场外配资的刑法规制研究

刘欢逸

一、问题的提出

（一）2019年修订的《证券法》带来的变化

2019年修订的《证券法》第120条明确将“证券融资融券”业务纳入“证券业务”的范畴，该条第4款规定，“除证券公司外，任何单位和个人不得从事证券承销、证券保荐、证券经纪和证券融资融券业务”，这意味着修订的《证券法》自2020年3月1日生效实施后，融资融券业务属于需要经国务院证券监督管理机构核准的证券公司特许经营业务。因此，非法经营证券融资业务的场外配资行为入刑的法律基础发生了本质的改变。有学者曾认为：“配资并不是实质上的证券业务，更不是《证券法》等‘国家规定’明确禁止的行为。所以，配资机构在提供场外资金杠杆过程中未经批准非法从事其他证券业务的，才能在刑法实质判断层面被认定为具有刑事违法性，单纯以证券为担保的借贷活动并不能构成非法经营犯罪。”很显然，上述关于场外配资行为不是《证券法》等“国家规定”明确禁止的行为的观点，在2019年修订的《证券法》生效后要有所修正。

（二）场外配资入刑的观点分歧

司法实践中对场外配资行为定罪处罚的案例较少。对场外配资是否应当入刑，如果入刑哪些场外配资类型应被刑法规制，适用什么罪名规制及场外配资的规制可溯及的时间节点等问题，司法实践中仍然存在不同的观点。如在孙某某、鲍某某非法经营案中，法院认为，“各被告人在未经中国证券监督管理委员会及相关主管部门批准，没有相关经营许可证的情况下，通过恒生HOMS系统第三方交易终端软件为客户提供账户开立、证券委托交易、清算、查询和强制平仓等证券交易业务，以交纳保证金可放大一倍至十倍不等的比例为自己及德正公司发展的客户提供股票配资业务，吸引客户投资，并收取保证金、利息及交易费等相关费用。其行为均应按照非法经营罪定罪处罚”。其中明确将经营场外配资业务的行为认定为非法经营罪。然而，更多的场外配资行为没有被以非法经营罪定罪处罚。本案中各被告人在没有经营证券业务资质的情况下，既从事了通过第三方交易终端软件为客户提供账户开立、证券委托交易、清算、查询和强制平仓等证券交易业务，又从事了以交纳保证金可放大1倍至10倍不等的比例为客户提供股票配资的业务，这两类行为的性质有所不同，前者实际上属于经营证券经纪业务，后者属于纯正的配资行为即经营证券融资业务。而与证券融资业务不同的是，在2019年修订的《证券法》生效之前，证券经纪业务就已经属于证券公司特许经营的证券业务的范畴。因此，对于是否应以非法经营罪进行规制这一问题，在缺乏相关经营资质情况下经营证券经纪业务和经营证券融资业务是需要区分行为发生时间来予以区别判断的。但法院进行裁判时，并没有明确解构本案各被告人具体行为的性质。不仅如此，上述行为发生的时间区间为2013年12月至2015年11月，均属于2019年修订的《证券法》生效之前，此时直接将经营证券融资业务认定为非法经营证券业务的法律依据是什么，法院也没有给予明确的答案，这是必须予以解决的问题。

（三）本文拟解决的主要问题

对场外配资行为是否可以入刑的争议与分歧，如不作出深入梳理和分析，不仅不利于场外配资活动的有效治理，也容易造成案件处理的不统一。解决上述问题首先需要解决场外配资到底应如何界定、从刑法评价角度该如何解构场外配资中的具体行为，在此基础上才可以进一步探讨场外配资行为是否可以入刑，研究其入刑的法律基础和实践基础。进一步地，我们可以对场外配资行为以非法经营罪规制的具体问题进行深入分析，包括不同的场外配资行为受刑法规制的时间阶段是否相同，受规制的场外配资行为应满足怎样的入罪标准等。在厘清场外配资行为本身的刑法规制问题后，我们可以对与场外配资相关的行为的刑法规制问题进行研究，如虚盘配资的刑法评价问题、非法放贷行为的场外配资的规制等。

