司法裁判中的著作权定价研究

2022-11-01 06:44李兆轩

知识产权 2022年4期

李兆轩

内容提要：定价是著作权司法制度的关键，其在权利的运行与保护中均发挥着重要作用。定价虽然在侵权损害赔偿与许可使用中扮演着不同的角色，但究其根本，两种情形中的定价逻辑是相似的，损害赔偿中的定价更是需要考虑许可中的价格。因此，以侵权损害赔偿中的定价问题为起点，以静态分析框架为基础，综合考虑立足于市场的著作权定价、事前谈判与事后谈判以及定价对行为选择的影响等动态分析方法，能够将著作权定价问题串联起来，确定科学的定价方法，并最终帮助法院解决司法实践中可能面临的著作权定价问题。

一、问题的提出

定价是著作权司法制度的支撑，著作权侵权纠纷和许可使用费纠纷中都可能涉及定价问题。而司法制度恰恰又是著作权保护与市场化运营的核心之一，若没有高效的制度保障，所谓的著作权保护与市场化运营根本无从实现。2008年《国家知识产权战略纲要》发布后，我国对知识产权保护与知识产权市场化运营愈发重视。2021年9月，中共中央、国务院印发的《知识产权强国建设纲要（2021—2035年）》更是将知识产权保护与市场化运营机制建设推到了前所未有的高度。著作权是知识产权的重要组成部分，如果没有完善的司法制度，就无法匹配相应的保护与运营需求。现如今，定价是著作权司法制度的薄弱环节。在缺少定价方法与体系支撑的情况下，司法制度无法切实有效地保护著作权，也无法充分激励权利的运营，这无不突出了解决定价问题的重要性。

解决定价问题，可以有力促进破解权利运行与权利保护阶段的困境。虽然著作权侵权损害赔偿与许可使用费的目的并不相同，但其背后的定价逻辑是相似的，损害赔偿中的合理许可费计算与许可中的使用费确定更是可以相互借鉴。基于此，本文选择以著作权侵权损害赔偿中的司法定价为切入点，对其中的难点进行解读，以求在解决损害赔偿定价问题的同时，也为计算著作权许可纠纷中的许可费定价提供帮助。

我国关于著作权侵权损害赔偿的研究较多。张今和林燕滨对比了英美法系与大陆法系关于著作权损害赔偿的逻辑，从实际损失与违法所得之间的关系、法定赔偿的构成及合理开支的法律地位三个方面讨论了我国著作权损害赔偿制度的不足，并主张借鉴英美法系的经验完善我国制度。展银戌和曹刚从损害赔偿计算的程序意义与实体意义、举证责任、制度功能等方面入手，研究了我国著作权损害赔偿中的一系列原则性问题，并呼吁法官在判决时对这类问题予以关注。李秀芬和赵龙对比了德国与我国的著作权损害赔偿制度，对损害赔偿的适用前提、计算方式的顺位、酌定赔偿的数额及惩罚性赔偿的范围等问题进行了论述。石必胜从交易成本和效率的角度入手，主张将交易成本与诉讼负担对比，以确定不同交易成本下的损害赔偿方案。尚广振指出了法院在实践中过多使用法定赔偿及赔偿数额过低的问题，其提出应完善证据制度及计算方法，并将违法所得计算方式与实际损失计算方式相互协调，以减少适用法定赔偿。陈为以《纳西情歌》侵权案为例，从科学性与合理性的角度讨论了著作权损害赔偿计算方式的选择，并分析了违法所得计算中利润与贡献率等难点的确定。梅术文和韩英昂主张在价格数据库的基础上运用市场价值的方式测算价格，并适当加入惩罚性赔偿，其通过该方法测算出单篇新闻作品的市场价值应为3000～5000元左右。李扬和陈曦程研究了著作权惩罚性赔偿制度的内涵、正当性和制度功能等问题，并就《民法典》中知识产权惩罚性赔偿条款的适用作详细解读。覃仪以直播中主播的侵权行为为原点，结合不同的直播场景，讨论了直播中的侵权责任承担和损害赔偿范围等问题。

