网络社交平台中编造、故意传播虚假信息行为的入罪边界

李 林,郝晶晶

（1.南京大学 法学院，江苏 南京 210093；2.浙江省金华市人民检察院,浙江 金华 321017）

一、问题的提出

《刑事审判参考》第1328号案例中，被告人刘某编造其感染新型冠状病毒后到公共场所通过咳嗽方式向他人传播的微信聊天记录，并将截图发送至微信朋友圈、1个微信群、2个微信好友和3个QQ群，直接覆盖人员2700余人，本案最终以编造、故意传播虚假信息罪定罪处罚。该案除了在网络平台上转发之外，并没有造成社会秩序混乱的现实后果。该罪目前也并无司法解释，承办人参照了2013年最高人民法院出台的有关传播虚假恐怖信息罪名的司法解释，认为其属于 “致使公安、武警、消防、卫生检疫等职能部门采取紧急应对措施的”，因而成立“严重扰乱社会秩序”，构成犯罪。

就当下法秩序的现实背景而言，法外空间的构成领域极为有限。于网络社交平台上编造、故意传播虚假信息，实然创设了我国刑法应禁止的行为。但刑法介入个人社交媒体的领域范围不宜过广，至少在犯罪成立的主观构成要件要素中，行为人应具有创设法律关系的意图。随着“万众皆媒”时代的到来，信息传播主体及平台呈现点状扩散，并在一定条件下，不同传播主体跨越空间建立传播途径，并实现信息多平台共享。当被传播的信息为虚假时，在特定时期，极易引起公众恐慌扰乱社会公共秩序，使国家机关不得不耗费人力、物力对网络舆情进行控制。如河南千年一遇强降雨造成的300.4万人受灾，部分不法之徒编造虚假信息，导致民众哄抢物资。再如之后发生的“南京核酸检测千人聚集排队现场照片”，给政府有关部门造成严重的秩序维持困难。但是这两种情况和第1328号案例具有较为明显的区别。

《刑法》条文对于三种虚假信息类型犯罪的成立（入罪），要求达到严重扰乱、破坏社会秩序的程度，即规定了“实质要件”。为更好厘定严重扰乱、破坏社会秩序的标准，笔者将对三种理论学说进行介绍，并结合本文主张的观点做出评价。

二、“比照标准说”之厘清

我国《刑法》现行罪名中，对虚假性信息的内容作出了分类。全国人大常委会于2001年增设了“编造、故意传播虚假恐怖信息罪”，而后于2015 年增设“编造、故意传播虚假信息罪”，同时明确本条的虚假性信息内容具体为险情、疫情、灾情和警情。另外，2013年最高法、最高检联合发布司法解释，对编造虚假性信息与明知是虚假性信息而于网络社交平台散布的行为，依照我国《刑法》的有关规定，以寻衅滋事罪处罚。从规范的体系来看，全国人大常委会增设两种虚假信息类犯罪的内容明确，故两高司法解释中规定的情形，应排除增设罪名对应的虚假信息内容。三种虚假信息类犯罪对应的罪名皆规定在我国《刑法》第六章第一节，因而对编造、故意传播行为的理解，应结合“章节”所保护法益的内涵，对何为严重扰乱、破坏社会秩序进行体系性解释。同时，我国《刑法》对虚假恐怖信息犯罪与虚假险情、疫情、灾情、警情信息犯罪法定刑分别做了规定，当严重扰乱社会秩序时，前者对应的刑罚为5年以下有期徒刑、拘役、管制，后者对应的刑罚为3年以下有期徒刑、拘役、管制；当造成严重后果时，前者对应的刑罚为5年以上有期徒刑，后者对应的刑罚为3年以上7年以下有期徒刑。

比照标准说中，一种观点认为，编造、故意传播虚假恐怖信息罪与编造、故意传播虚假信息罪规定在同一条中，并对前者设定了更高的法定刑，所以后者对“严重扰乱社会秩序”的认定标准，应当至少不低于前者的入罪标准。换一种说法，其认为编造、故意传播虚假恐怖信息罪与编造、故意传播虚假信息罪共同规定在我国《刑法》第291条之一，当对后者没有明确具体判断标准时，可以比照前者对严重扰乱社会秩序的判定标准。同时，编造、故意传播虚假信息罪的判断标准应大于或等于故意传播虚假恐怖信息罪。另一种观点认为，虚假恐怖信息往往涉及国家安全，一般情形下，其法益危害程度相较于虚假险情、疫情、灾情、警情信息更高。从刑罚尺度也可以看出，认为前者侵害抽象法益的程度更高，刑法规范对其进行惩治的严厉性更高，进而入刑标准也应更高。因而，上述观点恰恰是进行了入罪门槛的相反比较，认为应表述为编造、故意传播虚假信息罪之严重扰乱社会秩序的判断标准，应至少“不高于”编造、故意传播虚假恐怖信息罪的入罪标准。

