会，文部科学省设置原子力损害赔偿纷争审查会，能见善久教授(首届会长)、大塚直教授、镰田薰教授等10名来自不同专业的专家委员组成第一届审查会，并于2011年4月15日召开第一次会议研究福岛核电站事故的影响与政府的应对措施；截止2021年7月14日，共召开54次会议并提供17份报告(包括核损害赔偿的判断指针、地方公共团体的不动产赔偿等)，成为日本政府应对核事故的重要参考依据；另外，设置若干名特别委员(以律师为主)。(30)https://www.mext.go.jp/b_menu/shingi/chousa/kaihatu/016/index.htm。最后访问时间：2021年7月14日。环境省设置专门的放射性物质对策窗口，公开相关法律、环境监测、健康管理对策等；(31)http://www.env.go.jp/jishin/rmp.html。最后访问时间：2021年7月14日。根据2012年6月27日实施的《原子力规制委员会设置法》规定，环境省设置一个外局：由5名专业委员组成的原子力规制委员会，负责原子力的安全利用与规制等相关事务，确保国民的生命健康与财产安全以及环境保全乃至国家安全，下辖各种相关审议会、原子力安全人才培育中心与原子力规制厅(事务局)等部门，委员长由内阁总理大臣取得众议院与参议院同意后任命，日本天皇对该任命进行认证。

最后，司法上存在肯定核电站事故损害赔偿的案例。例如，在仙台高等法院判决日本政府与东京电力赔偿原告10.1亿日元案中，因福岛核电站事故造成福岛县及相邻县不得不避难的2864名居民向法院提起民事诉讼，主张恢复原状(原居住地空间线量率恢复到事故以前)与损害赔偿(基于平稳生活权)，虽然法院驳回恢复原状诉求，但是肯定了损害赔偿诉求(一审法院根据《原子力损害赔偿法》第3条第1款判定东京电力承担赔偿责任、根据《国家赔偿法》第1条第1款判定日本国承担赔偿责任，两被告对部分赔偿承担连带责任)。(32)2020年9月30日仙台高等裁判所第3民事部平成29年(ネ)第373号判決。在另一个仙台高等裁判所判决赔偿案中，50名居住在福岛县的原告根据《原子力损害赔偿法》向东京电力提出9700多万损害赔偿和迟延损害金。原告遭受了强烈恐惧与不安的精神痛苦属于《日本民法》第709条规定的法律上受保护利益的侵害，原子力事业者符合根据《原子力损害赔偿法》第3条第1款损害赔偿的原子力损害(《原子力损害赔偿法》第2条第2款)；2011年3月11日到12月31日期间的精神痛苦属于超过社会生活上忍受限度而侵害了法律上受保护利益，故判定30万日元精神赔偿金。(33)2021年1月26日仙台高等裁判所令和2年(ネ)第123号判决。当然，并不是所有案例都肯定损害赔偿，例如，在一个札幌地方裁判所否定因果关系案中，原告从事福岛核电站事故的灾害恢复工作，主张因此遭受放射线而致癌，根据《原子力损害赔偿法》对原子力事业者提出损害赔偿诉讼，但是因果关系没有被法院认可而败诉。(34)2021年5月13日札幌地方裁判所平成27(ワ)1966判决。从该案值得追问的是，《原子力损害赔偿法》第5条第1款与第3条第1款适用故意归责原则，这与安全考虑义务违反造成债务不履行、共同不法行为、使用者责任等是否完全不同？

四、《放射性污染特措法》

作为日本国内规制核污染的主要法律，2011年《放射性污染特措法》(共7章63条，最新改正是2017年4月14日)从基本方针、监测与测定实施以及来自事故的放射性物质等方面对福岛核电站事故引发核污染进行规制，这也是日本目前规制核污染的最系统规范之一。

(一)公私共治理念

一方面，规定多元共治理念(第1条)。针对福岛核电站事故造成的环境污染，明确国家、地方公共团体、原子力事业者与国民的义务与责任，通过规定国家、地方公共团体与原子力事业者等应当采取的措施，迅速降低环境污染涉及人体健康或者生活环境的影响。作为该法律实施的具体施行规则，日本环境省制定了《关于2011年3月11日东北地方太平洋地震伴随核电站事故所排放放射性物质造成环境污染的应对的特别措施法施行规则》(以下简称《放射性污染特措法施行规则》)。(35)『平成二十三年三月十一日に発生した東北地方太平洋沖地震に伴う原子力発電所の事故により放出された放射性物質による環境の汚染への対処に関する特別措置法施行規則』(2011年)。另一方面，划定“红线”(第20、46～47条)。禁止投弃，任何人不得随意丢弃特定废弃物，除取得国家委托以外，不得焚烧特定废弃物。所谓特定废弃物，是指对策地域内的废弃物或者指定废弃物。同时，禁止特定废弃物投入到海洋(《放射性污染特措法施行规则》第26条第5款)，这与禁止普通废弃物的海洋投弃(《废弃物处理法施行令》第3条第4项、第6条第2款第5项、第6条之5第1款第4项)相同。日本对于消除放射性物质造成土壤污染的治理责任上，已经形成以国家与自治体作为治理主体、向原因者求偿的体系，国家处理放射性污染浓度高的废弃物，自治体处理放射性污染浓度低的废弃物(相当于扩大了《废扫法》中废弃物的范围)。(36)高橋滋、大塚直編『震災原発事故と環境法』民事法研究会2013年第122、131頁参照。对违规丢弃污染废弃物、违规焚烧特定污染物等行为，处以5年以下有期徒刑，并处或者单处1000万日元以下罚金；如果是法人的，除对行为人处罚外，还可以对法人处以最高3亿日元罚金刑(第60、63条)。

