对接CPTPP完善中国竞争规则基础制度的建议

刘向东

竞争政策现已成为国际通行规则，市场经济依赖的基础性、根本性的制度。世界贸易组织(WTO)中许多规则都涉及竞争政策，很多贸易协定已把竞争政策列入协定内容并制定相应通用标准，体现了竞争政策已突破国境限制而适应经济全球化发展的需要。已有研究分析了贸易协定中竞争政策议题(OECD，2006；Francois-Charles Laprévote，Sven Frisch，and Burcu Can，2015；钟立国，2017)，提出竞争政策已成为自贸协定规则体系的重要组成。其中，跨太平洋伙伴关系协定(TPP)中把竞争政策议题摆在更突出位置，设置了较高标准的规则及成员义务。国内外对TPP竞争政策的文本条款分析并不算少，而且TPP还设置了国有企业和指定垄断条款，其强调的“竞争中立”宗旨也是竞争政策不能回避的核心议题之一。国内已有不少研究重点介绍了对TPP及全面与进步跨太平洋伙伴关系协定(CPTPP)竞争政策相关条款、核心问题、潜在影响及其局限性(王先林，2015；葛顺奇、刘晨，2015；王晨竹，2016；李玫，2018；蒋奋、周威，2021)，而且TPP的国企条款对中国经济及国企改革影响也得到关注(顾敏康、孟琪，2014；沈铭辉，2015；韩立余，2016；熊月圆，2016；邓亚辉，2016；蒋奋、周威，2021；秦佳萌、李红，2021)。从已有研究成果看，作为一项国内基础性经济制度，关于竞争政策的研究成果相当多，但对TPP/CPTPP竞争政策国际规制方面的研究并不多，相关研究大都停留在规则文本探析上，结合中国市场化改革和国企改革进展的研究分析还不够充分，有待进一步分析中国与CPTPP竞争相关规则的现实差距。从目前看，中国已提出申请加入CPTPP，并强调要强化竞争政策基础性地位，迫切需要深入研究CPTPP的竞争政策相关条款，为中国全面深化市场化改革提供借鉴启示。本文研究重点从这一角度出发，详细分析CPTPP竞争政策和国有企业指定垄断条款，以便找准中国营造公平竞争市场中的差距，提出今后通过深化改革接轨高标准竞争规则的具体举措。

一、CPTPP竞争政策规则核心内容及主要特点

(一)强调所有缔约方进行竞争立法并且设立相应主管机关确保竞争执法的程序公正

一是强化竞争政策的国内法规制度建设。首先，CPTPP要求所有缔约方在确保国内市场公平竞争方面有法可依，使其以禁止限制竞争商业行为、提高经济效率和消费者福利为目标，从中长期制度建设上保证所有市场主体公平地参与市场竞争。现有成员国中只有文莱尚无有效的国内竞争法且未设立竞争主管机关，所以在附件给予其10年的宽限期。其次，要求严格执行国内竞争法，禁止对消费者产生潜在的伤害，禁止欺诈性和欺骗性的商业活动。CPTPP的竞争政策章节只是强调消费者保护政策和执法的重要性，关于禁止限制竞争商业行为的执行机制基本没有具体说明，而是在国有企业和指定垄断章节对国有企业限制竞争行为进行了具体且明确的规定，即将禁止国有企业限制竞争行为规定为“非歧视待遇原则”和“禁止提供非商业援助原则”。二是强化执法机构及其程序公正。为确保程序公平和执法公正，CPTPP的竞争政策还要求设立一个或多个负责实施其国内竞争法的主管机关，负责处理出现限制公平竞争的行为。三是明确竞争执法中的私人诉权。CPTPP允许私人对涉嫌的不公平竞争裁决可以提起诉讼和抗辩，即允许有申诉和抗辩的机会。明确私人诉权的合理要求，即一旦发现违反竞争法后，应允许为违反一方竞争法所造成的损害提供独立赔偿的请求权，或允许个人发起对其竞争机构启动调查的权利。