笔者认为，单从“比照”立法条款判定扰乱秩序程度这种方法来看，是值得肯定的，但这两种学说对于两种虚假信息犯罪的社会秩序程度对比方向都存在问题。一方面，这种比较的实践意义并不明确。回归到虚假恐怖信息犯罪所列举的严重扰乱社会秩序情形，表述为“混乱”“采取紧急疏散措施”“影响运行”“活动中断”等，如“混乱”和“更混乱”并没有实际标准，又如“中断”也没有表述为“中断一天”。因此其属于价值判断范畴，而并非量化概念，无法进行程度上的比较，即使讨论出一个对比方向，也没有操作的空间。

另一方面，法条所规定的量刑标准确实能够反映出立法者对法益侵害程度的判断，但是其与入刑基准并没有直接的关联性。量刑是在定罪基础上的量刑，也就是说当谈及刑罚时，即已经确定该行为人已经构成此罪，因此两者分属两个层面，并非直接影响的联动关系。从另一个角度来说，虚假信息犯罪之所以规定了相对于虚假恐怖信息犯罪较低的量刑幅度，是由于刑法对其规定的信息性质不同、传播方式不同、拟定可能造成的现实后果不同等多种因素考量后的结果。在没有控制变量的情况下，不能以单个指标的大小来衡量。

三、“抽象危险犯说”之厘清

抽象危险犯说的观点认为，编造、故意传播虚假恐怖信息罪并非实害犯，应将“严重扰乱社会秩序”作为抽象危险的结果看待。编造者编造或传播者传播虚假恐怖信息后，即可认定达到了本罪要求的抽象危险结果，但若编造传播者能够证明危险导致的结果在特定条件下不会出现，如编造恐怖信息行为完成后，对该信息做了严密处理，能保证虚假信息不被散播，可免除编造传播者的刑事责任。这种学说明显压低了本罪的入刑门槛，虽如其所说，有利于打击本罪所指向的行为，但与我国当下刑法条文及司法解释不符，且有矫枉过正之嫌。

（一）“抽象危险犯说”不符合刑法规定

在我国刑法条文明确要求了 “严重扰乱社会秩序”的情况下，其已经属于编造、故意传播虚假恐怖信息罪的客观构成要件。按此学说便相当于人为地免除了控告方的证明责任，而将 “自证无罪”的责任变相加给了被告人。最高法发布司法解释，具体规定了5项“严重扰乱社会秩序”的标准，第6项为兜底条款。同时，有学者认为本解释第2条1至4项的规定，系直接影响社会秩序的情形，而第5项系政府有关部门，为避免产生严重扰乱社会秩序的后果，采取有关紧急应对措施的情形。通过以上表述可知，编造、故意传播虚假恐怖信息犯罪的成立，需造成一定后果或需使有关机关采取紧急应对措施才可以成立。我国通说认为抽象危险也是一种构成要件的结果，但抽象的危险的判断，不需要司法工作人员具体认定。也就是说，若本罪是抽象危险犯，则不需对是否严重扰乱社会秩序进行判断，这是一种与我国刑法规定和司法解释截然相反的观点。

关于抽象危险犯所侵害的法益，理论上有具体法益与抽象法益两种学说之争，具体法益说侧重保护具体的个人法益，抽象法益说侧重保护抽象的集体法益，如公共安全、公共秩序等。严重扰乱社会秩序语境下，本罪主要侵犯的显然是抽象法益，即抽象社会秩序。另外，侵害抽象法益的抽象危险犯在我国《刑法》中也有诸多体现，如劫持航空器罪、生产、销售有毒、有害食品罪等。这些抽象危险犯罪类型中，劫持航空器也“极易”危害旅客人身及航空器的安全，而生产、销售有毒、有害食品“极易”侵害不特定人的身体健康，即抽象危险犯中的抽象危险会类型化为现实危害。而编造、故意传播虚假恐怖信息与扰乱社会秩序的危害结果之间受到传播力度、可信度等多种因素影响，并不具有高度盖然性，将其类比抽象危险犯的学说是值得商榷的。

