《中医药法》持有人传承使用权的若干问题探讨*

陈 庆， 袁兴隆

(1.南京中医药大学卫生经济管理学院，江苏 南京 210023；2.南京中高专利代理有限公司)

2016年通过的《中华人民共和国中医药法》(以下简称《中医药法》)提出持有人概念，并首次赋予中医药传统知识持有人享有传承使用的权利，但该法并未对持有人以及持有人所享有的传承使用权属性进行规定。作为中医药传统知识世代传承的传承人与持有人究竟属于何种关系，其两者在传承使用权的行使上有何差别，需要我们在深入挖掘总结中医药传统知识传承性特点的基础上，解决中医药传统知识传承中遇到的制度困境，以促进中医药传统知识的有序、健康发展。

1 传承人与持有人关系辨析

1.1 传承人的“行政保护”功能

“传承”一词为我国所独创，为传授继承之意，正式的法律渊源来源于我国《非物质文化遗产法》，因此，我国大多数学者偏向于认为传承属于公权力范畴概念，我国《非物质文化遗产法》主要赋予传承人的传承使命和义务，而不是一项民事权利[1]。但也有学者提出应直接以传承人为主体赋予其人身权、财产权，以及获取的事先知情同意权及按公平原则分享利益权[2]，甚至有学者进一步提出应以传承人权利保护为目标和以救济为主要措施进行救济文化主体理论的构建，主张建立个人权利和集体性权利保护为主，以国家权利救济为辅的权利主体的公私权利双重保护机制[3]。事实上，传承人作为一项私权保护仍然停留在学术理论层面的探讨中，对传承人的保护目前更多的是从行政保护角度出发，根据《中医药法》第四十二条规定，对具有重要学术价值的中医药理论和技术方法，省级以上人民政府中医药主管部门应当组织遴选本行政区域内的中医药学术传承项目和传承人，并为传承活动提供必要的条件。传承人应当开展传承活动，培养后继人才，收集整理并妥善保存相关的学术资料。属于非物质文化遗产代表性项目的，依据《中华人民共和国非物质文化遗产法》的有关规定开展传承活动。根据《中华人民共和国非物质文化遗产法释义》的解释，中医药学术传承人应当熟练掌握其传承的中医药理论和技术方法，传承人应对其传承的内容有着深刻的认识；积极开展传承活动，传承人应当担负起“存亡续绝”责任，主动选择和培养新的传人，使具有重要学术价值的中医药理论和技术方法世代相传。显然，我国《非物质文化遗产法》属于行政公权力保护范畴，通过行政手段遴选传承人，并为传承人提供相应的物质条件支持，传承人按照规定开展传承活动，传承人更多承载的是一种荣誉和使命。

1.2 持有人的私权属性

“持有人”概念首次见于世界知识产权组织“知识产权与遗传资源、传统知识和民间文艺政府间委员会(IntergovernmentalCommittee on Intellectual Property and Genetic Resources, Traditional Knowledge and Folklore,以下简称IGC)”，IGC第六次会议由秘书处编制的《保护传统知识条款草案》第一次使用“传统知识持有人”概念，指出承认传统知识持有人享有对其持有的知识得到有效保护，以免被盗用的权利，目的是尊重和保护“传统知识持有人”，强调满足传统知识持有人的需求，该受益人确定为应当是传统知识的持有人。

然而，持有人权利究竟是一种行政保护，还是基于持有人所享有的民事私权而存在？ 2012年IGC第二十一届会议《保护传统知识：条款草案》出台，在第5条权利的管理一节中，首次规定成员国应根据国内法与传统知识持有人的自由事先知情同意协商，可以建立或指定一个或多个适当的国家或区域性主管机构行使持有人的权利。明确知情同意权作为一项私权由传统知识持有人享有，主管机关可以在持有人授权范围内行使知情同意权。2019年3月22日IGC关于《保护传统知识：条款草案》第二次修订稿第5条保护范围和条件进一步明确规定传统知识持有人/受益人享有知情同意权、惠益分享以及拥有署名的精神权利等民事权利。并将收取公正份额回报规定为一种专有、集体的权利。《中医药法》第四十三条第二款借鉴IGC作法，引入持有人享有知情同意权和利益分享权，从此角度观之，将持有人权利定义为私权保护模式，契合IGC的立法精神。