(二)私主体的原因者负担制度

首先，原子力事业者是福岛核污染治理的主要主体(第5、9～10条)。其义务与责任包括两个方面，一个是诚意采取必要措施来进行应对，另一个是配合政府采取的应对措施。原子力事业者应当对其场所内相关废弃物进行处理，并承担向国家或者地方公共团体提供专业知识、派遣专家、提供设备等协力措施义务。其次，规定调查义务(第16条、第17条第1款)。承担该调查义务的主体包括管理符合环境省令规定要件的水道设施的水道事业者或者水道用水供给事业者，管理符合环境省令规定要件的公共下水道或流域下水道的管理者，管理符合环境省令规定要件的工业用水道设施的事业者，作为特定一般废弃物处理设施或者特定产业废弃物处理设施的焚烧设施的设置者以及符合环境省令规定要件的村庄排水设施的管理者。如果调查结果显示未达到环境省令规定基准时，环境大臣可以将其指定为有必要特别管理的被来自事故放射性污染物所污染的废弃物。最后，规定费用负担(第43～44条)。一方面，对于地方公共团体为推进因来自事故的放射性物质造成环境污染的应对措施所需必要费用，国家应当采取财政上支持措施。另一方面，明确规定原因者付费原则。即，相关原子力事业者应当及时支付为应对来自事故的放射性物质造成环境污染的措施费用。另外，《放射性污染特措法》“基本指针”所定的第一个基本方向就是规定相关原子力事业者对环境污染应对负有责无旁贷的责任，应当对积极采取必要措施，积极配合国家和地方公共团体的施策。

(三)公权力的行政规制制度

整体上，日本政府的义务与责任包括两个方面，一个是充分参考承担原子力政策推进所伴随的社会责任，另一个是针对福岛核事故造成的环境污染采取必要措施；而地方公共团体应当配合国家施策，根据其本地区情况发挥适当作用(第3～4条)。国家与地方公共团体应当通过适当方法来及时公布监测与测定的环境污染状况(第8条)。日本政府应当根据基本方针，取得地方公共团体配合的同时，为适当推进污染废弃物等处理而采取必要的措施，为推进污染应对施策的综合且有效实施而致力于降低环境影响方案等的调查研究、技术开发与成果普及，为取得国民的理解与配合而致力于相关知识普及与信息提供(第53～55条)。

第一，制定或者变更基本方针，其草案由环境大臣拟定，且应当与相关行政机关长官进行协议，请求内阁会议作出最终决定；基本方针内容包括：来自事故放射性物质造成环境污染的应对的基本方向，关于对来自事故放射性物质造成环境污染状况的监测与测定的基本事项，关于被来自事故放射性物质污染的废弃物的处理的基本事项，关于土壤等的除染等措施的基本事项，关于除去土壤的收集、搬运、保管与处分的基本事项，其他相关重要事项(第7条)。而《放射性污染特措法 基本指针》规定了国家的监测与信息公开等义务。

第二，划定特殊地域(第25、11～13、15、21、32、34条)。一是指定除染特别地域。环境大臣可以将符合环境省令规定的地域指定为除染特别地域，具体参考依据是从该地域及其周边检测出放射线量等来看，其地域内来自事故的放射性污染造成环境污染显著的，国家有必要实施土壤除染等措施以及除去土壤的收集、搬运、保管与处分；指定前应当听取相关地方公共团体意见，指定后应当进行公告并通知相关地方公共团体。二是污染废弃物对策地域。根据检测出放射线量等，废弃物存在被污染之虞并达到特别管理必要程度，环境大臣可以将有必要实施废弃物的收集、搬运、保管与处分且符合环境省令规定要件的地域指定为污染废弃物对策地域；指定前，应当听取相关地方公共团体的意见；指定后，应当立即公布，并通知相关地方公共团体。根据情况，可以变更或者解除污染废弃物对策地域的指定。环境大臣应当尽快制定关于对策地域内废弃物处理计划，具体内容包括对策地域内废弃物的量与处理量的预期、处理计划的目标、为达成目标所需必要措施的基本事项以及其他必要事项等，制定前应当听取相关行政机关与地方公共团体的意见，制定后应当及时公告并通知相关地方公共团体。国家应当根据处理计划进行相关废弃物的收集、搬运、保管与处分。对于没有被来自事故放射性物质污染的对策地域内废弃物，不适用废弃物处理法规定。三是污染状况重点调查地域。如果被检测出放射线量可以推测出该地域内因放射性物质造成环境污染状态不符合环境省令所规定要件或者明显存在不符合之虞的，环境大臣将该地域指定为有必要重点调查测定放射性物质造成环境污染状况的地域；指定时，应当听取相关地方公共团体的意见；指定后，应当及时公告，并通知相关地方公共团体。地方公共团体在通知相关土地所有者并为其提供陈述意见机会后，可以用环境省令规定方法对重点调查地域的环境污染状况进行调查测定，并进行公布。