二、场外配资行为的刑法再定义

（一）场外配资的概念及类型

中国证券监督管理委员会（以下简称“证监会”）对场外配资作出的界定是：“场外配资是指以高于投资者支付的保证金数倍的比例向其出借资金，组织投资者在特定证券账户上使用借用资金及保证金进行股票交易，并收取利息、费用或收益分成的活动。”2019年最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）对场外配资的定义是：“场外配资业务主要是指一些P2P公司或者私募类配资公司利用互联网信息技术，搭建起游离于监管体系之外的融资业务平台，将资金融出方、资金融入方即用资人和券商营业部三方连接起来，配资公司利用计算机软件系统的二级分仓功能将其自有资金或者以较低成本融入的资金出借给用资人，赚取利息收入的行为。”从场外配资的相关案件来看，上述两种定义似乎都不够周延。前者没有强调场外配资的经营方缺乏经营证券融资融券业务的资质，游离于金融监管体系之外的特征；后者则将场外配资的行为模式仅限于分仓系统，无法囊括所有类型的场外配资行为。实际上，自2015年证监会重点打击了以HOMS系统为代表的二级分仓系统后，以该种形式进行场外配资的比例已经大大减少，而相应地，出现了许多新型的场外配资模式。综合分析场外配资这一概念具有的特征，我们可以将场外配资的概念界定为：场外配资是指未取得经营证券业务资质的配资平台，以营利为目的，利用计算机软件系统的二级分仓功能等方式将资金出借给用资方进行证券交易，通过收取保证金、享有平仓权等方式保证配资不受损失，并赚取利息、费用或收益分成的活动。

实践中，场外配资主要有四种行为模式，具体而言：一是系统分仓模式。系统分仓模式是指配资经营者利用分仓系统从事场外配资，即在客户（融资方）向配资经营者指定的账户缴纳保证金后，配资经营者向客户分配分仓系统的虚拟子账户并转入本金和配资。客户通过子账户发出证券交易指令，分仓系统再集中通过一个或多个证券账户委托证券公司下单。这种场外配资模式是实践中最常见的一种模式。二是出借账户模式。出借账户模式是指在客户缴纳保证金后，配资经营者将客户本金和配资转移至其控制的账户并将账户出借给客户，使客户可以通过真实的证券账户直接下单交易。三是客户账户模式。客户账户模式是指客户在自己的账户下单交易，配资经营者与客户签订配资协议后，将配资转入客户账户，并取得盯盘、平仓等操作权利。这种模式对于配资经营者和资方的风险较高，实践中采用较少。四是虚盘配资模式。虚盘配资模式并非真正意义上的场外配资，配资经营者吸引客户在平台配资炒股后，客户实际上是在配资经营者的模拟系统内交易，客户的资金并未真正进入股市，而是最终流入配资经营者或其关联账户。

（二）场外配资行为的刑法解构

场外配资行为从刑法评价的角度可能纳入《刑法》第225条第3项中的“未经国家有关主管部门批准非法经营证券业务的”非法经营罪的规制范畴。而结合《证券法》第 120条关于“证券业务”的规定，场外配资行为又可以具体解构出两个违法行为：非法经营证券经纪业务的行为与非法经营证券融资业务的行为。

第一，就非法经营证券经纪业务的行为而言，《证券法》及相关规定并没有对证券经纪业务的含义和内容作出明确规定。证监会2019年发布的《证券经纪业务管理办法（征求意见稿）》中规定：“本办法所称证券经纪业务，是指在证券交易活动中，接受投资者委托，处理交易指令、办理清算交收的经营性活动。”结合证监会于2016年集中对场外配资中证券违法违规案件作出的行政处罚，证券经纪业务的核心是接受客户委托买卖证券，即代理买卖的行为。其主要交易环节包括为客户提供账户开立、证券委托交易、清算交收登记、数据查询等证券服务。而非法经营证券经纪业务则是未经国务院证券监督管理机构核准，未取得经营证券业务许可证即经营此类业务的行为。系统分仓模式包含了非法经营证券经纪业务行为，配资经营者利用HOMS等分仓软件系统通过向客户提供虚拟子账户的方式，让其实现了无须在证券公司开立真实的证券账户即可下单买卖股票的目的。投资者通过子账户在分仓软件系统进行的交易集中通过配资经营者在证券公司开设的母账户完成，这实际上替代了证券公司接受投资者委托，统一处理交易指令并办理清算交收业务的经纪功能，延长了投资者与交易所之间的代理买卖的链条，使证券公司成为“经纪的经纪”“通道的通道”，这属于非法从事证券经纪业务。