通过上述分析我们可以得知，传承人概念更多的是从国家行政保护角度出发，国家通过行政程序遴选代表性传承人，给予其必要的物质条件支持，以保护其传承发展。而持有人作为一项私权保护，更多的是通过知情同意和利益分享实现其民事财产权利益。然而，从IGC“传统知识持有人”的定义“世代传播该传统知识的传统或土著社区或人民，包括个人”可以看出，世代传播与传承并无区别，传承人应属于持有人一部分，对于未经行政程序遴选或尚未进入代表性传承人范围的传承人完全可以纳入持有人私权保护范畴。

2 持有人的范畴界定

2.1 法理语境下的“持有人”内涵界定

语境上，持有人更偏向于法律意义的解读，《布莱克法律词典》中“持有人”(holder) 的含义是指“合法持有可转让票据、有权为其获取支付的人”“合法占有物权凭证或者投资证券的人”“控制财产或者使用财产的人”[4]。从该解释我们可以看出，法律上对持有人的解读更多的是出于一种占有或控制理论，在古罗马法中，“持有”只是作为“占有”要素的一个法律事实，在萨维尼的理论中，占有不仅应当有对“物”的自然持有，同时要有与之相对应的支配意图，令状保护是“占有”惟一直接的法律效果，并且构成占有权利[5]。更类似于物权占有概念，如某人拥有某一中医药祖传秘方，或某一病患持有某中医师开具的验方，这种占有是通过对祖传秘方、验方等具体物质载体的占有而成为持有人。然而，对持有人的另一种使用，表示法律会基于特定的法律事实或合法性原因对持有行为的法律关系做出调整，承认持有人区别于所有权人“占有”的一种合法状态。

2.2 传统知识语境下的“持有人”扩张解释

《中医药法》借鉴《生物多样性公约》关于遗传资源的获取与利益分享制度，建立持有人权利主体下的传承使用权、知情同意权和利益分享权，意在阻止未经同意的无偿利用我国的中医药传统知识进行商业性研究开发利用的国际生物海盗行为。然而，《生物多样性公约》及《名古屋议定书》并未产生遗传资源“持有人”概念，在遗传资源获取同意的主体认定上，确定领土范围内的同意主体为国家。IGC第九届会议《保护传统知识：经修订的目标与原则》文件中，将“传统知识持有人”界定为“世代传播该传统知识的传统或土著社区或人民，包括个人”。从该定义可以看出，WIPO使用持有人一词指所有在传统背景和范围内创造、创始、发展和保存传统知识的人。

显然，WIPO对持有人的理解即超过单纯对物的占有概念，而是扩大到对法律关系的调整，赋予所有创造、发展传统知识的主体，是一种区别于所有权人“占有”的另一种主体合法状态。显然，WIPO并未将持有人局限于对传统知识有形载体的占有，而是将其扩大到传统知识的创造者、创新者、以及传播者和保存者。其“世代传播”即将其限定为一种“职业性的传承”，排除单纯只是持有某一个祖传秘方或技艺自己却不会使用的这一类持有人。而这一点契合我国对名医工作室传承人情况，作为名医工作室的传承包括学术思想和临床经验的传承[6]，而要实现这两方面的传承都需要具备一定的医学资质，这种传承更多的是“职业性传承”。