如果将视角打开，与著作权损害赔偿相关的是知识产权损害赔偿问题。吴汉东以实证分析法和价值分析法为方法论基础，为我国司法定价的原则和规则提出了完善建议，其认为权利人在计算方式上应能够自由选择，法院在赔偿上应以市场价值为基础。曹新明通过对司法裁判案件的统计与整理，指出我国法定赔偿适用过多与赔偿数额较低的问题，其认为应该调整计算方法的适用顺序，以灵活应对计算中的证据问题。李明德从知识产权价值评估、损害赔偿计算及加大赔偿力度三个方面对知识产权损害赔偿进行了讨论，其指出仅依靠填平原则无法遏制侵权行为，通过加大赔偿力度可以更有效地保护知识产权。王迁、谈天和朱翔对损害赔偿计算方式的先后顺序及法定赔偿问题进行了讨论，认为我国应当突破计算顺序的限制，并明确法定赔偿与损害赔偿之间的界限。蒋舸认为法定赔偿适用过多是由于知识产权损害赔偿中赔偿方式的定位不明，其指出解决此问题的方式是加大法官在实际损失、侵权获利及合理许可费计算中的自由裁量权。崔志刚和全红霞对比了侵权人获利与实际损失、合理许可费及法定赔偿之间的联系，并提出应当基于事实与利益平衡原则，对侵权人获利进行分割。孙那认为惩罚性赔偿与法定赔偿均具有惩罚性质，应当在司法实践中协调二者之间的关系，并限缩法定赔偿在当前知识产权司法适用中的比例。杨涛认为权利人的损失通常难以查明，而侵权获利赔偿制度则应进一步完善，以推动司法定价的科学规范适用。

现有研究大多从制度层面对损害赔偿计算进行了讨论，然而，仅从制度层面无法彻底解决我国著作权侵权损害赔偿中法定赔偿适用过多与赔偿数额较低的问题，解决此问题除了需要完善证据制度外，更需要有明确的计算方法。虽然现有部分研究也涉及计算层面，但无一不是采用静态视角理解定价问题。静态视角固然能够缓解个案中的定价压力，但却容易在定价的同时产生其他不利影响，比如对产业内其他交易者的逆向激励等。因此，法院在定价时应考虑到定价对产业内其他权利人及使用者的影响，在静态分析的基础上兼顾动态分析的方式。本文在现有研究静态分析的基础上，聚焦司法裁判中著作权定价的动态分析，尝试完善我国著作权司法裁判中的计算方法；从立足于市场的著作权定价、事前谈判与事后谈判以及著作权定价对行为选择的影响三个方面解释动态分析的含义及原理；以经济学及会计学中的方法论为基础，为我国司法定价提出改进建议。

二、动态视角下司法裁判中的著作权定价

所谓司法裁判中著作权定价的动态分析，是指法院在定价时需要考虑到定价对当事人或其他相关人员行为选择的影响，以影响结果为参照，确定价格的合理区间，以帮助法院在一定程度上降低定价可能导致的不利影响。以动态视角研究司法定价需要立足于市场。以市场为背景，我们可以进一步观测不同场景下的司法定价，并探寻定价对行为选择的影响。沿着此脉络，我们可以理清司法定价中的一系列问题，进而完善司法定价方法。

（一）立足于市场的著作权定价

司法定价过程需要立足于市场，将市场定价作为参考。理论上，市场定价是指在市场交易中确定价格的方式，而司法定价是指由司法机关直接裁定价格的方式。二者只是在定价场景上存在区别，但在定价方法和原理上应该是共通的。以边际贡献率为基准，著作权的价格可以被划分为两个部分：其一是归于著作权边际贡献率的部分（或称之为归于著作权贡献率的部分）；其二是归于著作权竞争力的部分，即边际贡献率之上的部分。在市场定价中，这两个部分共同决定了著作权的最终价格。在市场定价中，著作权人与使用者都遵循利润最大化原则，以各自利益最大化为目标，围绕著作权价格问题进行谈判，双方的议价能力是决定价格的关键。若著作权人的议价能力较高，则其有能力在其著作权的边际贡献率之上定价；若使用者的议价能力较高，则著作权的价格则会更贴近于著作权对使用者的边际贡献值。

