专家辅助人意见的可信性难题及疏解路径

陈秋竹

（西南政法大学 经济法学院，重庆 401120）

科学技术的指数式发展对社会生活的各个方面均产生了显著影响，同时由于专业分化程度与精细化程度的快速提升，司法实践中面临着日趋复杂的技术性问题判断难题。 在特定领域具有专业技术知识的专家意见可以帮助法官更好地理解案涉专业问题，因此，在庭审过程中借助“有专门知识的人”辅助司法裁判的事实认定已成为实践需求。 目前， 针对民事审判中广泛存在的专门性问题认定，我国已初步建立“司法鉴定+专家辅助人”的二元专家制度结构，但在实践运行过程中存在过度依赖司法鉴定制度进行认定，而专家辅助人制度运用不足的问题，使其难以有效发挥对司法鉴定的补充性功能。 例如，以“专家辅助人”为关键词在“北大法宝”中进行案例检索，发现其运用情况总体呈逐步上升趋势，在2015—2020年期间，涉及专家辅助人的民事案件分别为 189、216、364、585、584、446 件。但从整体来看，运用专家辅助人的案件占民事案件总体数量的比例仍然极低，即专家辅助人制度的实际使用场景非常有限。 同时，即使司法审判中当事人或法院聘请专家辅助人出具意见，但法院最终对专家辅助人意见的采信率也较低。 可信性与合法性是一项证据具备可采性的基本要求，尽管专家辅助人意见是否属于法定的证据类型尚存在争议，但无可置疑的是，仅当专家辅助人意见具备可信性时，法官才能基于此对案件事实进行客观认识并作出裁决，而专家辅助人意见在实践中的“遇冷”，实际反映出法院对其可信性的疑虑。

1 民事诉讼中专家辅助人意见的可信性考察

专家辅助人意见的可信性是法官对其采信的必要条件，因而法官对专家辅助人意见的信任程度成为是否采用该意见的决定性因素。 目前，在司法实践中，普遍存在法官对专家辅助人意见不信任的问题，认为在当事人利益导向与驱使下，“专家辅助人意见具有偏向性，证明力不足”，导致专家辅助人制度的实际运行效果欠佳，偏离了制度设立预期。

1.1 专家辅助人制度的确立及功能定位

我国专家辅助人制度由2012年的《民事诉讼法》确立，现有法律条文及《民事诉讼法》司法解释将其表述为“有专门知识的人”。 实际上，我国司法鉴定制度以及专家辅助人制度均是为解决案件中的专门性问题而设立，并共同构建了司法审判中认定专门性问题的二元专家制度模式。 两者的区别主要在于资格准入上的严宽差异，鉴定意见必须由专门的鉴定机构中具有鉴定资格的专业人员出具，而专家辅助人则不需要经过法定的资格认证，其参与诉讼更具有灵活性。 长期以来，鉴定意见一直作为“证据之王”使用，对于案件事实认定起决定性作用，但由于缺乏对鉴定意见的质证与采信规则，法官受专业知识的局限，在裁判中存在过度依赖既定鉴定意见之倾向。 鉴定意见的过度依赖导致鉴定权的实质性扩张，实践中重复鉴定、多头鉴定等问题广泛存在，最终致使鉴定意见的公信力减损。

从制度确立目的而言，大部分观点均认为专家辅助人制度的功能定位于弥补鉴定制度之缺陷，通过对鉴定意见形成约束与补充，从而起到有效平衡当事人之间、当事人与裁判法官之间诉讼能力的作用。 同时，关于专家辅助人制度功能的论断还包括强化当事人质证能力、推动庭审的实质化、辅助法官进行裁判等。 总体而言，专家辅助人制度的功能具体表现为以下两个方面：一是帮助诉讼当事人对鉴定意见进行充分质证，增强庭审过程中的对抗性，使裁判者对鉴定意见进行更为客观、专业的判定，并最终确保所采纳鉴定意见的可信性；二是鉴于司法鉴定的适用领域和范围十分有限，并非所有的专业问题均能够通过司法鉴定加以解决，很多情况下存在鉴定不能或不适合鉴定的情况。 对于部分不需要鉴定或无法鉴定的技术性问题，则可通过专家意见帮助法官理解案涉的专门性问题。

