数智化社会的法律调控

文/齐延平

（作者系北京理工大学法学院教授；摘自《中国法学》2022年第1期）

问题的提出

初级版本的信息化指的是现实中的工作借助计算机网络实现流程标准化和线上化；数字化是在前者基础上实现信息数字化和处理集成化；而数智化是在前两者基础上，实现决策自优化和执行自动化，实现全周期、全领域、全时空的状态感知、数据搜集、同步分析、自我学习、自动决策、精准执行。数智化逻辑是人机互融、虚实同构、算法主导，该逻辑正在从基础设施层面颠覆人类的生产生活模式，从基本架构层面改造社会合作和人际互动关系，从基石范畴层面重构我们认识、把握和干预世界的方式。

大数据、云计算、物联网、人工智能、区块链、5G等技术应用总成，构成了经济与社会从宏观入微观、由中枢到末端的全息统御机制，其为社会提供基础架构、驱动逻辑和共识公信，因而被定性为数智化社会的关键基础设施。而在人文社会科学视野中，基于其对经济关系、社会关系乃至整个社会新形态的决定与型塑功能，本文将之定义为新社会形态的“数智化后设机制”，将基于这种机制的社会称为数智化社会。

数智化社会所展开的是一种超大规模、超复杂的经济社会关系全新形态。在其中，过往和当下时空中存续的知识与观念、经验与文化、财富与权力，以及社会的生产、分配、交换、消费诸环节，正被数智化后设机制加速“一体化”， 社会整体结构乃至人的整个精神世界都在朝向数智化方向加速演化。换言之，也就是法律所面对和朝向的世界正在被该机制所吞噬、重整和重建。

在数智化社会中，一切法律理论构建、制度设计和实践展开必须奠基于人的数智化生存前提和数智化后设机制之上。本文以人的数智化生存为出发点，基于数智化社会关系的架构化和建模化形态，分析法律调控进路、策略与技术需要做出变革的必然性和必要性，进而提出法律哲学将由“如何修复和恢复社会”转向“如何规训和塑造社会”之命题。基于后设机制对一切行为与关系的统御，探讨社会精准干预和法律介入社会进路前移的可能性与可行性，进而提出应由事后处置转向参与建设社会关系“架构”之命题。法律运行将趋向于法律与技术的同构一元化，法律算法化自动运行将成为法律作业的常态，法律人工操作将成为非常态。

数智化社会关系的架构化

数智化社会为人们基于交往、对话、互动之共在提供了统一化的后设机制，创造了新的现实背景和环境，即人机互融、虚实同构、算法主导的背景和环境。人与技术的交互和交融将颠覆以“人”为主体、为视角、为出发点的主客观二分世界认知图式。数智化社会是“认知—行为”交叉缠绕、共生演化的社会，数字化、网络化、智能化、去中心化、万物互联、人工智能、时空脱域、数字孪生、虚实同构等新概念、新范畴正在取代人文社会科学领域各个学科词典中的经典概念和范畴，成为新的世界观型塑和社会运行底层逻辑搭建的构成性要素，也就成为我们新的认知范式形成的起点性要素。

在数智化生存中，时间与空间是相分离的，人们可以借助“代码”实现自己不在场的在场，“不在场”成为数智化生存状态中“在场”的基本形式；人们可以以“多线程方式”同时采取复数行动，实现多线行为与结果的交织聚合。人类的观念与关系、行为和行动从经验化情境中脱嵌出来，进入“不在场”的在场状态。架构于后设机制之上的社会关系不再需要时空统一这一条件，或者说人们的交往行为克服了“必须时空统一”这一客观障碍，由此催生“数智人”主体之概念。

数智化后设机制成为人与外部世界之间、人与人之间联系的统一纽带、互动的统一后台、归化的统一机制。人在创造着数智化世界，数智化世界也在缔造着人的新本质、新形象，即数智人本质和形象。在共享统一后设机制基础上，每一个数智人基于自由意志不断创造和塑造自己的主体性，并同时成为他者创造和塑造自身主体性的客观背景，而数智人在整体上又与统一后设机制共生演化、相互建构、互相成就。数智化社会联接、联通了主观与客观世界，提供了一种人的全新自由生态场，或曰为人的更高层次自由、自主与自治的实现创造了新的可能性。

在数智化社会中，无论是生理身体还是精神人格都将被数智化后设机制一体化，数智人主体首先体现为由一个人的数智化在线行为信息结成的“数字化符号集”。在实践操作层面，法律直接介入的应是人的“可感可控”的数智性，而其背后的人的生物性、社会性与道德性，应交还给哲学、宗教学、社会学和伦理学等领域。在法律视野中，数智人概念取代自然人和社会人概念是现代技术演化或曰现代性演化的必然要求。