(二)强调竞争政策制定和执行中遵循透明度原则，并开展必要的信息沟通共享

一是明确有法可依和执法必严。CPTPP竞争政策明确了依法实施竞争政策的程序公正内容，既要求保证向社会公开颁布竞争法与竞争政策，也要求竞争机构执法过程符合透明度原则，同时确保监管中立，确保受强制执行的当事人，有由法院为其指定律师代理人的合理机会，可以根据所提供的证据为其辩护，支持各成员国建立有效和透明的竞争政策体系，确保监管行动基于客观和透明的标准，不歧视其他任何一个外国企业，提倡基于市场的竞争，并保护消费者不受垄断策略的影响。二是明确合作责任和通告义务。CPTPP竞争政策条款的“合作和透明度原则”部分提出，各成员国在保证商业机密信息受到保护的前提下，对各自的竞争政策和竞争法在执行领域开展合作，用通知、通告、磋商和信息交流的方式，确保公布裁定违反竞争法的最后决定。三是明确纠纷解决的方式方法。CPTPP的争端解决机制处理范围从WTO只接受政府之间的诉讼，扩大到同样接受企业诉政府的案件。考虑到国有企业问题，CPTPP协议文本在附录中对新加坡、越南、马来西亚国有企业的具体问题单独列明，提高制度公正性和可行性。

(三)对国有企业和指定垄断进行专章约定

为严格规范国有企业和指定垄断的商业行为，CPTPP主要基于“竞争中立”的理念，即确保国有企业商业活动公司化和市场化，重点就商业考虑和非歧视待遇、豁免和公正规则、非商业援助、透明度原则、例外条款、争端解决机制等做出详细规定。可以说，此章节的引入意味着以“竞争中立”原则对缔约方国有企业行为进行明确的约束限定。总的看，CPTPP对国有企业做出的约定，要求缔约方对所有类型企业从事商业活动时使用资源、监管待遇等方面都要保持一致，即通过可执行公平竞争规则，确保任何市场主体依据产品、服务质量和价格开展竞争，而不是基于歧视性的管制、补贴或偏袒。

一是确保遵照“竞争中立”原则开展任何形式的商业活动。CPTPP要求完全符合“竞争中立”原则要求，确保国有企业、民营企业等所有类型的企业在使用资源、税收待遇等问题上要保持一致，国有企业不能有补贴或者特殊待遇，即保证不论企业所有权属于谁，都要依靠公平竞争原则进行商业活动，不能有任何歧视性的监管、补贴或袒护。CPTPP专设国有企业和指定垄断一章的目的是预防和减少政府对国有企业过分支持，制止政府扶持政策延伸至国际市场，打破公平的竞争环境，损害其他经济主体和国家的利益。比如，“商业考虑和非歧视待遇”章节，要求缔约方国有企业除提供公共服务外，必须根据商业考虑进行采购和销售，必须保证其国有企业或指定垄断企业不歧视他国企业、产品和服务。本国国有企业通过对外投资进入他国市场时，其享受的优惠不能高于任一成员国的私营企业。“豁免和公正规则”要求缔约方规定其本国法院对外国国有企业商业活动具有管辖权，以便在成员国之间从事经营的国有企业，不能主张以主权豁免为由，从而逃避对其的法律诉讼。缔约方国内的行政机构公平对待国有企业、民营企业和外资企业，不滥用监管权力向其国企提供优惠待遇。与CPTPP类似，《中欧全面投资协定》要求“规范国有企业行为，包括要求国有企业依据商业考虑采取行动，在购买和销售产品或服务时不得歧视”，同时规定不得给予国有企业歧视待遇，以确保国有企业既不处于竞争优势地位，也不处于竞争劣势地位。二是政府及其他机构不能对国有企业实施“非商业援助”。CPTPP的“非商业援助”条款要求各国政府不得对国有企业进行任何形式的“非商业援助”，即减少政府及其支持机构市场干预行为，以免其对其他缔约方利益造成不良影响。“国有企业与指定垄断”章节的透明度原则要求，各缔约方必须提供本国国有企业信息及其相关内容，提供国有企业清单、有关政府所有权或控制权以及向国有企业提供的非商业援助的额外信息。比如，在对国企产品和服务的出口及在境外的经营提供补贴方面，制定了详细规则。CPTPP国企相关“非商业援助”的范围更加宽泛，政府和国企都可能成为提供“非商业援助”的主体，超越了WTO《补贴与反补贴协议》对补贴主体的规定，而且因果(不利影响)认定关系比较宽松，将对国企提供的、主要由国企使用的、通过裁量向国企倾斜的所有援助都列入“非商业援助”认定范畴，并以此相关条款规范成员国政府及其支持企业提供的“非商业援助”行为。三是涉及国有企业的争端解决机制适用非歧视原则。在国有企业争端解决机制中，扩大并加强了“非歧视”原则，适用于所有在区域内国有企业经营的商业活动，对因违反非歧视待遇义务、商业考虑义务及非商业援助义务而产生的争议，可通过本协定的争端解决机制处理，即通过国家之间争端解决方式，而不适用投资者与国家之间的争端解决方式来处理。