然而，在司法裁判中，法院在依据《著作权法》第54条选择不同定价方式时所考虑的因素会有所差异。在实际损失计算方式中，法院更多是基于补偿性原则，考虑著作权人因侵权而受到的损害；而违法所得计算方式只是实际损失计算方式的替代，其本身的计算逻辑虽不是出于补偿性目的，但其最终结果也是为了补偿著作权人的损失；在合理许可费计算方式中，法院需要计算著作权人原本应得的合理费用，在缺乏可比协议的情况下，法院需要构建出模拟谈判的场景，以确定最终的合理许可费；法定赔偿可以理解为是前三者的结合，其是法院综合考虑前三者后确定的赔偿数额。其中，实际损失计算方式与违法所得计算方式大多不涉及定价问题，二者本质上是对事实的认定。真正涉及定价问题的是合理许可费计算方式。在确定合理许可费时，司法定价与市场定价的差异性主要体现于对归于著作权竞争力部分的价格的判断。司法定价通常只会考虑归于著作权贡献率的价格，但不会考虑归于著作权竞争力的价格。这是司法定价低于市场定价的主要原因之一。

（二）事前谈判与事后谈判

与市场定价和司法定价相似，事前谈判与事后谈判同样会对著作权的价格产生影响。究其根本，价格的差异源自于事前与事后当事人对信息的掌握程度以及双方议价能力的差异。首先，通常情况下，在事前谈判时，双方对著作权的实际贡献无法做到精准评估；在事后谈判中，由于实际使用行为已经发生，双方对著作权贡献率的计算也会更为准确。因此，事后谈判中的定价或多或少会有别于事前谈判中的价格。其次，当事人双方的议价能力也会因事前与事后的不同而发生改变。影响议价能力的因素有很多，如著作权的可替代性、当事人双方对价格的敏感程度等。在事前谈判与事后谈判中，议价能力的改变多是因使用者的成本问题。在事前谈判中，使用者若无法接受著作权人的出价，其可以直接选择最佳非侵权替代方案；而在事后谈判中，使用者若选择不继续使用著作权，其已投入的沉没成本将无法被弥补，这些沉没成本将提高著作权人的议价能力。虽然在微观经济学中，沉没成本在理论上被认为不会影响当事人的选择与决策；但相关实践研究却发现，沉没成本实际上一直对当事人的行为选择产生影响。相比之下，后者显然更符合逻辑认知。基于此，我们也有理由相信，双方在事前谈判与事后谈判中的议价能力确实发生了改变。

在著作权司法定价中，对事前信息与事后信息的选择与采纳是关键问题之一。有学者指出，完全采用事前谈判的信息定价更符合知识产权制度激励发明创造的初衷。也有学者认为，事后信息会将使用者的沉没成本所产生的锁定效应纳入考虑范围内，从而提高许可费率，所以在司法定价中不应该考虑事后信息。还有学者提到，事前谈判的构建只是一种机制，其目的是将知识产权自身的价值与拥有禁令的权利人可能产生的其他附带价值区分开，以减少其他价值为权利人提供更高议价能力的可能。不可否认的是，使用所有可用信息可以更准确地评估知识产权的真实社会价值。因此，更多的学者主张在定价中将事前信息与事后信息相结合。

理论上来说，著作权定价应该以事前谈判时确定的价格为基础，即便事后信息能够表明事前定价具有不准确性，法院也应该忽略事后信息。但显然，各界目前确实尚未对是否应该在司法定价中使用事后信息达成共识。从以往的实践经验来看，法院似乎并不排斥采用事后信息。在事前谈判中，使用者侵权事实是否成立是不确定因素，其理论上应降低事前谈判中的许可费价格。而在司法定价时，侵权事实已成为确定性因素，若法院采纳纯粹的事前信息，其应当适当减少费率。但法院不曾因侵权事实的不确定性等问题对合理许可费率进行减免，可见，法院在著作权定价时也不会排斥事后信息。

本文认为，不同的信息选择会导致司法定价的差异，而司法定价会直接影响当事人的行为选择，以此为切入，法院不妨从当事人的行为选择入手，推测不同定价结果可能产生的影响，从而决定信息的采用。

（三）著作权定价与行为选择

著作权的司法定价除了会对当前案件产生影响外，也会改变其他著作权人与使用者的决策与行为选择，最典型的就是“劫持行为”与“反向劫持行为”。关于“劫持行为”并没有统一的定义，知识产权界对“劫持行为”的讨论更多是基于专利权而非著作权。从专利许可中的“劫持行为”来看，“劫持”可以分为广义与狭义两个方面。广义的劫持是指权利人在其边际贡献率之上的定价行为；而狭义的劫持是指权利人在事后迫使实施者支付比事前更高许可费的行为。专利劫持通常产生自网络效应，网络效应会增加实施者的转移成本，从而产生一定程度的锁定效应，增加实施者使用其他替代技术的难度。此外，也有观点认为专利劫持是建立在沉没成本之上。