第三，制定特别地域除染措施实施计划(第28、30、36条)。一方面，为综合且计划地采取除染等措施，环境大臣应当对指定的除染特别地域的相关除染措施等制定实施计划，具体内容包括：除染措施等实施的方针，除染特别地域除染实施计划的目标及为此所需必要措施的基本事项，其他必要事项等；制定前应当与相关行政机关进行协议，听取相关地方公共团体意见；制定后应当及时公布并通知相关地方公共团体。国家实施特别地域除染措施实施计划之际，原则上，应当取得相关主体(对实施计划对象拥有妨碍措施实施权利的主体)的同意，而相关主体应当配合除染措施等的实施的同时，也可以就国家除染措施等提出意见书；作为例外，如果不实施除染措施，则显著存在因放射性物质污染造成土地中发生人体健康受害之虞时，可以实施为防止该人体健康受害的必要限度内的除染措施，而无需取得相关主体同意。另一方面，制定除染实施计划。都道府县知事根据对污染状况重点调查地域的调查测定结果，认为该区域不符合环境省令所规定要件而需要展开除染等措施，应当制定除染实施计划，包括除染措施实施方针，计划实施区域，除染措施实施者与措施，除染措施展开与结束的预定时间，除去土壤的收集、搬运、保管与处分事项，以及环境省令规定其他事项。

第四，保管义务(第31、39条)。一是除染特别地域内除去土壤及其伴随废弃物。对于除染特别地域内除去土壤及其伴随废弃物，存在不得不在实施除染措施的土地上进行保管的必要时，可以让该土地所有者对其进行保管，不过应当对其进行通知，并为其提供陈述意见的机会；环境大臣应当制作除去土壤保管台账。二是保管清除土壤。国家、都道府县与市町村等除染实施者认为有必要保管除染相关土壤时，可以让该土地所有者等在其土地上保管该清除土壤；让其保管前，应当向土地所有者等发出通知，并给予陈述意见的机会；制定除染实施计划的都道府县知事应当制作并管理清除土壤保管的台账。

第五，规制权限(第49～52条)。一是征收报告。环境大臣可以在必要限度以内，向相关原子力事业者、指定废弃物保管者、除染措施实施者等征收必要的报告，都道府县知事也可以在必要限度内向除染措施实施者征收必要的报告。二是现场检查。环境大臣可以让其职员到相关原子力事业者的事务所、工厂等对账簿等进行检查；可以无偿征收用于试验的特定废弃物、消除土壤等。三是措施命令。环境大臣可以对指定废弃物保管者做出采取合理保管措施的命令，可以对不符合环境省令所规定基准的特定废弃物的收集、搬运、保管或者处分的主体做出适当处理措施的命令。四是公共团体配合。日本国、都道府县和市町村在必要时可以向相关地方公共团体谋求必要的协力。

综上，可以看出，日本国内环境法规制比较严格是其特色之一。自福岛核电站事故以来10年，日本环境法体系在加强本国环境或者居民保护方面不断完善。严格的国内法规制体系使得日本政府不能将核废水排放到“国内水域”。这与国际环境法义务约束弱形成鲜明对比，在一定程度上“催生”了日本政府排海方案的出台。但是，由于风险规制本身存在诸多难题，仍存在诸多风险预防漏洞。例如，日本行政治理制度也是以环境标准为裁量基准，达标即合法。

五、风险预防的进路：整体建构

(一)风险预防的内涵定位

风险预防也是对现代科技社会中风险四起的一种“回应”抑或是“报应”。风险不是排海方案所独有的，现代社会处处伴随着风险，风险预防体系建构成为各国共同面临问题。对此，“需要从事理分析到法理分析的转变，运用法律理性观察、思考、分析、解决环境法问题。”(37)吕忠梅：《环境法回归 路在何方？》，载《清华法学》2018年第5期。特别地，面向此次福岛核电站事故与排海方案等引发的核污染之虞，重点不在于是否存在核污染风险，而是需要从风险定位、风险判断、风险预防与风险诉讼等方面整体建构核污染风险规制机制。