1.2 司法实践中专家辅助人意见的采信状况

在案件审理中，法官自由心证依赖于其内心确信，包括事实查明与价值判断的确信。 事实认定作为法官裁判的基础，是对所有证据信息进行加工并建立其相互之间逻辑联系的能动过程。 整个法庭的质证推动法官加深对客观证据的理解与把握，从而使其更好地厘清证据与证据之间、 证据与事实、事实与最终裁判间的逻辑关系，有助于法官明确审慎并形成内心确信的心证，并在此基础上作出令人信服的裁判结果。 因此，对于专门性问题的判定，专家辅助人出具意见的可信性对于法官是否采纳其作为认定事实的依据尤为关键。 专家辅助人本身是否可靠、专业知识是否过硬、立场是否中立，均是影响专家辅助人意见可信性的重要因素。

根据实践案例的统计结果，一般可将专家辅助人的聘任分为以下4 种情况：（1）一方当事人委托专家辅助人对已出具鉴定意见进行质证；（2）法院单独聘请专家辅助人就专门问题发表意见；（3）一方当事人单独聘请专家辅助人针对专门性问题发表意见；（4）法院和当事人均分别聘请专家辅助人发表意见。 第一种情况下的专家辅助人主要发挥就鉴定意见进行质证的第一层次功能，后3 种情况下的专家辅助人主要发挥在无法鉴定情况下解决案涉问题的第二层次功能。 通过对近半年涉及专家辅助人的28 份合同纠纷案例进行分析，发现无论哪种情况，专家辅助人出具意见得到法官采信的概率均偏低，并在部分判决中出现了“法院委托进行司法鉴定的机构，其鉴定意见的客观性、专业性、权威性均较之某公司自行委托的社会机构更可信”的表述，而不予支持专家辅助人针对鉴定意见所提异议。 不难发现，绝大部分专家辅助人意见均无法影响或动摇法官心证的形成，同时，相比于鉴定机构所出具鉴定意见，法官对专家辅助人意见的信赖程度明显下降。 据数据显示，澳大利亚88%的法官同样认为专家偏私当事人的情形较为普遍，对其意见的采信较为审慎。 法官对专家辅助人意见的较低采信度以及普遍偏见，反映出专家辅助人意见的可信性难题，这将导致专家辅助人制度两个层面的功能均难以实现。

另外，在法官对专家辅助人意见处于较低信任度的主观作用下，专家辅助人制度在实践中的接受度与认可度无疑受到较大限制。 首先，由于专家辅助人能够发挥的实际作用有限，无论是当事人还是法官，聘请专家辅助人就专门问题发表意见的意愿和动力显著降低；其次，即使聘请专家辅助人参与诉讼，其意见也难以与鉴定意见相对抗，庭审中针对鉴定意见的质证流于形式，难以帮助法官发现事实真相。 因而，在当事人聘请专家辅助人付出较高成本的情况下，却难以获得预期效果，进一步削弱了当事人聘请专家辅助人的意愿。

2 专家辅助人意见可信性难题的成因剖析

专家辅助人意见的可信性应包括专家辅助人自身的可靠性及其意见的专业性。 专家辅助人自身的可靠性要求其秉持客观公正的立场，与所涉案件不存在利益关联，并且对案件所涉领域的专业问题具有足够的知识储备和充分把握，这是保障其意见客观专业性的基础。 因此，专家辅助人基于其自身专业知识对专门性问题进行科学、客观、中立的说明，是支撑其意见可信性的应然要求。 但在我国民事诉讼中，专家辅助人却因受到不同的内外部因素违背客观公正义务，致使其出具意见的可信性受到影响。

2.1 专家辅助人的诉讼地位不明

专家辅助人的诉讼地位是指其在民事诉讼法律关系中居于何种位置。 除了法院与检察院外，参与诉讼的主体可划分为诉讼参加人以及其他诉讼参与人。 目前，我国仅在最高人民法院发布的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释（2020）》（以下简称《民诉解释》）第一百二十二条中，规定应当将专家辅助人的意见视为当事人的陈述。 若按照这一划分，专家辅助人参与庭审明显附随于当事人，既无法划分到其他诉讼参与人的范围，又难以将其认定为完全意义上的诉讼参加人。 专家辅助人诉讼地位的缺失，导致其参与诉讼无法适用具体的程序和规则，同时也无法通过专门的法律规则对其权利、义务和责任进行调整，使得诉讼中专家辅助人的独立性难以实现。