专利权与著作权虽然在保护对象与内容上有所差异，但二者在市场化运营中所产生的某些效应十分相似。著作权领域同样存在劫持问题。一方面，著作权领域亦存在网络效应，短视频平台就是典型的例子。随着用户的增加，对于短视频平台而言，平台上的电影剪辑、游戏剪辑及背景音乐等内容的著作权的价值也会“水涨船高”。此时，著作权人可能以要求停止使用相关内容为要挟，向短视频平台索要更高的许可费。另一方面，基于沉没成本所产生的劫持行为在著作权中似乎更为常见。例如，在游戏产业中，若背景音乐或画面等内容的著作权人在游戏发行后以禁令为要挟，索要更高的许可费用，则游戏开发商很可能会因高昂的沉没成本而选择妥协。

同样，著作权中也可能存在反向劫持问题。所谓反向劫持是指著作权的使用者通过拖延谈判的方式获得更低许可费率的行为。反向劫持本质上是被许可人利用著作权人的投入成本对其进行劫持，一般而言，著作权人获利的方式可能是通过自己的使用，也可能是通过许可。若著作权人本身不使用其作品，其唯一的收入来源就是许可费，此时，若司法救济不足，则著作权人会倾向于妥协，而著作权人的妥协会进一步加剧反向劫持。质言之，反向劫持的原因之一是司法救济不足，若使用者不会因侵权行为而变得更差，其可能进行反向劫持。

基于上述讨论，我们不难发现，司法定价会对当事人及其他相关人员的行为选择产生直接影响。若司法定价数额普遍低于市场定价数额，而侵权行为又无法适用惩罚性赔偿或禁令救济时，则会激励反向劫持行为。反之，若司法定价的数额普遍高于市场定价，又会激励劫持行为。以此为基础，法院在选择事前信息与事后信息时，可以考虑使用该信息对司法定价结果产生的影响，并分析其对当事人行为选择的改变，最终选择符合法院预期的信息进行定价。

三、现有著作权定价方法的改进

在明确动态分析的含义后，我们接下来需要将动态分析加入到静态分析的框架中。我国《著作权法》中规定了四种损害赔偿的计算方式，其中，实际损失计算方式与违法所得计算方式本质上都是对事实的认定，并非纯粹意义上的定价。即使我们将其定义为定价，其背后的逻辑也与合理许可费计算有较强的关联性。实际损失计算方式的前提一般是要求著作权人本身也是著作权的使用者，若著作权人本身不使用其作品，那么侵权行为产生的实际损失就等于著作权人应得的合理许可费。当著作权人本身使用作品时，若其仍有意愿许可，那么其势必会在许可时考虑到使用者进入相关市场后对其带来的冲击，并将这部分损失转嫁到合理许可费之上。同样，计算合理许可费中归于贡献率部分的收入又与违法所得计算方式中对侵权人获利部分的分摊十分相似。因此，合理许可费计算方式在某种程度上与实际损失计算方式和违法所得计算方式存在重合的部分。若能厘清合理许可费计算方式中的各种问题，则也能解决其他两种计算方式中的问题。基于此，本文通过讨论合理许可费的计算，以期为著作权司法定价带来启示。本文先从合理许可费的价格构成入手，以理解静态与动态视角对价格的影响，再分别讨论不同类型价格的确定。

（一）合理许可费的构成

在计算知识产权侵权损害赔偿的实际损失时，美国法院一般采用“若非侵权原则”，其是指对比著作权人在遭受侵权行为前后发生的变化，著作权人金钱上的改变就是权利人的实际损失。“若非侵权原则”的关键在于构建出不侵权时的场景，其本质是对事前状态的恢复。同理，许多法院在计算合理许可费时也要先恢复至事前谈判的场景，以确保司法定价与市场定价结果相近。我国法院的做法与美国法院十分相似。我国法院虽然不明确采用“若非侵权原则”，但其在计算时考虑的因素与“若非侵权原则”相似。例如，最高人民法院在掌游天下与嘉丰永道案中就考虑了原告享有的独占性权利，并基于该事实提高了赔偿数额。这在本质上同“若非侵权原则”并无差异，两者都考虑到权利人在没有侵权行为时的预期收益。事实上，司法定价与市场定价的根本差异在于对著作权价格组成的认知。如前所述，著作权的价格组成分为两个部分，其一是归于著作权本身贡献率的价格，其二是反映著作权竞争力的价格。二者在有些情况下是重合的，比如，作品与其替代品之间的差异性既能反映出其贡献，也能体现出其竞争力。但当作品不可替代时，其竞争力可以使得著作权人在其贡献率之上定价。因此，这两类价格组成应该分开讨论。