二、中国竞争政策实践与CPTPP竞争规则仍有些许差距

与多数发达国家相比，中国在竞争立法方面起步较晚，对竞争政策的基础性地位认识不足，竞争执法能力与CPTPP要求尚有差距。中国已签署生效的RCEP协定中也设有竞争一章，与CPTPP竞争政策规定有其相似之处，但在竞争执法中的程序公正、私人诉权、透明度等方面仍有不小标准差异。近年来，中国加快公平竞争领域的建章立制、审查执法等“放管服”改革等工作，推进以“竞争中性”原则为核心的市场制度改革，深入实施反垄断和公平竞争审查。2019年《政府工作报告》明确提出，“按照竞争中性原则，在要素获取、准入许可、经营运行、政府采购和招投标等方面，对各类所有制企业平等对待”。2021年8月中央全面深化改革委员会审议通过了《关于强化反垄断深入推进公平竞争政策实施的意见》，11月成立国家反垄断局并启动实施《反垄断法》修订，12月中央经济工作会议提出“深入推进公平竞争政策实施，加强反垄断和反不正当竞争，以公正监管保障公平竞争”。同时，中国连续5年缩减全国和自贸试验区外资准入负面清单，尤其在自贸试验区内实现制造业条目清零，进一步明确境内外投资者统一适用《市场准入负面清单》。这些承诺和举措预示着中国强化竞争政策基础地位的方向是非常明确的，不断完善公平竞争政策法规体系。但对照CPTPP竞争政策和国有企业条款，中国仍需进一步深化体制机制改革和推进制度型开放。国有企业方面，RCEP协定虽强调“所有制中立”，没有单列国有企业和指定垄断，此方面尚不能确保国有企业在获得信贷以及其他形式政府资助上存在不公平竞争优势，与CPTPP竞争政策条款要求有较大差距。今后，中国尚需深化国有企业改革、加强反垄断合规性审查及公平竞争审查，使中国国有企业的商业行为与CPTPP竞争规则要求相一致。

(一)《反垄断法》等竞争法体系有待完善

中国已制定《反垄断法》(2007年颁布，2008年实施)、《反不正当竞争法》(2017年修订，2018年实施)，其中《反垄断法》没有完全实现表面上竞争中立，存在规定过于笼统抽象、处罚力度难界定等问题，反垄断和反不正当竞争执法方面也有一些漏洞，未能真正做到对所有企业一视同仁。例如，CPTPP竞争规则要求对所有企业一视同仁，且竞争主管机关不能有国籍等方面歧视性行为。中国《反垄断法》未对国有经营者提出豁免，缺失对中央企业重组反垄断审查机制，即中央企业并购重组并未向反垄断执法机构申报经营者集中审查，如南车和北车合并、南船和北船合并等案例都未考虑对市场竞争及消费者福利的负面影响，反垄断合规性审查并不充分。反垄断立法体系仍有待进一步完善，至少确保实现制度表层的“竞争中立”。