风险预防首先面对的问题就是风险定位。在风险的内涵上，需要区分针对科学不确定性的风险(Risk)的预防原则或路径(Precautionary Principle或者Precautionary Approach)与针对危险(Danger)的防止原则(Preventive Principle)。(38)关于从危险防止到风险预防的转变及其区别，参见刘明全：《环境司法中预防性责任方式的分层建构》，载《华中科技大学学报(社科版)》2019年第3期；张宝：《从危害防止到风险预防：环境治理的风险转身与制度调适》，载《法学论坛》2020年第1期。风险预防在我国环境法体系上体现到“预防为主、综合治理”(《环境保护法》第5条)，即“指对开发和利用环境行为所产生的环境质量下降或者环境破坏等应当事前采取预测、分析和防范措施，以避免、消除由此可能带来的环境损害。”(39)竺效：《论中国环境法基本原则的立法发展与再发展》，载《华东政法大学学报》2014年第3期。同时，也有学者提出进一步的风险预防原则设置建议，“我国未来环境法典可以在法律原则条款中确立一种更具包容性的风险预防原则，并且在生产经营者一般义务条款或具体义务条款中规定采取风险预防措施的法律义务。”王小钢：《环境法典风险预防原则条款研究》，载《湖南师范大学社会科学学报》2020年第6期。在风险的外延上，需要区分风险预防在环境行政与环境司法的具体适用。例如，司法适用上，对风险预防义务的履行也可以适用禁令制度，预防性责任方式进行法理、实体等方面的分层建构。(40)参见刘明全：《环境司法中预防性责任方式的分层建构》，载《华中科技大学学报(社科版)》2019年第3期。而在行政适用上，为避免裁量权的滥用或不当，行使裁量权必须有一定的判断标准，这种行政裁量基准是行政内部的自我规制，需要把握羁束与裁量、规则与原则、自制与他制之间的平衡。(41)参见周佑勇：《裁量基准的制度定位——以行政自制为视角》，载《法学家》2011年第4期。当然，风险预防需要逐步适用在特定领域，不能一拥而上将其适用到所有领域。(42)参见李艳芳、金铭：《风险预防原则在我国环境法领域的有限适用研究》，载《河北法学》2015年第1期。

日本政府排海方案显然存在短视思维、功利主义而忽视潜在风险，伴随信息公开不全面、沟通不足等问题。(43)参见金嬴：《日本福岛核污水排海问题及其应对》，载《当代世界》2021年第6期。可以说，排海方案没有正视科学不确定性的核污染风险，而这种风险一旦变成现实，将对人类共同体形成难以弥补的致命伤害。

(二)风险预防的综合判断

“风险预防原则本身是否明确不是核心的法律问题”“真正的问题是风险预防原则的法律效力问题或者说其在法律中的有效性问题，即风险预防原则如何具有真正的法律约束力，在实践中得以贯彻和执行？”(44)陈海嵩：《风险预防原则理论与实践反思——兼论风险预防原则的核心问题》，载《北方法学》2010年第3期。风险判断需要融入整体观并结合综合因素展开判断。(45)在生态环境法治进程中，整体论已经成为重要方法论。参见吕忠梅：《习近平法治思想的生态文明法治理论》，载《中国法学》2021年第1期。“由于风险在主观认知和客观行动中的高度偶然性和不确定性，因此对特定领域风险的预防不具有精密厘定的特性，而只能确立一种相对客观和具体的标准，这就需要行政机关和司法机关运用裁量权加以处理，立法者只能提出相对合理的裁量基准。”(46)王旭：《论国家在宪法上的风险预防义务》，载《法商研究》2019年第5期。具体如下。

第一，科技因素可以适当帮助风险判断。“对一般公众来说，逐渐占据中心的威胁常常既看不到，也不可触摸；有时候，这些危险的影响甚至不会在某个受害者的一生中发作，而会留到下一代人身上。无论如何，只有借助科学的‘感官’——理论、实验和测量设备——这些威胁才能成为‘可见’的威胁，才能得到解释。”(47)[德]乌尔里希·贝克：《风险社会：新的现代性之路》，张文杰、何博闻译，译林出版社2018年版，第202页。“现代化风险只能经公共识别的渠道，由外部‘按压’在科学头上，‘指定给它’。现代化风险的界定和关联不是科学内部的事务，而是全社会的事情。”(48)同上注，第200页。在科技之外，存在诸多其他判断要素，需要跨学科、跨领域进行判断。例如，“科学地揭示和处置风险需要突破一道门，这道门就是科学批判、进步批判、专家批判和技术批判。风险打破了以往在专业或学科内部处理错误的各种可能性，并强行在科学、实践和公共领域之间施加了新的分工结构。”(49)同上注，第199页。同时，由于预防义务的裁量基准包括：“风险领域的特征”“风险与基本权利的接近程度”“风险范围的大小”等，(50)王旭：《论国家在宪法上的风险预防义务》，载《法商研究》2019年第5期。这就需要通过科技来对这些风险因素进行相对准确的界定。另外，风险需要借助科学技术手段来进行判断，风险判断又不能绝对依赖于科学技术。“预防为主原则在范畴上缺乏风险预防，这本身可能导致新的与环境有关的风险的产生，这是风险社会背景下预防为主原则的困境之一。”(51)张梓太、王岚：《论风险社会语境下的环境法预防原则》，载《社会科学》2012年第6期。