从制度产生背景来看，我国专家辅助人制度系融合借鉴了英美法系的专家证人制度以及大陆法系的鉴定制度而成，兼具两种制度中专家的部分特性。 我国理论和实务中，对于如何确定专家辅助人的诉讼地位仍存在争议。 纵观各种学说，大致可以分为“专家证人说”“诉讼辅佐人说”“区分说”“独立诉讼参与人说”等几类。 同时，笔者通过裁判文书网上的检索，发现司法裁判中一义多词的现象也较为普遍，对于实际发挥专家辅助人作用的相关人员，有“专家辅助人”“专家证人”“有专门知识的人”“诉讼辅助人”等不同表述，实际上反映出专家辅助人诉讼地位一直以来处于模糊不清的状态。 不同的诉讼地位直接决定了专家辅助人在参与诉讼程序以及权利义务设置上的差异， 这也直接影响法官对专家意见的采信力度。 长期以来，关于专家辅助人诉讼地位的争议以及法律不明，导致其权利义务不确定，及其出具意见效力上的漂移，法官对其意见采信具有较强的自主裁量性，且在难以判断专家意见真实性的情况下，一般采取否定其效力的保守立场。

2.2 专家辅助人意见的定位偏差

专家辅助人意见在定位上的中立性与结论上的倾向性之间存在天然张力，现有《民诉解释》中的定位，加深了专家辅助人的中立性缺陷。 实际上，这一认定模式是借鉴并嫁接了日本的诉讼辅佐人制度而成，与我国专家辅助人应发挥的功能以及应秉持的中立立场之间存在偏差。 目前，直接将专家辅助人意见视为当事人陈述的定位，将加剧专家辅助人意见之恣意性和立场的偏向性，减损其可信性并导致采信率较低。

首先，该定位助推了专家辅助人的“当事人化”，致使专家辅助人在出具意见时产生身份失衡。 一方面，作为帮助法官厘清事实的权威专家，专家辅助人意见的效力来源于其权威性、 专业性以及客观性，不应当存在任何的主观立场，仅凭借专业知识对相关问题进行科学说明即可；但另一方面，在当事人聘请专家辅助人帮助其进行质证的情况下，专家辅助人应最大限度地提供对当事人有利的科学陈述，同时也仅当专家辅助人意见对当事人有利，当事人才可能聘请其参与诉讼。 在该情况下，专家辅助人实际化身为当事人的“利益代言人”。 庭审中专家辅助人如何在双重身份之间寻求平衡至关重要，而现有法律规定直接打破该平衡，专家辅助人倾向性立场直接影响其意见的客观性，专家辅助人意见的可信性将大打折扣。

其次，该定位无形中肯定了专家辅助人参与诉讼的当事人附随性，加剧了专家辅助人的利益偏向以及法官的预设性偏见。 在当事人聘请专家辅助人的情况下，专家辅助人酬劳由当事人支付，当事人与专家辅助人之间存在一定的委托代理关系及经济利益牵连。 在某种程度上，专家辅助人与当事人属于共同的利益团体。 一方面，当事人可能以经济利益引导或诱导专家辅助人，在“趋利”导向下，专家辅助人为追求利益最大化，很可能出具虚假意见误导法官判断，与制度设计初衷所要求的专业性、独立性相违背；另一方面，该定位将导致法官对专家辅助人意见的预设偏见，尤其是对当事人自行聘请的专家辅助人更为戒备。

最后，该定位本身导致专家辅助人意见证明效力弱化。 按照既有规定，当事人陈述无法单独作为认定案件事实的根据，相较于物证、证人证言、鉴定意见等证据，其证明力较低。 尽管当事人陈述可能在所有证据中最能反映案件的真实面貌，但难以否认的是，该陈述具有强烈主观导向性，且目前缺乏对当事人作出虚假陈述的约束和惩戒，因而无论是实务界还是学界均普遍认为“不可轻信之，以免被其误导、造成错判甚至冤枉无辜”。 因此，若将专家辅助人意见的效力等同于当事人陈述，法院对其意见的采信力度本身就低于其他证据类型。 而在实践中，专家辅助人既可根据当事人的聘请发表意见，也可根据法院主动聘请对案涉问题发表意见，统一将其认定为当事人陈述，仍难以满足法官聘请专家辅助人发表意见时的性质认定问题。

2.3 专家辅助人的审查评估不足

根据诉诸权威理论，专家辅助人制度的设计实质可被看作法官在审理专业问题时，诉诸权威专家的专业知识来帮助进行事实认定。 其中，识别专家是否具有真正的权威性至关重要。 但在法官诉诸权威过程中存在显著的逆向选择难题，由于知识壁垒的存在，专家与诉诸权威一方存在专业信息的严重不对称，无论是当事人还是法官，作为外行人均难以判断专家的“权威性”与“专业性”。 对于当事人而言，其对专家的选择主要考虑专家意见是否支持其主张，但对法官而言，则很可能陷入诉诸“假权威”之困境。 同时，从知识权威的性质来看，由于知识本身处于动态发展之中，绝对的权威是难以实现的，专家意见也是根据其现有知识所作的暂时性推论。 因此，诉诸权威所获取的专家意见实际应是可被证伪、可被质疑以及可被废止的相对真实性结论。 从程序上明确专家权威性资格的认定标准以及专家意见的可质证性，是保障法官通过一系列预先的形式及实质标准审查专家的可靠性，以及通过庭审中专家与专家之间的辩驳、对专家意见的批判性追问，不断加深法官对于专门性问题的认识，从而形成内心确信的要求。