第二，就非法经营证券融资业务的行为而言，根据证监会2015年发布的《证券公司融资融券业务管理办法》的规定，证券融资融券业务是“向客户出借资金供其买入证券或者出借证券供其卖出，并收取担保物的经营活动”。从上述定义可以看出，证券融资业务的核心包括：一是向客户出借资金供其进行证券交易；二是通过收取担保物等方式保证融资不受损失。而非法经营证券融资业务则是未经证监会的核准，未取得经营证券业务许可证即经营此类业务的行为。系统分仓模式、客户账户模式及出借账户模式均包含向客户出借资金供其进行证券交易的行为，且这三种模式中配资经营者都享有收取保证金、享有强制平仓权等保证配资不受损失的权利，这说明该三种场外配资行为都可能包含了非法经营证券融资业务的行为。

三、场外配资入刑的法律和实践基础

（一）场外配资入刑的法律基础

其一，根据《刑法》第225条的规定，非法经营行为要求“违反国家规定”才能构成非法经营罪，因此某一行为若构成非法经营罪首先要具有行政违法性。根据《证券法》第120条的规定，证券经纪业务与证券融资融券业务都是证券公司的特许经营业务，因此配资经营者未经证监会核准，未取得经营证券业务许可证即经营证券经纪业务与证券融资业务的行为在现行法律下都具有行政违法性。但在2019年修订的《证券法》生效之前，由于彼时证券融资融券业务并未被列举至《证券法》规定的“证券业务”的范畴，前述配资经营者经营证券融资业务的行为的行政违法性具有一定的争议。有观点认为，融资融券业务属于2014年修订的《证券法》第125条规定的“其他证券业务”，需法定许可方可经营。因为2014年《证券法》第128条规定未取得经营证券业务许可证，证券公司不得经营证券业务；第205条规定证券公司违反规定为客户买卖证券提供融资融券的，没收违法所得，暂停或者撤销相关业务许可，并处以非法融资融券等值以下的罚款。且2015年证监会发布的《证券公司融资融券业务管理办法》第9条明确该项业务系证券公司需经许可业务，要求证券公司取得《经营证券业务许可证》后，方可开展融资融券业务。可见，根据该观点，2019年修订的《证券法》生效前，前述配资经营者经营证券融资业务即具有行政违法性。但笔者认为，在2019年修订的《证券法》生效前，前述配资经营者经营证券融资业务的行为不具有《刑法》第225条要求的行政违法性。第一，《刑法》第225条中的“违反国家规定”，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。因此，对于“违反国家规定”这一犯罪构成要件，违反证监会颁布的规定的经营行为则无法满足。第二，虽然2014年修订的《证券法》第142条规定“证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务，应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准”，第205条也规定了证券公司违反规定从事融资融券业务的法律后果，但这些规定应理解为证监会基于对证券公司的监管与风控而就融资融券业务行使批准与管理权，不能据此认为除证券公司外的单位和个人不得从事证券融资业务。综上，依照现行法律，场外配资行为符合非法经营罪成立所要求的行政违法性要件，但在2019年修订的《证券法》生效前的场外配资行为则不当然满足这一要件。

其二，场外配资行为具有法益实质侵害性。从《刑法》第225条第1项至第3项对专营专卖物品、经营许可证以及经营金融业务等方面的规定不难看出，非法经营罪的法益是国家特许经营制度。场外配资中的非法经营证券经纪业务的行为会扰乱证券市场的秩序，不利于证券市场的稳定。而场外配资中的非法经营证券融资业务的行为则影响了融资融券业务的正常发展，同样扰乱了证券市场的正常秩序。有学者认为，场外配资影响了融资融券业务作用的发挥，扰乱了证券市场的正常秩序，更为操纵证券市场犯罪等诸多金融犯罪的滋生推波助澜。因此，非法经营证券融资业务的场外配资行为侵害的法益与非法经营证券经纪业务等行为一致，为证券业务特许经营制度，自2019年修订的《证券法》生效后更有了入刑的明确法律基础，应当以非法经营罪进行规制。