第二，经济因素可以辅助风险判断。比例原则、成本效益分析等经济方法能够有效辅助生态环境风险的判断。“风险预防原则在国内立法中实施的核心是成本效益问题”(52)彭峰：《环境法中“风险预防”原则之再探讨》，载《北京理工大学学报(社会科学版)》2012年第2期。“在面对科技风险时，政府负有责任通过预防或限制科技风险的方式，对民众提供保护。但是政府应当以什么样的标准来应对科技风险？通常有以下两个标准：预防原则和成本效益分析。成本效益的支持者认为，预防原则一方面付出的代价过高因而昂贵，另一方面在事实上并不可行。然而，由于成本效益分析本身的反事实论证的属性、无法回应价值通约的问题以及科技风险的人为属性，预防原则应当成为政府以法律的手段因应科技风险的主要原则。”(53)陈景辉：《捍卫预防原则：科技风险的法律姿态》，载《华东政法大学学报》2018年第1期。或者说，“如果某产品有潜在的负面效果，经风险评估判明存在科学上的不确定性，方可决定采取风险预防措施。在采取措施时，国家应当遵守比例原则、平等对待原则等要求，应当说明理由，保障公众的参与机会，并根据情况变化在事后进行评估与调整，以提高措施的可接受性、充实风险信息。在风险预防措施的合法性引起争讼时，因存在科学上的不确定性而难以适用客观性举证责任，应由双方主体在各自的责任范围内举证说明，以帮助法院解明案情，适时作出裁判。”(54)王贵松：《风险行政的预防原则》，载《比较法研究》2021年第1期。比例原则“要求行政主体在限制个人利益的手段与实现公共利益的目的之间进行均衡，以选择一种既为实现公共利益所绝对必要，也为对相对人利益限制或损害最小的手段”，具体包括行政权的行使应尽可能使相对人的损害保持在最小范围内、行政主体对相对人合法权益的干预不得超过所追求的行政目的的价值。(55)参见周佑勇：《行政法原论》(第3版)，北京大学出版社2018年版，第63-64页。当然，对这种经济工具本身也存在诸多质疑。例如，“大量不确定性的存在，导致关于风险程度、规制措施效果、规制措施成本等方面信息的匮乏，比例原则的适用缺乏坚实的事实基础，法院也难以进行充分的衡量”。(56)赵鹏：《风险、不确定性与风险预防原则》，载姜明安主编：《行政法论丛》第12卷，法律出版社2009年版。