(二)竞争执法中尚未做到完全落实非歧视待遇和公平竞争审查

美欧等发达国家纷纷指责中国竞争审查仍存在对外资的歧视行为，既有在铁路、电信、电力、石油、航空等部分领域仍存在限制市场准入和竞争行为现象，也有公平竞争审查执法中不能真正落实非歧视待遇等问题。现实操作运行中，中国尚未完全实现监管、债务、税收、财政补贴、政府采购等方面的竞争中性，特别是国有企业在行政垄断、融资方面仍拥有潜在的“超额竞争优势”(东艳等，2021)。中国竞争主管机关或其他执法机构往往针对外资企业或国外反垄断执法机构已经裁决的案件进行追罚，鲜有对电信、电力、石油、铁路等行业垄断国企采取实质性的反对滥用市场支配地位举措，也难以有效地禁止变相起价垄断协议的行为，特别是地方淘汰过剩产能时面临纠结，时常因税收、就业等压力而对“僵尸企业”行使地方保护之实。有不少外企反映，在国家重大项目招标过程中，中标者多为国有企业，而鲜有外资企业，给外资企业的印象就是存在暗箱操作的不公平竞争。近年来，中国对平台类具有市场支配地位的经营者滥用市场支配地位行为做出重要惩罚，但无论是从排除竞争者排他性行为出发，还是从损害消费者福利的压榨性行为入手，即便反垄断执法部门能做到表面“竞争中立”，但因存在结构性市场准入限制和竞争执法不力或不透明等问题，也难以做到深层次的“竞争中立”。

(三)国有企业改革方向与竞争中立原则要求仍有较大差距

(四)履行CPTPP的透明度或国有企业信息披露承诺要求难度较大

CPTPP对透明度提出明确要求，既要履行竞争政策措施、国有企业名录等常规透明度要求，还规定只要其他缔约方提出请求，就需要对所请求的信息披露做出回应。RCEP规则中提出信息披露的承诺义务，但更强调了信息保密的重要性，并把内部操作程序排除在外。按照CPTPP对国有企业透明度要求，原则适用于货物贸易、服务贸易、投资等多个议题，可采取主动披露和应请求披露相结合的方式，每年要披露所有国有企业名录及指定垄断信息，还要应请求披露国有企业或指定垄断公司股权结构、投标权比例、在董事会中任职政府官员职务、年收入信息，以及所获得非商业援助的详细信息。目前，中国满足CPTPP对国有企业透明度要求尚存在一定困难，国资监管部门和国有企业对外信息披露具体内容及披露方式都未做出明确详细规定。除上市公司外，很多国有企业对外信息发布仍是采取定向报告方式而不是强制性的公开披露制。中国面向公众的信息通报义务制度还不健全，企业“报喜不报忧”的现象广泛存在，即便在履行通报义务时往往也是有选择通报，并未完全按照协定约定事项对外通报。鉴于中国现有国有企业数量较多，已进行公益类和商业类划分，但很多国有企业在从事涉及重大国防和社会民生业务，在实施军民融合发展中并未做到“军民分线”业务隔离，容易在补贴、政府采购等方面受到外界诘难。目前看，CPTPP在减让表中未列入涉及透明度要求的不符措施，除门槛金额外，例外条款中未列出豁免透明度要求。中国要完全遵循CPTPP透明度要求，强化国有企业信息披露义务仍有较大困难。

三、对标CPTPP竞争规则完善中国竞争政策体系

(一)加快完善竞争政策体系，强化竞争政策基础地位

与CPTPP的规则接轨，要以社会公共利益和社会福利为基本出发点，以公平竞争理念为指导，加快建立与国际接轨的“竞争中立”政策体系。鼓励和扩大竞争意味着反垄断。打破行政垄断，主要是限制政府支持的企业或国有企业滥用行政权力排除和限制竞争。要逐步构建公平竞争投诉机制，建立对行政垄断行为的特别诉讼制度，谨防“竞争中立”规则被滥用。进一步鼓励和支持扩大竞争，要求各级政府及其支持企业均能遵循《反垄断法》等法规约束，在市场经济发展中做公平竞争市场的参与者和国内竞争规范的实践者。对照CPTPP竞争政策规则要求，要加快推动《反垄断法》修订，尽快公布垄断协议豁免制度、宽大制度，滥用知识产权的反垄断规制制度及对经营者垄断行为处罚制度等指南，进一步明确对垄断行为的判罚及执行标准。健全产权执法司法保护制度，深入推进公平竞争审查和反不正当竞争制度建设，对妨碍公平竞争的规章制度进行修订，提高市场经济规则的透明度并规范执行。加快推动完善平台企业垄断认定，加强平台经济、共享经济等新业态领域反垄断和反不正当竞争规制等行动，及时出台平台经济领域反垄断指南、网络交易监督管理办法，完善反垄断执法实施细则和反垄断调查程序。调整《禁止垄断协议暂行规定》中有关作为调查对象的当事人协助开展调查时必须提交书面确认并提交相关材料的规定，完全认可口头报告。CPTPP严格约束国有企业非商业援助行为的规则，打破了WTO《补贴与反补贴措施协议》(SCM协议)关于国有企业必须符合“公共机构”定义的前提条件，而中国现有法律制度缺乏对国有企业的明确界定(国资委对国有企业的认定仅从出资身份上做出认定，并未从其商业行为上做出认定)，会使中国企业开展国际业务面临身份认定风险。中国应加快完善国有企业垄断认定、非商业援助界定、消费者权益保护等方面规则，健全海外合规支持服务体系，加强中国企业特别是国有企业海外反垄断合规制度建设，使其“走出去”时及时预见和管控合规风险。