显然，对于传统知识持有人的概念理解我们不能简单的将其理解为物权法上的概念，其具有更为特殊的概念语境，保护传统知识语境中的“持有人”其持有的对象是知识产权，是传统知识，同商标法的使用一样，已经超出了物权法的范畴。从实证的角度，知识产权关系中的对物关系体现为同物权关系的占有、使用、收益、处分。知识产权只是一种具有“可被同时分享性”的特殊的物，其他方面与物并无本质区别[7]。而传统知识，不仅可被同时分享，还“可被未知多人同时拥有”，那么他就不具有独占性。任何一个持有人并没有排除其他合法持有人或者善意第三人的传承使用的权利，此时并不能达到“令状占有”的保护效果。因此，有学者认为，单纯持有某一传统秘方或技艺而自己不会使用的这一类持有人只能视为知识产权原件持有人，如《著作权法》中对美术作品原件的持有者认定，为物权占有范畴。对该类中医药传统知识有形载体持有者，对其载体完全可以通过物权法保护，对其内容也可以通过商业秘密形式进行保护，如果内容公开后也可以通过行使著作权进行保护。上述观点值得我们警醒，其直接将世代长期持有某一祖传秘方的持有人排除出了保护范围，而这些尚处于未公开状态的中医药传统知识也是我们最为重要的文化遗产，上述祖传秘方所记载的中医药传统知识医药信息才是我们应予重点保护的范围，即使这些祖传秘方日后被公开，但如果其持有人享有传承使用权，就有权禁止他人未经同意而进行传承或使用的权利，而这是物权法和著作权法所无法做到的。

因此，将单纯持有某一中医药传统知识有形载体而自己不会使用的人认定为持有人，更多的应从文化保存和激励传播的利益需求出发，契合《中医药法》对中医药传统知识保护的立法目的和精神。

2.3 持有人的“传承创新”功能

我国学者在论述民间文学艺术、传统知识等主体时一般都会将传承人纳入主体保护范围，如对于民间文学艺术保护涉及的权利主体就有分为团体型主体、创作型主体和传承型主体三类[8]。然而，这种分类似乎忽视了传承人在传承过程中的创新活动，事实上，传承人并非单纯进行“传播”中医药传统知识的行为。传承的 “传”意在传递、移转，该传递的行为方式为代代相传或世代相传，是一种动态变化传递过程，强调的是传递、移转主体的代际关系。一般意义上的传递、移转其通俗意思是指一个送过来一个接过去，强调的是一种单纯的动作，在主体上并不受限，也不具有特殊的意义，世代相传或称代代相传，不仅包含着传递、移转这种单纯的动作行为，更多的表现的是特定主体(上下两代、师徒)之间交流的一种行为方式或一种状态。因此，传承的第一要义被认为是习得，即通过传习而获得。体现了传承之“传”在于传递、移转，即通过习得将知识移转至下一个承受主体。传承另一重点在于“承”，即承继，任何传统都不是一成不变的，都是处于不断发展之中，传统是依靠传承而进化的，只有通过口传心授的方式传承，才能使某种传统(包括传统文化、传统知识等)的表现形式得以世代相传，从而使得某种传统可以在历史的长河中遭遇不断的淘汰逐渐形成一种相对稳定的模式和发展规律。从这点来讲，传承的第二要义是创新或发明，即在前人所传授的知识或技能的基础上加入自己的聪明才智，有所发明有所创新，使传承的知识或技艺因创新和发明而有所增益[9]。

中医药传统知识并不是单个独立主体创作的结果，而是依赖于整个中华民族的共同努力，以世代相传的方式予以传承和发展，并形成稳定的医药治疗体系，承继性表现为作为传承人即是传播者又是创作者。如海派针灸传承人陆瘦燕就是在传承海派针灸基础上创立 “陆氏针灸”，雷允上改良六神丸的配方工艺等。从名医工作室的传承人角度出发，其传承的学术思想和临床经验是中医药创新的动力和源泉，是实现中医药学发展创新的重要途径之一[10]。