第三，风险判断需要贯穿“整体观”。一是从整体上把握经济、科技等因素，而不能将某种因素作为衡量风险判断的绝对唯一标准。因为“没有节制的利益衡量”，存在牺牲生命、健康、身体之虞。(57)大阪弁護士会環境権研究会編『環境権』(日本評論社、1973)10頁、近江幸治『事務管理·不当利得·不法行為〔第2版〕』(成文堂、2007)166頁、吉村良一『不法行為法〔第4版〕』(有斐閣、2010)121頁以下。“政府监管理应既关照潜在受干预的法益保护，又避免泛滥地规制风险而使激发新动能的活动动辄得咎。”(58)秦天宝：《论风险预防原则在环境法中的展开——结合〈生物安全法〉的考察》，载《中国法律评论》2021年第2期。质言之，倘如单纯用经济利益来衡量风险，那就等于让价值判断屈服于经济(事实)判断，不利于实质正义。而且，风险判断方法本身亦存在风险与警惕。成本效益分析或者比例原则都是人们根据现有科学认知所做的判断，而本身具有不确定性的风险又岂能真的被完美计算！因此，在对风险进行预判时，既需要适用基于现有科学知识的成本效益分析、比例原则等方法，又要谨防过于对其依赖。或者说，完全相信依赖还不如没有这种计算方法。经济分析不能称为某个部门法的原则或者精神，经济要素这种柔性要素应当结合“公平正义”的刚性要素。譬如，“调整市民生活的民法必须是公平正义的法，而不能是经济效率的法。将民法公平正义的理念代换为经济效率，或许能够实现一时的利益平衡，但将法律与功利主义趋同，反而最终会造成实质的不公正。”“刑法中的公平正义虽然并不与民法的基本理念完全相融，但适当借鉴刑法中的相关理论，不仅可以解决民法理论在实践中的难题，还能够促进刑民关系协调并进，更有利于保障民法中当事人的合法权益，让民众从中也能够真正感受到法律的公平正义。”(59)刘艳红：《人性民法与物性刑法的融合发展》，载《中国社会科学》2020年第4期。二是适当突破领域法限制。风险预防既需要打破国内法与国际法以及部门法之间的“束缚”，进行协同治理；也需要统合部门法内部制度之间的“隔阂”，进行内部沟通。因为现代社会中环境、健康、安全等公共风险不再是纯粹的部门法自治问题，风险控制需要打破部门法壁垒，将各部门法上的风险控制工具进行体系化整合。(60)参见宋亚辉：《风险控制的部门法思路及其超越》，载《中国社会科学》2017年第10期。生态环境协同治理模式可以帮助贯彻风险预防原则。(61)参见于文轩：《生态文明语境下风险预防原则的变迁与适用》，载《吉林大学社会科学学报》2019年第5期。例如，民法与刑法的关系上，在民法典时代应当实现“民进刑退”，即“在一般情况下使用民事治理，在不得已之时使用刑事治”。(62)刘艳红：《民刑共治：国家治理体系与治理能力现代化路径》，载《法学论坛》2021年第5期。还有在行政法与刑法上，预防论在刑法上得到广泛肯定，但在行政处罚法上未必需要预防论；(63)参见熊樟林：《行政处罚的概念构造——新〈行政处罚法〉第2条解释》，载《中外法学》2021年第5期。当然，环境行政行为有很多事预防性措施(例如，环评、限期改正、责令停业以及关闭等)。另外，在归责原则上，刑法实行疑罪从无，侵权责任法一般实行过错责任、特殊领域实行过错推定、无过错归责；在举证责任上，一般侵权是谁主张谁举证，环境侵权则是举证倒置。质言之，尽管各部门法对于一种行为的“可能性”采取不同态度，但是这些不同处理的共同之处在于都是为了实现正义，其背后都是追求利益平衡，而风险预防需要整合法学内部各个部门法体系，统一规制。例如，“人性民法与物性刑法的渗透与融合，是未来中国特色法学话语体系发展的全新脉络。”(64)刘艳红：《人性民法与物性刑法的融合发展》，载《中国社会科学》2020年第4期。可以说，环境法、民法、刑法、行政法等需要“建立相互沟通、相互衔接、相互协调的运行机制”来从法理学方法论上完善现代环境治理体系。(65)参见吕忠梅：《论环境法的沟通与协调机制——以现代环境治理体系为视角》，载《法学论坛》2020年第1期。三是环境法内部需要对风险预防进行统一协调。因为事实上，“在现有的制度下，污染防治、自然资源开发保护和生态保护被分割成三个制度版块，这与生态系统整体保护的理念不符。”然而，“生态环境的整体性和系统性决定了环境法应当贯彻综合生态系统管理理念和综合生态系统管理方法。用系统和整体的方法来将环境法律体系化，能够有效促进环境法律目标的实现，对环境问题的有效应对具有重要的意义。”(66)徐以祥：《论我国环境法律的体系化》，载《现代法学》2019年第3期。

(三)风险预防与剩余风险

第一，风险预防需要明确剩余风险的必要性与局限性。理论上有将无法避免而需要忍受的风险称之为剩余风险。(67)[德]乌尔里希·K·普罗伊斯：《风险预防作为国家任务》，载刘刚编译：《风险规制：德国的理论与实践》，法律出版社2012年版，第142页以下。例如，国务院《重大行政决策程序暂行条例》(2019年3月)第23条规定“重大行政决策的实施可能对生态环境、社会稳定等方面造成不利影响的，决策承办单位或者决策机关指定的有关单位应当组织对决策草案的可靠性和风险可控性进行评估”。不得不说，新科技(核电站等)是一把“双刃剑”，在给社会带来便利的同时，也伴随着不同程度的风险。在引入新科技到社会以前，需要在科技上、伦理上、法律上进行充分论证，确保符合社会可持续发展要求；其被引入到社会以后，仍需要定期对其进行综合评价。而在大气污染、水污染、土壤污染以及噪声污染等传统环境污染领域，也许可以适当允许符合环境标准情形下的剩余风险存在，这种剩余风险的大小取决于社会认知、科技水准等诸多因素。也就是说，环境保护领域并不是实行绝对安全抑或零风险。或者说，对于普通的可能污染环境的企业行为，只要符合浓度与总量等国家标准即达标，不承担行政责任。因而，剩余风险的界定需要具有说服力的公权力来实现，这也是国家行政裁量之权限的原因之一。“实践环境风险预防的国家任务，理论上需要明确发动国家权力的具体标准，明晰国家责任的边界；对无法排除而须加以忍受‘剩余风险’的判断与认定，是环境风险预防国家任务的核心与关键环节。为避免裁量权的滥用，需要对立法权、行政权履行环境风险预防国家任务的行为进行司法审查，对环境风险预防过程中的司法权与立法权、司法权与行政权划定合理的边界。”“国家在排除‘剩余风险’之后，适度地对环境风险因素加以预防；环境风险的预防与保护措施须遵循比例原则的要求，在保护措施与法益保护目的之间具有均衡关系；具体措施由公权力机构依据法律规定进行裁量，主要由立法机关和行政机关在各自权限范围内加以完成；为避免裁量权的滥用，需要对立法权、行政权履行环境风险预防国家任务的行为予以司法控制，即进行司法审查。”(68)陈海嵩：《环境风险预防的国家任务及其司法控制》，载《暨南学报(哲学社会科学版)》2018年第3期。需要注意的是，“风险与危险认知是以科学知识的进步为前提条件的，但也需要认识到，对风险和剩余风险的行政规制其实也在一定程度上带来了社会风险，而对这种风险的容忍又为行政权限的扩张创造了一定条件。”(69)沈百鑫：《法治国家和风险社会理念下的环境治理机制》，载《中国环境管理》2016年第2期。“环境风险的介入干预当接受比例原则的检视和调适，防止假借预防之名而行压抑甚至侵犯权利之实，或滥用剩余风险分配权。”(70)秦天宝：《论风险预防原则在环境法中的展开——结合〈生物安全法〉的考察》，载《中国法律评论》2021年第2期。当然，如果对生命、身体、财产等私益或者生态环境等公益造成损害或者存在损害之虞，则应当承担损害赔偿等民事责任。