（二）“抽象危险犯说”有矫枉过正之嫌

通过上文全国人大常委会增设的两条刑法罪名及最高法、最高检制定的司法解释，可以归纳出虚假性信息犯罪的行为类型，可分为编造、传播、编造-传播三种。因过失犯罪需法律明确规定，故三种虚假信息犯罪的行为人皆要求具有主观上的故意。另因，编造行为只能有意为之，故刑法规范仅表述为“编造、故意传播”。2013年最高检发布司法解释，规定编造虚假恐怖性信息并向特定对象散布，严重扰乱社会秩序的，即构成编造虚假恐怖信息罪。编造虚假恐怖性信息以后，向不特定对象散布，从而严重扰乱社会秩序的，构成编造、故意传播虚假恐怖信息罪。

通过本司法解释可知，单纯编造虚假信息的行为并不构成犯罪，只有当编造的虚假信息，向特定对象或不特定对象传播时，才能触及刑法规范。同时以虚假信息散布客体的特定与否，分别成立“编造”虚假恐怖信息罪和“编造、故意传播”虚假恐怖信息罪。换句话说，当故意传播的对象为特定人时，虚假信息犯罪的行为模式为“编造”；当故意传播的对象为不特定人时，虚假信息犯罪的行为模式为“编造、故意传播”。按照“抽象危险犯说”的立场，编造虚假信息并传播给特定的人即推定其严重扰乱社会秩序，成立犯罪。笔者认为，既然对象特定便不具有“社会性”，向特定人传播虚假信息这一层面本身并不会导致社会秩序的混乱，混乱的原因来自于“特定人”进一步向“不特定人”传播的过程。但是信息的传播具有即时性和随意性，信息一经发出，其之后的传播方向便不可控。在没有实际产生严重扰乱社会秩序的现实后果的情况下，要求被告人反证自己的信息不会被进一步扩散几乎是不可能的。也由此会使得所有编造并向特定人传播的行为都构成犯罪，这显然不符合刑法谦抑性的考量。

四、严重扰乱社会秩序的对比分析

通过对比三种虚假信息类型犯罪可以发现，首先从虚假信息内容来看，虚假信息可分为：虚假恐怖信息类；虚假险情、疫情、灾情、警情信息类；其他虚假信息类。有学者认为，立法为体现明确性，将虚假信息作出分类，但用语仍具有一定的模糊性与不明确性，需要通过出台司法解释对信息内容予以进一步明确，以解决现实矛盾。诚然，虚假信息内容用语的不明确，易导致现实发生的编造、故意传播虚假信息的行为，同时符合同一规范的不同虚假信息内容，或同时符合两种以上有关虚假信息的类型规范。具体来说，前者是指同一法条的内容之间在一定程度上存在交叉，如险情与灾情可能同时发生；后者是指网络社交媒体中故意传播的虚假内容，同时触及《刑法》两条以上的罪名规范。

从行为方式来看，我国《刑法》对虚假恐怖信息与虚假险情、疫情、灾情、警情信息中社会秩序的影响行为采用“严重扰乱”一词，而对其他虚假信息则采用“破坏”一词。笔者认为“严重扰乱”与“破坏”二词虽表述不同，但应比照各自罪名对应的刑罚程度作“近似”“对比”理解。近似理解是指《刑法》第291条之一第1款、第2款对应的行为模式是“编造、故意传播”，同时，虽然《刑法》第293条第1款第（4）项的原文表述为“在公共场所起哄闹事”，但司法解释中对起哄闹事的行为解释为将编造的虚假信息或明知是虚假的信息于网络社交平台上进行散布等。所以三种虚假信息犯罪的行为模式，实质上都是面对“编造、故意传播”而言。