市场定价通常会包括上述两种价格，但司法定价则未必如此，原因在于对“合理”一词的认识不同。如果“合理”是指著作权人的收入要与其作品的贡献相称，那么，法院在定价时则只需要考虑作品本身的贡献；但若“合理”是指将司法定价立足于市场，那么，法院在定价时则既需要考虑到作品的贡献率，也需要考虑到作品的竞争力。从以往各界对合理许可费的解释来看，似乎后者更贴近于“合理”的含义。但同时也有不少学者指出，法院定价应更准确地还原知识产权的市场价格，并排除其中超出知识产权实际贡献的部分。实际上，归于贡献率的价格是静态分析的结果，而归于竞争力的价格则是动态分析的体现。如果法院仅以静态视角定价，则容易导致实施者有动力进行反向劫持，而加入动态分析则能够起到一定程度的遏制作用。因此，法院不能完全排斥动态分析，而是应该以静态分析为基础，并以动态分析为辅助。本文认为，法院对合理许可费的判定应考虑作品竞争力或著作权人议价能力的来源。若作品本身具有不可替代性，那么，法院在司法定价时则应该将归于作品竞争力部分的价格全部或至少部分给予著作权人。但若作品的竞争力并非源自作品本身，而是源自使用者的沉没成本等事后因素，那么，法院则不应将归于竞争力部分的价格计算入合理许可费之中，而只应计算归于作品贡献率部分的价格。接下来，本文将讨论两种价格组成的具体确定方式。

（二）归于贡献率价格的计算

事实上，在合理许可费中考虑贡献率并非创新，已有学者对知识产权贡献率的计算进行过系统性研究，但相关研究仍然存在改进空间。本节将梳理现有研究，并提出改进意见，再以游戏地图为样本，说明改进的可行性。

美国关于计算贡献率的研究相对较多。Layne-Farrar等人提出了有效成分定价法（efficient component-pricing rule,ECPR）和夏普利值（Shapley value），该方法的优势在于能够较为准确地计算贡献率，并解决各方的利益分配问题。然而，该方法的计算条件过于苛刻，计算过程也较为繁琐，若产品中包含较多成分，法院的计算成本将会显著提高，因此其实用性较低。也有学者提出了用增益量（incremental value）确定价格的方式，增益量的计算也能反映出知识产权的实际贡献价值，其核心在于与最佳替代品进行对比。但另有学者认为增益量忽略了使用最佳替代品所花费的成本。使用最佳替代品的成本并不一定为零，所以法院在用增益量计算合理许可费时，应将使用替代品的成本考虑在内。然而，增益量虽然能够在专利定价中发挥作用，但其在著作权定价中仍具有一定的局限性。原因在于，一方面，很难确定著作权作品与最佳替代品之间的优劣性，例如，我们很难分辨不同背景音乐对游戏或电影贡献的差异究竟是多少，其有很大概率是能够完全相互替代的。此时，根据增益量对合理许可费进行测算的结果很有可能是零或一个很低的许可费率，虽然法院能够将使用其它替代品的成本因素纳入考虑范围，但这无疑又需要对另一个作品的贡献率进行测量，其本质上与直接测算作品的贡献率并无太大差异。另一方面，增益量只能反映出作品本身的贡献率，却忽略了作品与其他资源之间相互配合所产生的总贡献，即互补品之间的贡献率。比如，电影中的背景音乐虽然能提高电影效果，但其只是电影作品的补偿性要素，而并非关键要素，电影的画面、演员的表演等才是吸引观众的核心。此时，单纯使用增益量得到的价格有可能会高于背景音乐本身的实际贡献价格，因为其忽略了基础要素的贡献问题。因此，对归于著作权贡献率价格的计算需要采用其他方式。

计算归于贡献率的价格也常被称为自上而下法，其基本原理是先确定许可费基数，再计算出其中归属于涉案著作权的部分，该方法可以简单地写为：著作权的价值=产品的税后经济利益×著作权在产品中的贡献率。自上而下法的核心问题有两点，其一是许可费基数的计算，其二是贡献率的计算。不难看出，对归属于贡献率价格的计算方法选择应综合考虑到准确性与计算成本两点因素。基于此，本文综合考虑了夏普利值法与增益量法后，提出以下建议。