（二）场外配资入刑的实践基础

首先，场外配资入刑是严打证券违法活动的必要手段。场外配资活动是我国证券市场的沉疴宿疾，2015年证监会《关于加强证券公司信息系统外部接入管理的通知》中就要求“各证券公司不得通过网上证券交易接口为任何机构和个人开展场外配资活动、非法证券业务提供便利”。2016年，证监会对以开发HOMS分仓系统的杭州恒生网络技术服务公司为代表的一系列场外配资中的证券违法违规案件予以重拳治理，开出了近3.3亿元的“天价罚单”。然而，场外配资依然猖獗。由此可知，只通过行政手段不能实现对场外配资的有效治理。2021年，中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于依法从严打击证券违法活动的意见》指出：“在经济金融环境深刻变化、资本市场改革开放不断深化背景下，资本市场违法行为仍较为突出，案件查处难度加大，相关执法司法等工作面临新形势新挑战……要依法严厉打击非法证券活动。加强场外配资监测，依法坚决打击规模化、体系化场外配资活动。”结合以行政手段打击场外配资乏力的现实情况，场外配资入刑能够为实现提高证券违法犯罪成本、遏制重大违法犯罪案件多发频发态势、改善资本市场秩序的目标提供有效的途径。

其次，打击场外配资已形成社会共识。在民事领域，《九民纪要》指出：“融资融券作为证券市场的主要信用交易方式和证券经营机构的核心业务之一，依法属于国家特许经营的金融业务，未经依法批准，任何单位和个人不得非法从事配资业务。”该文件同时明确了场外配资合同无效的法律效果，向我们传递了严厉打击场外配资的政策信号。不论是《九民纪要》确认场外配资违法对应的合同无效，还是《证券法》将融资融券列入证券公司特许经营业务以及证监会开展专项整治行动，都说明社会各方对于打击场外配资已经形成共识。这对于配资经营者而言可以起到充分的警示作用。若配资经营者仍然继续从事违法行为，并且其行为符合了非法经营罪的犯罪构成，自然可以运用刑事法律对其行为进行规范。

最后，打击场外配资的市场风险可控。就对资本市场的影响而言，对场外配资进行清理整治能够促进融资融券业务的发展，发挥融资融券业务应有的对资本市场的积极作用。在2016年证监部门对场外配资进行较为集中的行政处罚后，系统分仓模式的场外配资已经被大大削弱，资本市场虽经历波动但仍能够慢慢恢复至平稳发展的状态。因此，对场外配资进行刑事打击不会对目前相对更加成熟的资本市场产生较大的负面影响，反而会降低资本市场的杠杆率，便于控制证券投资资金来源的合法性，营造一个规范、透明、开放、有活力、有韧性的资本市场。

四、以非法经营罪规制的具体问题

（一）经营行为是场外配资客观方面的重要特征

一是受规制配资平台要求以营利为目的。区分于常见的“借钱炒股”行为，受刑法规制的配资平台要求以营利为目的，这也是对非法经营之“经营”进行文义解释的当然结果。即如果配资平台不以赚取利息、报酬或获取收益分成为目的，不能认定为是受非法经营罪规制的场外配资行为。这一特点也将可以构成非法经营罪的场外配资行为和一般的民间借贷即“借钱炒股”行为相区分。有论者认为，场外配资行为就是一种民间借贷行为，不应以刑法进行规制。但笔者认为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，民间借贷，是指自然人、法人和非法人组织之间进行资金融通的行为。可见，民间借贷的概念十分宽泛，并且某一行为是否属于民间借贷与这一行为的合法性无关。因此，场外配资属于民间借贷行为仅是从民事角度对其行为性质进行的界定，不影响其构成非法经营犯罪。

二是配资经营需满足经常性特征。经营不仅是一种营利行为，更是一种具有计划性、长期性、经常性的经济活动。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》（以下简称《非法放贷意见》）对非法放贷类非法经营罪的客观构成要素之一的“经常性地向社会不特定对象发放贷款”中的放贷频率进行了明确规定，即“两年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上”。实践中，对于场外配资经营的“经常性”这一特征也可参考该规定予以认定。

三是配资的对象应是不特定的。对于仅向亲友、单位内部人员等特定对象出借资金配资炒股的不属于非法经营罪的规制对象。

综上所述，通过对非法经营罪中的“经营”进行解释，受非法经营罪规制的场外配资行为的三个构成要素包括：以营利为目的、经常性与对象不特定。以这三个要素对场外配资行为是否构成非法经营罪加以认定，能够避免打击面过宽的情况出现。

（二）场外配资行为入刑的时间界限

就非法经营证券经纪业务的行为入刑的时间界限而言，从1999年《证券法》实施以来，证券经纪业务就属于《证券法》规定的证券公司特许经营业务的范畴，也即未经证监会审查批准经营证券经纪业务即具备行政违法性。直到1999年《刑法修正案》才将“未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的”非法经营行为纳入非法经营罪的规制范畴，自此非法经营证券经纪业务行为才可以纳入非法经营罪的规制范畴。系统分仓模式的场外配资，因为包含了非法经营证券经纪业务的行为，实际上自1999年起即可构成非法经营罪。