数智化社会中的生产关系、分配关系、交换关系和消费关系奠基于数智化后设机制之上。信息和数据的“公共性”“可共享共用性”“用后不贬值性”等属性使得形成于工业文明时代的生产资料所有制关系发生根本动摇。信息和数据天然具有公共性而排斥私有化，数智化社会中的生产关系、分配关系、交换关系和消费关系均将因此而调整，这是数智化社会关系和法律关系将与既有定式告别的根本经济原因。

伴随数智化社会关系主干形态将由垂直等级化向横向水平化、由集中化向分散化演变，传统法律关系——特别是公共领域法律关系——赖以型构的权力关系基础因之而质变。基于信息与数据的共享，无论在商业领域、学术领域还是行政领域中，自上而下的“命令—服从”关系将转型为平等合作关系，权力运行的主干逻辑不再是一种人与人之间直接的垂直命令与服从关系，而是所有人与数智化工作平台之间的互动工作关系。私领域内的权利形态以及权力与权利关系质变引发的法律功能失调，更具颠覆性。源自社会/市场的力量在数智化技术加持下，已经开始并且必将具有凌驾于国家与个体之上的风险与挑战。从表面上看，政府权力、市场/社会权力、私人权利正处于对撞博弈之中，但实质上三者都已服膺于数智化后设机制的统一规制。在三元力量中，国家权力可能会在数智化技术加持下极化，也可能在数智化社会权力面前不堪一击；社会权力本是弥补个体权利不足、制衡政府权力的因素，但在数智化技术加持下，它也可能成为个体权利的最大侵害源；而私人权利的内涵——作为价值意义上的私人权利内涵——在数智化社会中可能不会有根本变化，但其在制度设计、操作与运行层面的功能必将衰退。

数智化社会的法律先行介入

在数智化社会中，政治、经济、社会乃至哲学、文化和艺术均被后设机制统一归化。在“架构化”社会关系中，后设机制将一体化所有可能的领域，从服务、服从于人的需要与需求蝶变为后者的缔造者、引导者与控制者。

数智化社会是时空脱域的社会，一方面，其彻底拆除了时空界限和领域边界，将社会关系从实体世界中脱嵌出来，同时将之抛入无边无际的人机互融、虚实同构、算法主导的时空背景和环境之中；另一方面，其赋予社会关系在时间维度上的不可测度性、在空间维度上的流动性和在社会维度上的互联性，将之抛入无限缠绕的超大规模、超复杂关系之网中，使开放性和不确定性成为数智化社会的典型特征。数智化社会改变了人们赖以生存、建构意义、型塑关系和法律调控的时空机制，一切社会关系要素都是流动性的和数智化的，而且都是通过后设机制这一中继系统发生的，数智人主体做出行为、创设社会关系均基于该机制以及该机制提供的共识公信而进行，无需知道另一方的生物性、社会性、物理性状态。中继系统本身还具有“第三方”隔离功能，隔离了发生关系的各方主体，也隔离了行为原因与行为后果之间的直接联系。

法律不过是由国家出面担保的“诚信”体系。从人文社会科学视角观察，应将数智化技术理解为刚性公信技术。统一的数智化后设机制本身也应被视为是最终的社会共识公信机制，社会诚信问题借助其实现了“一揽子总体解决”。从“成本—效益”和技术可行性角度考虑，法律对人与人关系的调整完全可以通过直接规训、塑造后设机制以及规制作用于该机制的行为而实现。

我们正在进入“技术全息统御”时代。在宏观上，数智化后设机制实现了对社会的一体化控制；在微观上，技术触点的广域弥散状分布又确保了“事前”技术全息统御的可能性。这意味着法律作业理念将发生根本性变革。法律的调控对象是人的行为，只不过传统法律调控直接及于人的行为，而数智化社会中法律调控的着眼点将是人的“行为前”而非“行为后”，即通过对后设机制的先行介入和对信息交换过程的调控，实现对人们行为的事前规训、塑造，以及对不法与违法行为的阻却。换言之，法律与法学作业理念将由“如何修复和恢复社会”转向“如何规训和塑造社会”，法律对社会的介入应由“裁断行为后果”前移为“塑造行为逻辑”，也就是参与建设社会关系“架构”，参与建设数智化后设机制。