由此可见，三个罪名的传播对象和行为模式都有极大的交叉，加之如上文所述，司法解释中规定的情形并非量化标准，因此笔者认为可以进行类比适用，以同样的标准认定是否属于严重扰乱社会秩序。根据虚假恐怖信息犯罪的司法解释，是否成立严重扰乱社会秩序是从对现实秩序的影响程度、对公众造成的恐慌程度及维持秩序耗费的人力、财力三个角度予以考量。具体来讲，直接影响秩序型中，因编造、故意传播虚假信息导致了现实生活秩序的客观损害，同时，虚假信息的传播，往往会引起现实生活中公众的恐慌，这两种情形都直接对社会秩序产生了现实影响；间接维持秩序型中，虽未直接对社会秩序造成可感知的直接影响，但政府有关部门，为维持社会秩序，付出了一定程度的现实代价，如组织人力和耗费物力对虚假恐怖信息可能发生的地点做安保工作等。

此外，有司法解释规定，在信息网络上诽谤他人，相同诽谤信息实际被点击、浏览次数大于5000次的，或被转发的次数大于500次的，应当认定为“情节严重”。据此，司法实践中出现以被点击、浏览次数以及转发次数等作为认定编造、故意传播虚假信息类犯罪中 “严重扰乱、破坏社会秩序”的构罪依据。从法律规范的司法适用来看，本解释第2条规制的行为是诽谤，而不是编造、故意传播，不能将诽谤情形犯罪的点击转发次数等评价情节严重的标准，类推适用于虚假信息犯罪之中。同时，从现实社会秩序混乱说的观点来看，网络空间秩序的混乱要呈现于现实空间，网络空间中单纯编造、故意传播的行为，并未对现实秩序产生影响，故而不属于犯罪行为。从法益角度考量，诽谤是以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实的行为，侵犯的是他人的人格尊严以及名誉权，而编造、故意传播虚假信息的犯罪行为，侵犯的是社会秩序。当在网络社交平台上编造、传播虚假内容，被点击及浏览转发次数达到一定广度时，显然会对被侵害人的名誉造成侵犯。但名誉侵犯不等于秩序混乱，即不能仅以个人名誉受损，认定对社会秩序造成严重扰乱或破坏的程度。换个角度说，单纯网络传播虚假内容，可能对具体的个人法益造成损害，但不能据此进一步判断构成严重扰乱、破坏了编造、故意传播虚假信息犯罪中的社会秩序。

五、“现实社会秩序混乱说”之再提倡

当前，网络社交平台已进入法律的规制范围，不再单纯属于法外之地。当行为人编造、故意传播虚假信息时，刑法规范应给予必要回应，以净化网络空间秩序，恢复现实社会秩序。但同时，严重扰乱、破坏社会秩序是一个抽象的概念，当司法裁判人员把握不当时，极易造成法益保护与人权保障的失衡。一个社会与其环境的关系往往可以通过大众传媒来揭示，随着社交媒体的出现，这种新的传播工具会影响信息的预期受众、深度和广度，以及对受众的影响。因而，我们的网络空间与现实空间逐渐在某一个层面上发生摩擦，并凸显出一些传播领域的法律问题。依据当下已有的刑法规范及司法解释，结合理论界的有力学说，笔者认为应从“实质”层面上严格解释何为严重扰乱、破坏社会秩序，以厘清网络社交平台中编造、故意传播虚假信息行为的入罪边界。

笔者认同“现实社会秩序混乱说”的观点。该说认为网络秩序也是 “公共秩序”的重要组成部分，行为人在网络社交平台上散布虚假信息，若没有造成现实社会秩序及公共场所秩序严重混乱，不能仅以单纯的网络秩序混乱现象为由，对编造、故意传播其他虚假信息的行为，以寻衅滋事罪处断。概而言之，网络空间秩序要以现实空间秩序为依托，仅当网络空间秩序的混乱实际影响现实空间秩序时，才能适用寻衅滋事罪对编造、故意传播其他虚假信息的行为予以规制。进一步说，单纯扰乱网络空间秩序的行为，并不属于刑法应当处断的范围，或可以其他法律规范进行评价。现今，网络社交平台传播的虚假信息纷繁复杂，若不采用虚假信息现实化的实质标准，会将大量网络空间中的点击、转发等行为划入刑法规制的边界。这种做法有违刑法谦抑性原则，降低了编造、故意传播虚假信息行为的入罪门槛，限制了网络社交平台的良性发展。