在考虑许可费基数时，可以采用多期超额收益法进行测算。简言之，“多期”就是指侵权期间，而“超额收益”就是指归于著作权贡献率的收益。根据多期超额收益法，著作权的价值=该著作权的税后经济利益（净利润）－贡献性资产回报中考虑了其他因素的超额收益（贡献性资产回报额）。其中，贡献性资产包括相关的固定资产、营运资本、其他无形资产等，而著作权需要与这些资产相配合才能实现最终的收益。在计算著作权价值时，需要将这部分贡献性资产的超额收益扣除，以确保著作权的增益价值更为准确。

相比之下，贡献率的计算则更为复杂。由于著作权侵权中个案差异性较高，很难对所有种类的贡献率计算作出统一定论。考虑到当前著作权定价问题主要涉及到游戏、直播、短视频等产业，本文从中选择了游戏产业作为样本，以游戏地图侵权为例，计算其贡献率，以确定合理许可费，并阐明如何计算许可费基数与贡献率。

假设游戏中有n幅地图，其中有x张地图是被诉的侵权地图。法院需要先确定许可费基数，再决定其中归属于涉案地图的数额。具体可以依据证据的类型分为两种计算情形。

（1）情形一：采用直接证据的计算

在情形一中，法院若能直接获得侵权方的财报数据，则可以采用标准的自上而下法，先计算出游戏中归属于游戏地图的收益，再计算出x张地图在总地图数n中的贡献率，以计算出其中应当归属于x张地图的收益。上述计算过程可以表示为：归属于x幅侵权地图的超额收益=游戏的超额收益×归属于全部地图的收入占比×x幅被侵权地图各自的贡献率×x幅侵权地图在各年的侵权时间占比。然后，将各年归属于x幅侵权地图的超额收益相加，可得出此种计算方法下的归属于地图贡献率部分的价格数额。具体的计算方式如下。

首先，法院需要通过以下四个步骤确定许可费基数。步骤1，获得被诉游戏于侵权期间内的利润信息。步骤2，计算出被诉游戏的净利润，净利润=（归属于被诉游戏的收入×息税前利润率）×（1-所得税税率）。步骤3，计算出贡献性资产回报额，贡献性资产回报额=归属于侵权游戏的收入×贡献性资产回报率）。步骤4，计算出游戏的超额收益，即净利润与贡献性资产回报额之差。

其次，需要进一步计算著作权的贡献率，具体可分为两个部分。第一，由于游戏地图并非游戏收入的直接来源，我们无法通过收益法观测其对整个游戏的贡献率，但可以肯定的是，游戏地图是游戏中的基础组成部分。作为替代，法院可以考虑使用成本法计算游戏地图的贡献率，即计算出游戏地图制作所花费的各项成本与总体游戏开发中所花费成本的比值，该比值就是游戏地图的贡献率。此外，法院也可以通过问卷调查或行业调研的方式，直接统计地图对消费者的吸引程度，以确定其在整个游戏中的贡献率。第二，在获得游戏地图的整体贡献率后，需要进一步确定涉案地图的贡献率。计算涉案地图占所有地图的贡献率可以采用对局数与对局时长两个指标。所谓对局数是指玩家使用该地图的次数，也可以理解为该地图被打开或被完成的次数；而对局时长是指该玩家使用地图的时长。涉案地图的对局数与所有地图的对局数的比值，以及涉案地图的对局时长与所有地图的对局时长的比值均可以体现出涉案地图占总地图的贡献率。至此，法院可以计算出许可费基数与相关的贡献率，将这些数值带入前文中的计算公式，则可以得到归属于著作权贡献率部分的价格。

（2）情形二：采用间接证据的计算

情形二的计算方式并非是标准的自上而下法，而是经过改良后的方法，其目的是为了应对证据不足时的情况。若法院无法直接获得侵权人的财报数据，则无法采用情形一中的计算方式。此时，法院可以退而求其次，选择行业内的一些平均数据作为代替。例如，以行业平均付费比例及侵权人总用户数为基础，估测出涉案地图为使用者带来的收益改变，再以此为基础，结合游戏地图的贡献率，计算出归属于涉案地图的收入，并扣除其中贡献性资产回报额，最终得到归属于涉案地图贡献率的价格。其计算公式为：归属于x幅侵权地图的超额收益=[x幅侵权地图所导致的新增各期充值收入×（1－流失率）×归属于地图的收入占比×息税前利润率×（1－所得税税率）]－（归属于侵权游戏的收入×贡献性资产回报率）。最后，将各年归属于x幅侵权地图的超额收益相加。具体计算步骤如下。