(二)严格落实公平竞争审查，营造公平竞争市场环境

强化公平竞争意味着反不正当竞争。强化竞争执法机构并实现执法常态化。健全外资准入负面清单管理制度，全面实施市场准入负面清单制度，加快改革生产许可制度，健全破产清算制度，确保在市场准入、市场竞争和产权保护等领域对所有企业公平对待，减少基于国籍或所有制性质的歧视行为。深入推进“放管服”改革，持续改善营商环境，特别是营造公平有序的市场竞争环境，加快推进要素市场化配置体制机制改革，创造各种所有制主体依法平等使用资源要素、公开公平公正参与竞争、同等受到法律保护的市场环境。健全以公平为原则的产权保护制度，建立知识产权侵权惩罚性赔偿制度，加强企业商业秘密保护等。深入推动事前公平竞争审查，制止政府对市场竞争的不良干扰，对各级政府出台的政策文件开展实质性竞争审查。着力加大行政垄断的审查力度，查处滥用行政权力排除限制竞争的案件。加强企业并购审查、垄断协议、滥用市场支配地位等执法力度，保障竞争政策有效实施(郑文通、王雪佳，2020)。明确经营者集中免除申报义务的条件和范围，提高经营者集中审查透明性。加快修改相应法律或出台具体可预见性操作指南，进一步明确审批依据、附条件批准时依据规定、市场范围划定方法等经营者集中审查标准，尤其是“保持业务或资产独立性”这一限制条件的附加与解除的相关标准(中国日本商会，2021)。对欺诈或欺骗等商业活动严格依法执法，竞争执法中做到程序公正。加强消费者权益保护，强化竞争立法及执法对消费者权益的保障作用，探索建立集体诉讼制度，避免侵害消费者利益和形成新的市场不公平，强化竞争立法及执法对消费者权益的保障作用。强化市场主体契约精神，完善失信约束机制和信用修复管理制度，加强信用监管和联合惩戒对象名单管理，依法采取对合同违约惩戒措施，有效治理恶意拖欠账款和逃废债行为。

(三)深化国有企业分类改革，进一步鼓励扩大市场竞争

CPTPP直接将国有企业非商业援助与补贴纪律结合起来，并且扩大和加强了非商业援助的范围和监管力度，借此可对他国国有企业发起反补贴调查等国内贸易救济措施。为了对接并符合这一规定要求，中国国有企业分类改革要以存量改革为主，综合考虑资源配置效率、战略重要敏感性、社会资本进入意愿、公共社会属性、自然垄断属性、公平竞争的充分性、国际规则约束等多方面因素，进一步制定详细可操作性的国有经济和国有企业布局调整标准，深化垄断行业竞争性环节改革，进一步放宽垄断行业市场准入限制，或分拆垄断行业内现有国有企业，把国有企业竞争性环节和竞争性业务推向市场，鼓励更多民营企业、外资企业和其他市场主体进入竞争性行业，对民营企业实施非歧视的市场准入开放，在垄断行业内创造“新”的竞争，即实施结构性改革“创造”新的市场竞争结构。在垄断行业外“创造”新的市场竞争，要以增量改革为主，尽量减少国有企业在竞争市场的商业存在，保持国有资本的有效参与，培育发展新兴行业的新势力。在新兴行业内强化并实施符合CPTPP的高标准竞争政策，严格公平竞争执法，鼓励新行业、新势力对传统行业的渗透，适度开展混合所有制改革，在此基础上导入所有制“竞争中立”规则，逐步打破垄断行业的路径依赖。具体做法是，在把国有企业划分商业一类、商业二类和公益类的基础上，对国有企业开展分类治理，进一步放宽在电网、电信、铁路、石油、天然气等重点行业和领域市场准入限制，全面放开竞争性业务或分拆垄断行业，只保留网络环节自然垄断性业务，使其逐步从竞争二类转为公益类企业。对公益类国有企业，明确其提供公共服务中的特殊保障义务，遵照CPTPP透明度义务处理其接受非商业援助的例外豁免。对具有双重任务属性特定功能性企业，将其承担的公共属性和商业行为进行责任分离，分别进行预算和核算，仅对满足公共需求的非商业活动成本给予补偿，使其符合CPTPP商业考虑和非商业援助要求。鼓励国有企业不断完善企业治理结构，参照国际通行的现代企业治理结构，完善并明晰出资人、董事会、管理层之间关系，党委与董事会、管理层之间领导和被领导关系，协调国有资产管理监督和企业独立自主经营关系，增强企业内部激励机制的完备性和有效性，使其公平公正地非歧视地参与市场竞争。