与此同时，上述忍受模式是否理所当然地适用于放射性污染风险这种特殊剩余风险？换言之，放射性污染风险等特殊剩余风险是否应当被人们所忍受？社会对此表现不同取向。例如，福岛核电站事故之后，在一些发达国家出现核能退出的政策讨论，例如德国。(71)参见[德]格尔德·温特：《德国核能使用的兴衰：过程、解释及法的作用》，陈真亮、陈静译，载《环境法评论》第2辑(2019年)。笔者认为，不能套用普通剩余风险适用模式到核污染剩余风险，而应当对后者采取最严格的预防措施。因为放射性污染具有不可逆转与危害巨大的特性，无论放射性物质浓度高低，一旦对生命身体健康等造成损害，则是难以弥补的。对此，不能将放射性污染与普通环境污染治理规则混同；同时，实践当中也是对二者进行区分，比如日本国内环境法体系也是把放射性污染治理单独适用更加严格的法律体系。所以，排海方案恰恰是利用了科学技术标准有限性把剩余风险套用到核废水排海方案，也就美其名曰“以符合现行环境安全标准”(例如，国际原子能机构规定的安全标准)，堂而皇之为其将核废水排放入海寻找理由。这种行为也恰恰凸显出在核污染领域特别需要限制剩余风险，实施最严格保护，直至接近绝对安全或者是零风险！

第二，在将核污染等特定领域风险纳入剩余风险的情况下，风险预防应当重视风险沟通与公众参与的融合。现在的关键已经不是能否采用风险预防原则，而是应当对风险预防的对象和前提是什么、风险预防措施的裁量基准及其法律责任是什么等细化清单的打造。剩余风险就如同药品带来的副作用，需要对其进行充分的临床实验，上市后还要在说明书中进行明确的、充分的说明。《奥胡斯公约》(1998年)明确了信息公开与公众参与在环境问题上的重要性。(72)1998 Convention on Access to Information, Public Participation in Decision-Making and Access to Justice in Environmental Matters (Aarhus).根据世界卫生组织所做应对新冠疫情的风险沟通措施指南，(73)See WHO, Risk communication and community engagement (RCCE) readiness and response to the 2019 novel coronavirus (2019-nCoV), Interim guidance v2, 26 January 2020.风险沟通主要包括风险沟通系统、内外协调系统、公共宣传系统、社区参与系统、纠错系统等。(74)参见刘明全：《试论疫情防治公权力与私权利的法律边界》，载《东南法学》2020年春季卷。对于日本政府提前2年宣布排海方案的公开决定，尽管在一定程度上为公众参与提供了“渠道”，但是不能否定该项决定违背公众参与原则的事实。行政裁量中的公众参与模式选取需要结合裁量基准本身形态进行综合考虑，既不能将基准制定权交由公众决定，也不能完全实施自主式管理决策模式而忽略其可接受性。(75)参见周佑勇：《裁量基准公众参与模式之选取》，载《法学研究》2014年第1期。过去，“风险管理者声称需要有更多的研究，以便摸清状况，采取适当措施。……他们恳求公众信任科学研究，因为科学理性迄今为一切问题提供了解决方案。反之，对科学的批判、对未来的焦虑，总被污名化为‘非理性主义’，被看成一切弊病的真正根源。”(76)[德]乌尔里希·贝克：《风险社会：新的现代性之路》，张文杰、何博闻译，译林出版社2018年版，第42页。同时，国际原子能机构所为安全标准不等于排海行为免责。在环境污染责任上，即便符合行政部门所规定排污标准，只要造成损害(之虞)就应当承担相应的侵权责任，包括填补型责任与预防型责任。可以说，日本政府不能以是否符合所谓国际安全标准来使其排海方案合法化、正当化，而应当充分履行风险预防义务。

就排海方案而言，需要日本政府采取有效的核污染预防措施，一是充分与邻国协商，取得相邻国的信任与理解(例如，通过中日韩环境部长级交流、环境治理学术交流等)；二是穷尽国内处理方案，如果最终实施核废水排海，应当承担相应的填补型法律责任，例如，对生命、身体与健康等造成损害的赔偿诉讼。