步骤1，基于被诉游戏所有地图累积用户数和产业内平均的付费用户比例，得出所有地图付费用户数，计算公式为：所有地图付费用户数=所有地图累积用户数×产业平均付费用户比例。步骤2，计算被侵权地图付费用户的人均年充值金额，其计算公式为：付费用户人均年充值金额=被诉游戏的年化充值金额/（被诉游戏的用户数×被诉侵权地图的平均付费用户比例），其中，年化充值金额=单月充值金额×12，若被诉侵权地图的平均付费用户比例无法获得，则可以采用行业内其他可比比例替代。步骤3，计算充值收入的变化。结合上述步骤1和步骤2及情形一中的涉案地图各自的贡献率，法院能够得到涉案地图所增加的充值收入，但此前提是假设所有地图的侵权时间是相同的，即地图的侵权行为同时开始、同时结束，若侵权时间有先后顺序，法院则应加入侵权时间因素，其计算公式为：每新增一幅侵权地图所导致的新增充值收入=所有地图付费用户数×单幅侵权地图的人均年充值金额×侵权地图的单幅贡献率×单幅侵权地图在各年的侵权时间占比。x幅侵权地图均按照上述公式计算后之和，即为按侵权时间分配的新增x幅侵权地图所导致的新增充值收入。步骤4，计算侵权地图带来的各期总收入，其计算公式为：x幅侵权地图带来的各期总收入=新增x幅侵权地图所导致的新增各期充值收入×（1－流失率）。其中，流失率的考虑是基于产品的生命周期，任何产品均受到生命周期的限制，将流失率纳入考虑范围可以更好地体现生命周期对产品收益的影响。步骤5，计算归属于侵权地图的收入。基于步骤4和归属于地图的收入占比，法院可以得出归属于侵权地图的收入，即归属于侵权地图的收入=x幅侵权地图带来的各期总收入×归属于地图的收入占比。此过程与情形一的逻辑相同，被诉的侵权地图虽然能带来游戏总收入的变化，但这些变化并不完全归功于地图，因此，需要乘以地图的贡献率。步骤6，计算出净利润。基于步骤5和息税前利润率，法院可以得出息税前利润，即息税前利润=归属于侵权地图的收入×息税前利润率。以此为基础，法院可以得出净利润，即净利润=息税前利润×（1－所得税税率）。步骤7，计算出贡献性资产回报额，其计算方法与情形一中的步骤3相同。步骤8，计算出归属于涉案地图的超额收益，即归属于涉案地图的超额收益=净利润－贡献性资产回报额。

情形二是自上而下法的改良，理论上讲，步骤1至步骤4计算的是许可费的基数，而步骤5加入了贡献率的计算，步骤6至步骤8考虑的则是扣除其他贡献性资产回报额的问题。与情形一相比，情形二中贡献性资产回报额的扣除并未放在许可费基数的计算中，而是放在了最后，其并不会影响结果的准确性。

（三）归于竞争力价格的计算

与归于贡献率价格的计算不同，归属于竞争力价格的计算并没有明确的计算公式，其更多是关于对定价原理的理解。在这一过程中，法院可能面临作品的可替代性与剩余的分配两个问题。

作品的竞争力是基于作品的可替代性，其可替代性越低，意味着其竞争力越高，而较高的竞争力给著作权人带来了更高的定价能力及议价能力。因此，法院在计算归于竞争力的价格时，首先应考虑的是作品的可替代性程度，如果作品的可替代性较高，那么说明作品归于竞争力部分的价格接近于零，但若作品的可替代性较低，那么需要进一步分析著作权人在此时可能进行的定价策略。

理论上来说，当一个作品完全不可替代时，著作权人将有能力进行垄断统一定价或价格歧视。若著作权人更倾向于选择垄断统一定价，法院则可以尝试计算出著作权人的利润函数，并通过求导计算出其利润最大化时的定价条件，以此确定出归于竞争力部分价格的上限，并根据实际情况决定是否要将归于竞争力部分的价格全部或部分给予著作权人。