(四)强化竞争执法透明度义务，保障申诉人的合法权益

对标CPTPP要求，推动竞争政策制定和执行的透明公开，使产业政策经得起公平竞争合规性审查，建立更加透明和更高质量的国有企业信息披露机制，对中央企业或地方国有企业重组进行实质意义上的反垄断审查。可由国家反垄断局等部委牵头，成立专门的公平竞争委员会，主持公平竞争审查、投诉及惩罚程序和机制建设等。增强竞争执法中的程序公正，并为当事人提供合理的机会进行抗辩。在执法过程中，适当延长陈述、申辩时限，以便给外资企业翻译后了解的机会，真正保护当事人陈述与申辩的权利。鉴于竞争法规属于国内法律，如出现涉外公平竞争监管执法问题，尚需参照缔约磋商确立的争端磋商解决机制，开展相关反垄断和反不正当竞争纠纷仲裁等处理工作。

(五)多策并举开展竞争政策国际协调，争取具体规则议定主动权

近年来，世界上已发生多起高科技信息通讯技术(ICT)企业滥用其市场主导地位的案件，面临跨国公司兼并涉及多个司法管辖区同时审查问题，也涉及知识产权机构及施政范围对市场竞争影响和国有企业的市场作用等争议。为应对贸易和保护主义、规制跨国垄断行为、处理好鼓励创新和保护竞争的关系，需要加强有关竞争政策国际协调合作，尤其解决反垄断执法的管辖权问题(吴振国，2017)。在中国反垄断实践中已发生许多跨国并购、垄断协议或滥用行为以及行政垄断等案件。例如，跨国企业考虑国际并购重组时，尚需获得多个国家反垄断审查，如拜耳收购孟山都案、高通公司收购恩智浦半导体公司股权案、陶氏化学与杜邦合并案等既需要美国和欧盟的反垄断审查，也需中国等重要市场的反垄断审查(李青等，2020)。涉及跨国企业的竞争执法监督更要加强国际合作，否则国内竞争政策也难以得到有效实施。当国内竞争政策与国际规则约束有一定分歧时，需依靠先期约定的规则开展国际协调。深化竞争政策国际合作，既要积极反映中国内发展诉求，也要引导国内相关规则改进，使其与CPTPP有关竞争政策规则要求相协调。CPTPP竞争政策规定，在适用国内竞争政策情况下，需共同商定国内竞争政策适用范围及发挥的效能，也包括进一步就具体事项再行磋商(第16.8条)。充分利用这一条款，中国积极推进竞争政策相关国际合作协商，以争取更多具体规则议定权。例如，借用CPTPP中竞争执法的争端解决机制尚未定型，可就此开展国际规则制定和修订方面的合作，就防范商业贿赂、国家安全审查等议题制定更加明确的实施细则，完善更符合发展中国家利益特别是中国竞争政策诉求的国际规则。在推进所有制中立、监管中立等方面，鼓励相关部门着实提升国际谈判能力，围绕竞争政策开展双边、区域、多边磋商协调，促使竞争政策和国有企业规则符合国际普适性，使其既能照顾发达经济体竞争规则诉求，还能反映发展中国家规则规制诉求，通过不同层面规则协商，使其更能体现包容、公平和基于发展权的国际通行竞争政策或规范国有企业行为的规则制度。