但遗憾的是，目前我国对专家辅助人准入资格的审查以及对意见的法庭质证等事项的安排均存在不足。 2019年颁布的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第八十三条仅笼统规定当事人申请专家辅助人应当在申请书中载明其基本情况和申请目的，而对于基本情况的范围尚未明确，其中是否包括对其专业能力进行证明的相关材料均未作说明，即关于专家辅助人并无具体的资质要求。同时，在实践中专家辅助人出庭的比例偏低，很多情况下专家辅助人意见通过书面形式提交， 导致该意见的性质和效力的认定存在争议，而在法庭审理程序中，对于专家辅助人意见亦缺乏充分的质证和弹劾规则。上述问题致使专家辅助人意见的科学性难以获得如鉴定意见一般的程序保障，而对于专家辅助人意见的审查存在不足，使得法官对其采信意愿进一步降低。

2.4 专家辅助人的法律责任缺位

当今社会已经形成“基于知识的垄断”格局，掌握某一领域专业知识的知识主体，获得在该领域相对于外行人的实质控制力，即“知识权力”。 任何权力都有扩张趋势， 权力规约的缺失加重其滥用可能。 在利益驱使以及信息不对称的情况下，专家辅助人很可能凭借其垄断性“知识权力”进行权力寻租，即违背客观科学作出虚假意见。 激励功能是法律的重要功能之一，包括正激励与反激励。 反激励通过相关惩戒措施直接矫治行为的负面效应，从而约束行为主体按照法律制度的预期开展行为。 对于专家辅助人出具专门意见，一方面需要赋予其相应权利实现行为的正向激励，另一方面也需要通过反激励约束其遵守客观公正之义务。 因此，专家辅助人意见的真实性保障需要通过责任倒逼机制加以实现。 目前，刑事案件审理的相关规定已明确专家辅助人违反规定出现重大过错应当承担相应的责任，但民事诉讼中专家辅助人违法行为的法律责任尚未确定，缺乏对专家辅助人蓄意误导性、错误性意见的制裁和惩戒。 法律责任的缺失导致专家辅助人行为缺乏有效的法律约束和监督，其行为活动主要依靠自身职业道德约束，这也是使其丧失客观中立性的重要原因。

3 提升专家辅助人意见可信性的法律路径

无论是当事人单方聘请还是法院依职权聘请，专业辅助人所出具意见难免具有单方的有利性，但不能仅因其在结论上的单方有利性，而否认该制度对于科学事实认定的价值。

3.1 赋予专家辅助人独立的诉讼地位

专家辅助人身份上的独立性方能保证其出具意见的可信性。 从专家辅助人制度承载的功能来看，其在促进案件事实查明、推动庭审实质化发展中发挥独特功能，这与域外其他制度均存在区别。首先，日本等国家设置诉讼辅佐人的目的在于辅助当事人增强陈述能力，从意思表示上，诉讼辅佐人仅根据当事人意思进行陈述。 但我国专家辅助人的功能在于就案涉专门性问题独立发表意见，且意见出具并不以当事人的意志为转移。 其次，我国专家辅助人功能在于弥补鉴定制度之缺陷，专家辅助人与鉴定人参与庭审具有互补性与制约性，两者在功能上亦存在分野。 最后，尽管我国专家辅助人与专家证人在功能上较为类似，但若直接将专家辅助人划分为证人，与我国既定诉讼法律中关于证人的界定与范畴存在冲突，加大了法律调整的难度，也可能进一步导致实践中的混乱与矛盾。 因此，将专家辅助人明确为其他诉讼参与人中的一类单独主体，享有独立的诉讼地位，是目前较为适当的选择。 赋予专家辅助人区别并独立于当事人、诉讼代理人、鉴定人、专家证人等诉讼参与人的诉讼地位，有助于立法设计者结合专家辅助人制度的特殊功能，对其参与民事诉讼的程序、行为能力、权利义务和责任进行专门安排， 通过加强客观中立性来提升意见的可信性。