数智化社会的法律先在规制

法律与法学作业理念的上述转变，将引发作业重心的转移和法律规则样态的变革。法律与法学的作业重心是如何实现纠纷、伤害、侵权、冲突、风险的“不能发生”，而不再是发生后的追责与处理和修复与救济。权利本位是作为一个批判性和建构性概念履行其现代历史使命的，其在数智化社会中的价值与功能正急速衰减，甚至已经成为阻滞经济与社会数字化、网络化、智能化乃至权利保障的非建设性因素。在数智化社会中，权利本位仍将是政治合法性、法律正义性的根基所在。但从法律技术视角看，因为超大规模、超复杂社会存在难以克服的协调难题和集体行动困境，政治、经济和社会各领域的“公地悲剧”无法通过传统民主、市场化机制和公共理性予以避免，法律与法学由权利主义转向规制主义，是数智化社会逻辑的内在要求。

数智化社会是一种权力彻底极化的社会形态，只存在掌权的技术利维坦和无权者，中间不会再有任何社会阶层、社会组织、自治单元的存在空间。在由技术权力、数智化地位、博弈能力极化支撑的数智化社会中，公众参与、民主自治、社会组织等制度的功能都将陷入无法启动、无法输出的境地。数智化社会的公域与私域的界限将会消失。管理者与被管理者、资方与劳方、所有者与使用者、生产者与消费者、权利人与侵权人角色处于不断变化和转化之中。这就使得传统上主要基于权利—义务关系构筑规则的法律技术即使不会在短期内全然失效，其成本也将高至不能承受的程度。在数智化社会，私领域、国家领域、公共领域之间的关系将会重新调整，私的领域将会被公的领域、公共领域进一步挤压。公共利益、社会利益与个人利益互嵌一体，公法、私法、公益法的界限将日渐模糊。

在数智化社会中，法律的首要功能是事前借助后设机制实现对行为的规训、塑造以及对不法与违法行为的阻却，而不再是事后处置与救济。法律作业的主要图景也不再是法律职业群体基于法律规范，借助于因果关系的分析，对某一行为作出具有法律意义的或肯定或否定判断，而是聚焦于行为前，对之予以规训、塑造与阻却。在人工智能物侵权归责上，当下面临的困境和存在的理论论争就很好地说明了这一点。法律将由权利主义转向规制主义。

数智化社会的法律算法化运行

数智化社会的最大特征在于经验的退隐与退场，技术的凌驾与统御。数智化使得社会管理全周期全领域全时空的状态感知、数据搜集、同步分析、自我学习、自动决策、精准执行成为可能，基于数智化的精准社会干预和法律算法化自动运行也就成为可能。数智化社会的运行逻辑将彻底再造社会关系和法律关系的产生、变更和消灭的流程与基础。这一“再造”反映到法律领域中，就是法律作业形态的再造，即“算法化预嵌”与自动运行。

数智化后设机制统御了世界的一切要素，也隔离了所有要素之间的传统联系。这一逻辑摧毁了现行法律关系的建构基础与可能性，但也重构、再造了它们之间的新型关系，这种新型联系基于人机互融、虚实同构、算法主导而展开。数智人社会关系的形成、变更和消灭凭借后设机制的中继、中转、中控而展开。数智化后设机制一方面“客观化”了社会生活，另一方面又缔造出新的社会生活，缔造出新的社会关系形态。后设机制成为人与外部世界之间、人与人之间联系的统一纽带、互动的统一后台、归化的统一机制。

数智化社会的运行是基于统一建模和精确量化的，社会生产和生活走出了个别化、分散化和经验性的决策方式，形成了体系化、自动化的建模方式，通过信息采集、数据分析和设计算法来实现决策的智能化，这是一场全新的革命。在这场全领域、全时空的革命中，法律需要从社会生活的“前台”转身而深入“后台”，从被动应对转向先行嵌入社会生活的全息网络之中。

在数智化社会中，技术统御是全息性的，技术触点是广域弥散状分布的，是深及社会毛细血管与神经末端的。这为人类价值与情感、道德与法律以及社会目标的算法化预嵌提供了必要性和可能性。法律的算法化和算法的法律化相向而行，二者终将合二为一。法律规则将通过代码化处理内嵌于数智化社会的后设机制之中，内嵌于一切必要的时空场景及行为流程之中，构成数智化社会运行的神经系统、运行轨道和尺度边界，进而实现法律的算法化自动运行。

算法化预嵌的法律原理就是“全景敞视建筑”的作用原理。在法律算法化预嵌过程中，要确保法律规则和原则、法律价值和文化、法律功能和目标不受减损，需要确立的原则是“法律先于技术”“法律融入技术”“法律归化技术”，而不是“法律与技术共治”，更不是“法律的归法律，技术的归技术”。在法治国家的版图中，只有法律之治而无技术之治；在法哲学之眼中，数智化技术也仅仅是法治的工具、手段和载体。