因此在适用虚假恐怖信息犯罪司法解释的过程中，需要把握好“严重性”和“社会性”两个关键点。所谓严重性是指，在网络数据极其庞大难以估量的情况下，某个信息转发后能溅起多大的水花应当具体考察。毕竟绝大多数网友的社交账号仅仅是熟人之间的自娱自乐。因此必须要切实分析该信息传播后的影响力，具体案件具体判断是否造成了“严重”后果。不能仅仅以转发条数或者相关群聊人数来判断严重性，也不能将所有导致职能部门采取紧急应对措施的情形都一刀切地认定为严重后果，毕竟有些紧急措施可能只是点点鼠标而已。所谓社会性是指，在认定社会秩序混乱时，需要引入“公共”秩序的概念以明确其社会性，即随时影响不特定多数人的秩序。信息传播场所和对象可以是明确的，但是实际影响状况应处于动态的、扩散的状态。换言之，如果是一个密闭球场中有千人，没有人能够出去，也没有人能够联系到外界，那么即使在这样庞大的范围内传播虚假信息并引起恐慌，也不能构成此罪。

六、结语

网络社交平台传播虚假信息的行为，已在较大层面上对现实社会秩序造成严重影响，因网络空间传播领域广、信息传播速度快等特点，在河南水灾、南京疫情等特定情形下，编造、故意传播虚假信息可能导致无法估量的后果。但刑法的适用，始终要坚守“谦抑性”原则，判断编造、故意传播虚假信息的入罪，要层层满足刑法的构成要件，掌握处罚的尺度。笔者认为，在当前疫情防控的关键敏感时期，认定第1328号案例构成犯罪具有合理性，但同时也需要对其背后所反映出来的法理问题予以重视。如果并非涉及疫情等类似极易造成公众恐慌且当前人力物力财力亟需集中的情况下，仅仅是在网络平台上转发，并没有造成现实秩序混乱，且有关部门采取的紧急措施为控评加上常规抓捕行为的情况下，认定为“严重扰乱社会秩序”是需要慎重的。

本文结合已有学术理论及司法判例，提出应以编造、故意传播虚假信息各罪对应的法定刑为基点，体系性对比已有影响社会秩序的具体案例，从网络空间混乱现实化的实质标准进行限定，并结合具体案件中对秩序的影响程度、对公众造成的恐慌程度以及相关部门维持秩序耗费的人力、财力，全局综合分析是否达到编造、故意传播虚假信息行为的入罪边界——严重扰乱、破坏社会秩序。

（1）本罪通过《中华人民共和国刑法修正案（三）》增设。

（2）本罪通过《中华人民共和国刑法修正案（九）》增设。

（3）《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第5条。

（4）参见最高人民法院《关于审理编造、故意传播虚假恐怖信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条：编造、故意传播虚假恐怖信息，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百九十一条之一的 “严重扰乱社会秩序”：（一）致使机场、车站、码头、商场、影剧院、运动场馆等人员密集场所秩序混乱，或者采取紧急疏散措施的；（二）影响航空器、列车、船舶等大型客运交通工具正常运行的；（三）致使国家机关、学校、医院、厂矿企业等单位的工作、生产、经营、教学、科研等活动中断的；（四）造成行政村或者社区居民生活秩序严重混乱的；（五）致使公安、武警、消防、卫生检疫等职能部门采取紧急应对措施的；（六）其他严重扰乱社会秩序的。

（5）最高人民检察院《关于依法严厉打击编造、故意传播虚假恐怖信息威胁民航飞行安全犯罪活动的通知》：根据刑法第291条之一的有关规定，编造虚假恐怖信息并向特定对象散布，严重扰乱社会秩序的，即构成编造虚假恐怖信息罪。编造虚假恐怖信息以后向不特定对象散布，严重扰乱社会秩序的，构成编造、故意传播虚假恐怖信息罪。对于编造、故意传播虚假恐怖信息，引起公众恐慌，或者致使航班无法正常起降，破坏民航正常运输秩序的，应当认定为“严重扰乱社会秩序”。

（6）虚假信息的内容是指恐怖信息、险情、疫情、灾情、警情及其他各种具体信息内容。虚假信息的类型是指依据法律规范划分的三种虚假信息类型，即虚假恐怖信息类；虚假险情、疫情、灾情、警情信息类；其他虚假信息类。

（7）参见最高人民法院、最高人民检察院《关于办理网络诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条第（1）项：利用信息网络诽谤他人，同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的，应当认定为刑法第二百四十六条第一款规定的“情节严重”。