3.2 明确专家辅助人准入的资格审查

尽管专家辅助人的准入不必如鉴定主体一样严格，但并不等于可以完全忽视专家辅助人的资格审查。 对专家辅助人的准入设置一定的门槛，加强资质审查是保障其专业性和可靠性的基础。 鉴于部分新兴科技领域或小众行业中并不存在如专业学科、职称、资格等划分，因而对专家辅助人的资格审查不应当限制于形式审查层面，而是更多关注于专家辅助人对案涉专业性问题是否具备充分的知识水平等实质内容，采取形式与实质相结合的方式进行。 现阶段，在全国范围内实施专门的专家辅助人执业资格认定不具有可操作性，而目前最高人民法院建立的“专家库信息平台”仍存在较大局限性，可将该平台作为当事人以及法官选聘专家辅助人的参考，而非强制限制。 具体而言，应当在既有的鉴定资格认证基础上，构建多层次专家辅助人准入的审查机制：一是当事人和法官可选择具有鉴定资格的鉴定人作为专家辅助人，在部分地区已建立较为完善的专家数据库情况下，也可直接从专家库中随机选择专家辅助人。 在上述情况下，法院主要形式审查专家辅助人资格，判断其是否与案涉问题具有相关性以及执业中的诚信度等。 二是对聘请具有上述资格之外的专家辅助人，则需要重点考察包括专业背景、专业相关性、专业能力、工作经验等方面内容，通过实质审查进行综合判断。

3.3 完善检验专家辅助人意见的庭审规则

促进专家辅助人参与庭审的实质化，是法官综合判断专家意见是否可信的重要内容。 具体而言，应完善专家辅助人的出庭规则，从程序上保障专家辅助人的出庭权利或义务，并且通过庭审中充分的质证、弹劾、辩论，加强其出具意见的评估检验。 首先，对于专家辅助人的出庭应根据不同情形区别规定。 若专家辅助人由当事人聘请对鉴定意见进行质证，则应当要求其出庭说明并接受质询；若专家辅助人系针对专门性问题发表意见， 则既可出庭，也可以书面形式提交意见，但对于专业性较强且争议较大的问题，应当要求专家辅助人出庭发表意见，并接受当事人及法官的问询。 其次，赋予当事人针对专家辅助人意见充分的质疑权，也是保障裁判者更加客观认识专家辅助人意见的有效途径。 实际上，只有经过充分质证，即通过专家辅助人就鉴定意见之质证、对专家辅助人质证之质证等，法官才能通过观点与观点之间的辩驳，不断进行客观事实之分析与剥离，最终达到去伪存真的效果，实现法院最终所采纳意见的可靠性。 最后，弹劾规则是英美法系用以检验证人证言可信性的传统方法，通过弹劾证人的不可靠性以及证言的不可靠性来削弱证人证言的证明力，可保障诉讼过程中双方当事人均有充分的机会对证人证言进行质疑与反驳，在保障程序正义的基础上帮助裁判者进一步发现案件真相。 对于专家辅助人意见的可信性问题，也可借鉴弹劾规则进行检验，包括专家辅助人的品性证据、前后不一致观点、矛盾性观点等方式的运用。

3.4 加强专家辅助人对虚假意见的责任承担

专家辅助人秉持中立立场，就专门性问题提出客观公正的意见，是其应当承担的义务。 在专家辅助人违反该义务作出虚假意见的情况下，强制要求其承担一定的法律责任，是督促专家辅助人恪尽职责的应然要求。 鉴于多数科学问题仅具有相对的真实性、正确性，对于并不存在客观标准的问题，专家辅助人提出自身观点，即使存在一定的谬误也属于正常的学术争议范畴，不应当让专家辅助人对该意见承担责任。 因此，专家辅助人承担法律责任应当限于主观上存在故意或重大过失而出具谬误性意见。在刑事案件中，最高检有关规定已经将专家辅助人责任的承担限于其具有“重大过错”，同时明确其应当承担的具体责任包括以下三个层次：首先是停止其参与办案并从推荐库中除名，其次是向其所在单位提出处分建议，最后是追究行政责任或刑事责任。参照该规则，对于民事诉讼中专家辅助人因故意或重大过失而作出谬误意见，也应当进行不同层次的责任追究。具体可以做如下安排：一是罚没专家辅助人所收受的酬金，若其出具虚假意见对案件认定形成事实上的妨碍，还应当对其采取训诫、罚款等强制措施；二是将其列入失信专家的名单，且一定期限内不得再次担任专家辅助人及鉴定人；三是建议该专家辅助人所在单位对其进行处分，还可建议相关行政部门撤销其专业资格；四是出具虚假意见造成当事人损失的，追究其侵权损害赔偿责任；五是出具虚假意见构成犯罪的，追究其相应的刑事责任。