数智化社会的法律运行一定是法律与技术同构一元化的，一定是指向数智化后设机制的。在数智化社会中，由于数智化后设机制对数智人的全息统御性以及数智人与该机制的同构化，法律代码化和技术法律化——法律与技术的一体化——就是必要和必然的。

在数智化社会中，对现实的干预、治理主要借助代码技术实现法律的算法化预嵌。在人与人之间的互动均以代码互动为前提的情况下，社会治理和法律调控的决定性要素，从法律技术层面看，就是代码以及由代码构筑而成的后设机制。要实现国家意志、利益和宪法法律目的，也就必须要将最核心的政治规则、经济规则和法律规则，乃至最为根本的政治安排、宪制安排予以代码化，进而将之嵌入数智化社会的全链条运行系统之中，即内嵌于整个世界之中。在数智化社会中，莱斯格所谓社群规范、市场、架构和法律四者的区分不再具有社会和法律意义。数智化社会中市场的本质是预嵌了法律规范的机制，舍此就不会有市场的存在；价格约束基于架构，舍此就不会发挥作用；法律不再是借助事后惩罚之威慑来发挥作用，而是借助算法化预嵌实现调控目标。

基于数智化后设机制对社会的治理，并不能有效解决法律的实体正义问题，但对法律程序正义的推进却是历史性的。传统实体世界的法律运行是基于法律关系主体和客体的时空具体性、稳定性和可控性而实现的。在法律运行的诸环节中，存在以“人为”防范“人为恣意”的悖论。而在数智化社会中，治理者由具体的人转化为不可更改的算法化指令，治理对象也不再是自然人及传统意义上的客体，而是其数字映射及周边环境，算法自动实现对行为的分析、甄别和处理，这样就可以实现对人的主观性的彻底屏蔽。法律的算法化也就是法律整体上的“智能合约化”，这不仅是指一个具体智能合约化了的交易的自动运行，更是指各领域的“一般性”法律法规在整体上的智能合约化及其自动运行，也就是包括宪法在内的整个法律体系的智能合约化自动运行，这将是一场前所未有的法律革命。传统意义的 “法律文本”将成为这一机制建设和运行的“剧本”或“说明书”，而不再是法律人工操作的指南。法律算法化预嵌及自动运行将成为法律实践常态，而法律的人工操作将成为非常态。

余论：法律算法化运行的反思平衡

构成前数智化社会及其制度DNA密码的概念、范畴及框架，比如国家与公民、阶级与阶层、主权与人权、权利与义务、公域与私域、公权与私权、公法与私法等，在应对数智化生存催生的新挑战和新问题时正日渐降效失能。法律事实、法律关系、法律责任等法律核心概念需要重新铸造，法律功能与法律作用发挥的技术路径需要重新打造。法律通过行为前的环境控制和行为控制，直接对人们的行为予以规训和塑造，直接阻却不法与违法行为的发生，即实现“不敢违法”“不能违法”“不必违法”，司法的事后介入将成为异常情形的特殊处理机制，而不再是常规化机制。

人类进化是一个充满悖论的过程。数智化将人类推向新的自由高地，但同时也意味着将人类推入新的监狱之中。我们已经步入数智化全息统治时代，世界正被彻底算法化，法律算法化只不过是其中的一个必然维度罢了。我们必须时刻关注数智化发展动态，必须同步为之注入人文价值，为之套牢法律之轭。数智化在改变一切，但这并不意味着世界就一定是变得更好了。我们只能说，传统问题有的可以借助数智化获得完美解决，但更多的问题却在技术的加持下变得更加隐蔽化、复杂化乃至恶化了。一切自动化算法决策，看似屏蔽了“主观人为”，但其形成决策的知识、逻辑、边界和价值基准是被预置的。

数智化后设机制走向权力极化将不可避免，我们需要建立持久的反思与平衡机制。数字鸿沟导致的不平等前所未有，大数据技术应用加剧歧视与偏见，人工智能技术应用触及人的尊严与主体性等最敏感的领域。面对种种风险与挑战，法哲学之眼需要有意与数智化拉开距离，时刻从人的自然属性、人类命运和正义视角对法律算法化自动运行作出审视与反思。数智化会改变世界，但是否选择改变和选择何种改变的最终权力仍然属于我们人类，仍然属于人类法律的应控和可控范围。