(四)风险预防与禁令制度

对于排海方案，日本国内最可行的司法解决方式就是民事诉讼禁令制度。可以提起要求日本政府承担预防型责任之诉，比如要求其展开排海方案对海洋环境的影响及应对方案研究，积极应对侵害人格权、财产权等私益的禁令诉讼。尽管《日本民法》没有规定禁令制度，但其司法实务经验弥补立法空白，环境禁令请求已普遍成为受害者的诉求之一，例如，大阪空港公害诉讼与国道43号线公害诉讼，(77)最判昭和56-12-16判時1025号39頁，最判平成7-7-7民集49巻7号2599頁。名古屋新干线诉讼，厚木基地、横田基地噪音禁令诉讼等，以及在福岛核电站事故后判决原告胜诉的大饭核电站禁令诉讼一审判决，(78)福井地判平成26-5-21(LEX/DB25503810)。第一起胜诉案例为志贺核电站禁令诉讼一审判决(金沢地判平成18-3-24判時1930号25頁)。等等；法理上，人格权说占据通说地位，而二元说成为了有力说，(79)大塚直「生活妨害の差止に関する基礎的考察(1～8完)」『法協』103巻4号-107巻4号(1986～1990)参照。这些学说对预防性责任方式提供着支持。(80)参见刘明全：《环境诉讼禁令制度的法理与二元构建》，载《法商研究》2017年第6期。实践中对这种司法预防措施也是结合综合因素来判断。例如，在日本地方审判中禁令制度的要件判断包括“以实质受害为前提”“加害人的利用方法是否符合地域性”“加害人的受害防止对策(经济期待可能的措施)实施的有无”“加害行为的公共性的有无及其程度”“环境影响评价与对居民说明等程序履行的有无”“法规违反的有无”“(关于日照妨害的)加害人与受害人的先住后住关系”。(81)大塚直『環境法(第3版)』(有斐閣、2010)681頁以下参照。因此，日本本国居民完全可以通过禁令制度提起预防之诉。另外，环境公益诉讼在预防机制体系上具有一定优势，(82)参见王明远：《论我国环境公益诉讼的发展方向：基于行政权与司法权关系理论的分析》，载《中国法学》2016年第1期；罗丽：《我国环境公益诉讼制度的建构问题与解决对策》，载《中国法学》2017年第3期。而对于尚未建立环境公益诉讼制度的日本而言，可以通过环境团体诉讼立法来完善保护环境公益的诉讼机制。

六、结语

也许“科学不确定性、价值分裂的现代背景决定了在环境法领域难以形成一个价值基础，导致所谓共识匮乏。”“环境法律横跨公私法，难找到一个既有范畴，能贯通环境法始终，妥善解释环境法律现象。”，但是这也促使“环境法学研究将从浅层的经验描述与现象观察走向深层次、科学化的理论建构”。(83)钭晓东：《论新时代中国环境法学研究的转型》，载《中国法学》2020年第1期。特别地，“从环境污染防治到环境质量管理再到环境风险管控，是环境管理者从被动走向主动的必由之路。”(84)吕忠梅：《从后果控制到风险预防中国环境法的重要转型》，载《中国生态文明》2019年第1期。“生态文明是保证生态系统完整性、多样性的文明形态，同时，生态系统的保护也需要人类对其整体性、全球性的保护，这也意味着生态保护不单单是一个国家，一个地区的事情，它必然是一种全球性事务，需要整个人类的共同努力。”(85)王灿发：《论生态文明建设法律保障体系的构建想》，载《中国法学》2014年第3期。无论是要求日本政府进行海洋善治，(86)参见张晏瑲：《论海洋善治的国际法律义务》，载《比较法研究》2013年第6期。还是有效协商、及时通知，都是出于人类共同体的生态环境保护义务，都是希望核污染风险能够得到有效预防。价值观上，面对放射性污染风险，社会不能以“不知”而“不见、不闻、不听”！在放射性污染等特殊领域，需要绝对安全目标下的风险预防。方法论上，预防措施应当采取分层规制与整体规制相结合，实现从零散预防到规范预防的一体化路径建构，对民行刑部门法预防措施进行衔接，形成以民事预防司法与行政预防措施为主体、刑事预防措施为补充的跨部门预防体系，而不能因为需要风险预防就不加区别地将其灌注到所有领域。比如刑法领域过多引入预防观更多是对风险造成公众不安的一种安抚。(87)参见刘艳红：《人性民法与物性刑法的融合发展》，载《中国社会科学》2020年第4期。路径上，对于风险预防的判断路径，需要公共性、行政法规、公众参与、先后关系等综合判断要素进行类型化建构。概言之，核污染风险既不同于普通污染风险，应当严格限制剩余风险边界，也应当对其实施分层次与整体论相结合的综合判断，不能仅凭借科技因素或者经济因素等某一个要素来界定。