若著作权人更有可能选择价格歧视策略，法院则需要判断著作权人具体选择何种价格歧视策略。一般而言，价格歧视可以分为三种情形：一级价格歧视；二级价格歧视；三级价格歧视。其各自的定价方法及影响均有差异。此外，在这三种基础情形的价格歧视之上，还可能演化出版本化定价、跨时期定价、搭售等多种形式的价格歧视。法院在判断具体的价格歧视形式后，可以根据相对应的定价策略进行定价。但值得注意的是，价格歧视的本质是将使用者的剩余转化为著作权人剩余的过程，这种转换虽不必然损害社会整体福利，但仍涉及到剩余分配的合理性问题。换言之，法院需要根据具体情况决定著作权人是否有权利获得使用者的全部剩余，若其无权获得全部剩余，法院则需要进一步判断剩余的分配，以确定归于竞争力部分的价格。

在判断剩余的分配时，法院可以重点考虑两方面因素。第一方面因素是著作权竞争力的来源，若著作权的竞争力源自其本身的不可替代性，那么，法院可以适当给予著作权人超出其作品贡献率部分的价格，但若著作权的竞争力源自使用者的沉没成本，或是使用者的使用行为增加了著作权的竞争力，法院则不应该给予著作权人相应的超额收益。我们仍以游戏地图侵权为例，若使用者对涉案地图的使用是因地图本身非常经典，或是因其本身有一定的受众群体，使用涉案地图有利于使用者更好地将用户从其他竞争者处吸引过来，那么，法院可以认为该地图本身具有不可替代性，在定价时可以给予著作权人超出作品实际贡献率的价格。但若该地图本身并未有任何特别之处，只是因使用者的使用导致其产生了一定的价值，从而提高了著作权人的议价能力，或是因使用者的沉没成本提高了著作权人的议价能力，使得著作权看似更具有价值，法院则可以仅给予著作权人归属于贡献率部分的价格，而不给予其超额收益。然而，实践中可能会存在难以判断著作权可替代性的情况，或著作权的本身具有一定的价值且使用者的使用行为又增加了著作权价值的情况。例如，在短视频行业，短视频平台中的传播势必增加了相关电影、音乐、游戏的知名度，从而提高了著作权的价值，但我们也无法否认著作权本身具有的价值。此时，单凭著作权竞争力的来源仍无法判断是否需要给予著作权人超额收益，法院则需要加入动态分析的方式，进一步考虑第二方面因素——司法定价对当事人行为选择产生的影响。

如前所述，司法定价的结果一定会对产业内其他的著作权人与使用者产生影响，其有可能激励劫持行为或反向劫持行为。因此，在决定是否要给予著作权人超额收益时，法院可以考虑超额收益对其他人的影响。若产业内的劫持行为更为严重，那么，法院可以考虑不给予著作权人超额收益，但若产业内充斥着反向劫持行为，法院则可以适当给予著作权人超额收益。超额收益的本质是对使用者剩余的再次分配，因此，其上限是使用者的剩余。一般情况下，法官可以行使自由裁量权，决定剩余的分配，但若著作权人本身与使用者在下游产业具有竞争关系时，法官可以考虑使用者进入市场后对著作权人造成的损失情况，以此决定剩余的分配。

最后，当法院最终确定合理许可费后，其可以考虑加入复利的计算，由于贴现因子（discount factor）的原因，货币的价值会随着时间的推移而降低，换言之，今天的货币会比明天的货币更有价值。因此，加入复利的计算能够更为完全地补偿著作权人的损失，让司法定价更符合市场运行。

结语

本文构建了以静态分析为基础、动态分析为辅助的框架，尝试完善我国著作权侵权损害赔偿的计算方式，以解决法定赔偿适用过多与赔偿数额较低的问题。本文从立足于市场的司法定价、事前谈判与事后谈判以及司法定价对行为选择的影响三个方面阐述了动态分析的原理。以此为基础，本文深入研究了著作权司法定价问题。鉴于实际损失与违法所得是事实认定，而非定价问题，并考虑到二者与合理许可费计算方式之间的关联性，本文选择以合理许可费的计算为切入点，分析其中可能存在的一系列定价难点。本文将合理许可费的价格分为了归属于著作权贡献率的价格与归属于著作权竞争力的价格两个部分，并逐一进行讨论，为法院计算著作权价格提供了分析框架与建议。