就非法经营证券融资业务的行为入刑的时间界限而言，随着2019年修订的《证券法》的生效，非法经营证券融资业务的行为应从2020年3月1日起才可受非法经营罪的规制。如前所述，系统分仓模式、客户账户模式及出借账户模式三种类型的场外配资行为均包含了非法经营证券融资业务的行为，自2020年3月1日起，该三种类型的场外配资都可以受非法经营罪的规制。

综上所述，就不同类型的场外配资模式而言，系统分仓模式虽然自1999年12月25日起即具备入刑的法律基础，但实践基础不成熟，即尽管系统分仓模式的场外配资中包含了非法经营证券经纪业务的行为，但当时社会各方并不存在对场外配资刑事违法性认识的共识，配资经营者对自己的行为的法律后果缺乏预期。因此，系统分仓模式应同其他类型的场外配资一并自2020年3月1日起才可以非法经营罪予以规制。

（三）场外配资的入罪标准

非法经营罪属于情节犯，而对于非法经营证券业务，目前的追诉标准是2010年《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》，根据该规定，非法经营数额达30万元以上或违法所得数额在5万元以上的应予立案追诉。而这一数额标准对于场外配资的入罪标准而言，显然存在打击面过宽的情况，这就需要在司法实践中结合对经营行为的解释与其他考量因素进行综合判断。而对于非法经营数额的认定，实践中存在以入金额认定、配资额认定、入金加配资额认定及实际交易额认定等不同的观点。笔者认为，对于系统分仓型的场外配资，由于兼有非法经营证券经纪业务和证券融资业务的双重违法性，应以实际交易额认定非法经营数额；而对于出借账户类型等单纯非法经营证券融资业务的情况，从主客观相统一的角度出发，入金额和实际交易额并不在配资经营者犯罪的主观故意范围内，则可仅以配资额认定非法经营数额。归纳相关案例，除数额外，影响认定场外配资行为构成非法经营罪的其他情节考量因素主要有从事非法经营活动被行政处罚后仍不悔改、非法经营的规模较大、非法经营造成严重后果等。

五、类场外配资行为的刑法规制

（一）虚盘配资的刑法规制

如前所述，虚盘配资模式的场外配资多是在以配资为名实施诈骗行为。配资经营者以非法占有的目的，虚构为客户提供配资炒股服务的情况，实际将投资者的资金转入没有连入股市的模拟系统，最后转出到配资经营者或其关联账户，以对赌等方式骗取投资者的本金和利息，数额较大的，应以诈骗罪论处。需要注意的是，实践中存在这样的情况，即客户虽然是在虚拟系统进行下单，但实际上是由配资经营者利用其控制的证券账户在真正的证券市场与客户进行同步操作，并从中赚取客户的手续费或利息。这样的行为由于配资经营者实际进行了证券交易并且仅是为了谋取手续费或者利息而非客户和资方的本金，仍然应当认定为场外配资行为，应同出借账户模式的场外配资一样区分行为时间阶段作是否以非法经营罪论处的安排。

（二）场外配资涉及非法放贷行为的规制

由于场外配资行为实质上也属于一种包含了特定目的的放贷行为，若特定的场外配资行为符合《非法放贷意见》关于非法放贷行为的规定，可纳入非法经营罪的规制范畴。《非法放贷意见》第1条第1款规定：“违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照《刑法》第225条第4项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”因此，不符合《非法放贷意见》规定所实施的场外配资行为，由于没有司法解释的明确规定和最高人民法院的批复，则无从适用《刑法》第225条第4项的规定以非法经营罪论处。

（三）配资案件中的其他主体的司法处理

对于配资公司内部或第三方的研发软件、提供技术支持和运维服务的公司和人员，可能因“技术中立”不构成犯罪，或者可能单独构成帮助信息网络犯罪活动罪，甚至可能构成非法经营罪的共犯，要根据其对配资的具体参与程度、获利模式、明知的内容去具体分析。对于场外配资中的资方即俗称的“金主”，一般认为不应以犯罪处理。但实践中存在资方实际上明知配资平台在从事场外配资的非法活动，仍然对其提供大量资金及借用账户等帮助，此时结合“金主”的获利情况及配资的规模、造成的严重后果等进行综合认定，存在以非法经营罪的帮助犯予以追究的可能。