由上可知，中医药传统知识持有人包括两类人，即传承人，以及单纯持有某一祖传秘方、技艺或医药典籍的自然人、法人或非法人组织。

3 传承使用权的权利属性辨析

《中医药法》规定的传承使用权究竟是一项私权还是属于公权力保护范畴，《中医药法》并未给予明确规定。但从上述对持有人权利的分析可以得出，传承使用权与知情同意权、利益分享权一样，应属于一项私权。在市场经济体制下越来越多的私有文化财产变得透明化、清晰化，知识文化资源已经成为继土地资源后另外一种被强势掠夺的资源[11]，从立法目的角度出发，将其定性为一项私权，进行清晰的产权界定，也更有利于保护中医药传统知识，阻止不当利用的商业性行为。

从《非物质文化遗产法》及《中医药法》立法目的来看，传承更应视为一种义务或责任，而不仅仅是一项权利。而从传承提供的行政保护性质出发，传承人由国家依据法定程序确定传承人，法律并未赋予传承人有将属于自己的传承项目或活动转让传承或许可他人传承的权利，《非物质文化遗产法》属于行政保护，虽然中医药传统知识传承人具有相应的传承权，但是归属权属于国家，因此，非物质财产权理应属于国家。根据《中华人民共和国非物质文化遗产法释义》的解释，中医药学术传承人应当熟练掌握其传承的中医药理论和技术方法，传承人应对其传承的内容有着深刻的认识；积极开展传承活动，传承人应当担负起“存亡续绝”责任，主动选择和培养新的传人，使具有重要学术价值的中医药理论和技术方法世代相传。从此解释来看，传承人享有选择和培养新的后续者(传人)的权利，但并不具有自由转让传承的权利，也不具有限制他人传承使用的权利，传承使用权更多的应是一种行政确权，确认哪些主体具有传承使用权。因此，从此角度来分析，《中医药法》所规定的传承使用权并不是一项严格意义上的民事权利，而是国家行政确权的行政保护行为。

然而，细细研究我们可以发现，上述结论是建立在《中医药法》第四十二条基础之上，其规定的主体为传承人，并不是《中医药法》第四十三条第二款的持有人主体。事实上，在《生物多样性公约》履约中，各国普遍通过民事契约形式实现知情同意和惠益分享[12]，从该款持有人享有的知情同意权和利益分享权作为典型的一项民事权利的规定来看，传承使用权更应解读为一项民事权利，与知情同意权和利益分享权共同构成持有人为主体项下的私权保护制度，而这也是为什么《中医药法》并未规定传承人作为中医药传统知识所享有的主体资格。事实上，这种解读更有利于评析和认定持有人这一主体的私权保护模式，从而更有利于保护持有人所享有的中医药传统知识。

以私权保护为基准，传承使用权作为一项私权，应享有积极权利与排他性的消极权利。为了有效的实现上述两种权利，传承使用权可以划分为传承权和使用权两部分，传承意为传授、继承，依民事权利意思自治原则，权利人即持有人完全可以自由决定将持有的中医药传统知识自己亲自传授或授权许可他人传授并决定继承人，也有权禁止未经其同意的传承、使用其持有的中医药传统知识的权利。而这一点可以有效弥补那些单纯持有某一中医药传统知识祖传秘方、技艺或医药典籍，而自己不会传承使用的持有人存在的制度缺陷，通过自己授权他人传承使用，实现持有人的经济利益，激励和促进中医药传统知识的有效传播。

4 结论

《中医药法》持有人概念的出现，为有效阻止中医药传统知识未经同意进行商业性使用的“生物海盗”行为提供立法基础，而如何全方位的实现这一目标，应切实根据中医药传统知识的特点，对IGC传统知识持有人概念进行扩张解释，充分发挥传承使用权对中医药传统知识持有人私法下的传承自由与使用的权利，解决单一公权力对传承保护的制度缺陷。中医药的传承与发展是实现民族文化伟大复兴的重要载体，保障持有人权利，对于充分挖掘中医药的潜在价值，鼓励中医药传承创新有着重要的战略意义[13]。